La recherche de la vérité
dans le procès civil

Jean-Marc Le Masson *

Droit & Société N° 38/1998

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Résumé

La vérité appréhendée par le procès civil, à travers le syllogisme judiciaire, se différencie de celle recherchée dans les autres domaines, notamment par l’Histoire, en ce qu’elle suppose l’application d’une règle de droit à des faits litigieux. Les textes de procédure civile contemporains ont entendu combattre la conception traditionnelle d’une vérité judiciaire relative, en donnant au juge un pouvoir d’intervention dans l’établissement de la matière litigieuse tout en confortant son rôle prépondérant dans la qualification des faits. Pourtant, fidèle aux principes ancestraux, le juge se refuse encore trop souvent à tenir compte de l’évolution de sa mission, utilise avec parcimonie ses prérogatives relativement à la preuve, et se dénie toute obligation d’avoir à rechercher la règle de droit applicable aux faits.

Preuve – Qualification – Syllogisme judiciaire.

Summary

The Search for Truth in the Civil Trial

The truth apprehended by the civil trial through judicial syllogism is different from the one sought out in other fields, especially regarding History, as it implies the application of a rule of law to contentious facts. Contemporary civil proceeding texts were meant to fight against the traditional notion of a relative judicial truth by conferring on the judge the power to intercede in establishing the contentious subject while also reinforcing his major role in the qualification of the facts. Nevertheless, faithful to ancestral principles, the judge too often refuses to take into account the development of his task. He uses sparingly his prerogative with regard to the proof, and thus denies any obligation to seek out the rule of law applicable to the facts.

Judicial syllogism – Proof – Qualification.

 

La règle « res judicata pro veritate accipitur » a pendant longtemps représenté le seul lien entre le procès civil et l’idée de vérité. Encore lui a-t-on reconnu pour unique vertu d’être une simple présomption : « Les lois veulent qu’une chose jugée passe pour vérité  [1] . » Dès lors, si, par tradition, la vérité judiciaire est revêtue du panache de la vérité légale, la décision de justice n’a pas à s’enquérir de vérité absolue, notion qui confine à l’inaccessible pour le droit, dont le domaine ne peut être que celui de la vérité relative si l’on veut à toute force assigner une quelconque idée de vérité à la matière juridique. Dans cette mouvance, certains pensent qu’il est prudent d’affirmer qu’en définitive le juge civil n’a que faire de la vérité et que son office est beaucoup plus modestement d’éteindre les litiges entre personnes privées.

Pourtant, on ne peut ignorer le fait que l’un des thèmes les plus discutés en procédure civile au cours de ces quelque trente dernières années a justement été la quête de la vérité dans le procès. De ce point de vue, nombreux sont ceux qui estiment que les nouvelles règles, mises en place de 1965 jusqu’à la promulgation du nouveau Code de procédure civile en 1976, avec entre autres l’institution d’un mécanisme de mise en état des causes, sorte d’instruction du procès civil, ont entériné l’idée d’une nécessaire recherche de la vérité objective.

L’opposition entre ces deux analyses résulte probablement de ce que l’on ne s’entend pas sur le sujet même de la controverse. On évoque des vérités objective, relative ou absolue, assignées à des domaines judiciaire, historique ou scientifique, comme s’il y avait autant de vérités que d’objets de connaissance. En réalité, un tel foisonnement de « vérités » tient de l’errance sémantique, et l’achoppement peut être aisément surmonté par cette simple considération que la vérité a toujours une nature identique.

Ce n’est certes pas ici le lieu de s’appesantir sur ce qui est de toute éternité la source de digressions philosophiques. Il suffit simplement de retenir la définition aristotélicienne de la vérité, faisant résider celle-ci, non pas dans un objet ainsi que l’on s’y emploie le plus souvent, mais dans un rapport de causalité. Dans cette perspective, la notion repose entièrement sur un fondement logique, postulant la non-contradiction d’un système de jugements. En d’autres termes, la vérité est établie par l’utilisation d’un syllogisme qui, à partir de formes similaires, la fera apparaître de la même façon.

De prime abord, le juriste se satisfait de cette proposition. Il se souvient que le jugement est, au moins sur le plan formel, élaboré sur le modèle syllogistique, mettant en jeu la règle de droit en majeure, le fait litigieux comme mineure, la décision du juge faisant office de conclusion. Mais, le sachant, il ne parvient généralement pas à se défaire de l’idée qu’est vrai ce qui est prouvé, ce qui implique une assimilation de la vérité à la réalité des faits. Or, une telle confusion, usuelle pour les facilités de la rhétorique, doit être rejetée car, si la vérité est une valeur relative à un jugement, la réalité n’intéresse qu’un objet  [2] . Celui-ci est réel, en dehors de tout jugement de valeur, quand la vérité qualifie la valeur d’une assertion.

Bien entendu, dans l’absolu, la connaissance vraie suppose un rapprochement de la pensée et de son objet. Par suite, la volonté de poser en principe l’identité de la « veritas esserdi » et de la « veritas cognoscendi » n’a jamais été totalement abandonnée. Cette analyse sert d’ailleurs encore de credo à nombre de juristes qui, par transposition dans leur domaine de réflexion, considèrent que l’idéal de vérité judiciaire tient à une identification du jugement, la « veritas intellectus », à la réalité des faits, la « veritas rei ». Pour être courante dans le langage juridique, cette osmose entre les deux notions est difficilement compréhensible, déjà parce que seule la décision de justice est tenue pour vérité, les faits étant neutres, ensuite parce que le juge, pas plus que le droit, n’envisagent d’établir une vérité fondée sur une réalité certaine et immuable.

Sans doute est-ce cette dernière affirmation qui donne à penser que la vérité judiciaire ne peut être que relative, au regard d’une vérité scientifique éprise d’absolu. Mais, prenant la Science pour le berceau de la « vérité vraie », contrairement à leur propre domaine d’investigation trop lié, à leurs yeux, aux contingences de la chose humaine, les tenants des sciences de l’homme s’en font assurément une trop haute opinion. Il a été démontré à suffisance par le passé que la maxime voulant qu’une chose est vraie parce que scientifiquement prouvée tient souvent autant du lieu commun que de la mystification. En fin de compte, la Science présente le même caractère humain, et donc aléatoire, que tout autre objet de connaissance. Nous l’avons vu, quel que soit cet objet, la vérité est assise sur la confrontation logique de paramètres à l’intérieur d’un syllogisme. De ce point de vue, il n’existe pas de différence de structure entre les vérités scientifique, historique ou judiciaire. Quant à la méthode, la vérité est toujours atteinte par le recoupement de diverses données.

Ce qui différencie vraiment la vérité afférente à chaque domaine, c’est d’abord le contenu des prémisses du syllogisme. En ce qui concerne la vérité judiciaire, se dégageant de l’application d’une règle juridique à des faits litigieux, il s’agit du fait et du droit. Mais c’est également la technique mise en œuvre pour sa recherche. Dès lors, la vérité judiciaire a ceci de particulier que la loi impose les moyens de son obtention. Contrairement à l’historien ou au scientifique, les acteurs du procès civil ne sont pas libres de leur démarche. Le processus devant conduire à la vérité judiciaire est dicté par des textes.

Ceux-ci, et singulièrement le nouveau Code de procédure civile, semblent s’être appuyés sur les éléments du syllogisme, en distinguant le fait du droit, pour attribuer la maîtrise du premier aux plaideurs et du second au juge, conception acceptable dans le cadre d’une instance où des intérêts privés sont seuls en présence. Néanmoins, le syllogisme n’offrant qu’une vérité formelle tant que les prémisses ne sont pas vérifiées, une telle acception pérennise l’idée d’une vérité judiciaire toute relative, le juge ayant beau jeu de rester dans son « ghetto » strictement juridique, laissant à chaque plaideur le labeur de le convaincre de la justesse de ses vues en en fournissant la preuve.

La réalité est sûrement tout autre. La lecture des textes incite en effet à décider que, plus que par le passé, le juge doit s’astreindre à favoriser la preuve des faits litigieux (I), traduction du souci de parvenir à une vérité plus objective. Toutefois, alors que la vérité judiciaire passe aussi par la certitude que la règle de droit appliquée au fait présenté est correcte, et que les textes posent cette exigence, le juge paraît abdiquer son monopole sur le droit (II). Ce constat est intéressant car il laisse augurer que le juge, s’attachant parfois plus à la réalité des faits qu’à la pertinence de la règle de droit, peut être rapproché de l’historien. Au final, il atteste surtout que le concept de maîtrise des acteurs du procès sur les éléments de fait et de droit n’a qu’une piètre portée.

l. La preuve des faits litigieux

Il revient traditionnellement aux parties prises dans une instance civile de faire la preuve de leurs allégations. Néanmoins, la réforme de la procédure civile française dans les années soixante-dix a, par un arbitrage entre les systèmes accusatoire et inquisitoire, légitimé l’intervention du juge dans la recherche de cette preuve. Ce faisant, elle a vraisemblablement condamné la conception passéiste du « juge-arbitre » se réfugiant derrière la maîtrise des parties sur l’élément de fait de l’instance. Toute la question est finalement de savoir si les pouvoirs du juge ne sont que subsidiaires par rapport aux prérogatives des parties ou bien s’ils les dominent, cette dernière hypothèse suggérant une volonté du législateur de générer une approche différente de la recherche de la vérité dans le procès civil.

I.1. Prérogatives des parties dans la présentation des preuves

La conception française du procès civil repose sur le principe dispositif. Celui-ci, duquel découle l’autre principe traditionnel de neutralité du juge, confère aux parties le pouvoir de circonscrire la matière litigieuse qu’elles entendent soumettre au juge. Maîtres de la présentation des faits, ce sont les plaideurs qui fixent les contours du débat. Le nouveau Code de procédure civile contient plusieurs dispositions attestant du respect de ce principe. Selon l’article 5, l’objet du litige étant délimité par les faits dont les parties saisissent le juge, il est interdit à ce dernier d’aller au secours des plaideurs en substituant un autre objet à celui qui est demandé. De même, l’article 7 empêche le juge de fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. La prescription signifie que, si des faits peuvent ne pas être spécialement invoqués par les parties, ils doivent impérativement figurer dans le dossier pour être pris en compte. D’où le rejet de ceux que le juge puiserait dans ses connaissances personnelles, acquises en dehors de la procédure. Ceci explique sans doute le refus des tribunaux de s’engager sur la question de la vérité historique qui, pour eux, ressortit au fait dont les plaideurs ont exclusivement la charge, le juge se cantonnant à apprécier la valeur des preuves fournies.

En effet, de la même façon que le fait et sa preuve sont inséparables, si les parties sont libres de constituer leur dossier, elles sont parallèlement tenues d’une obligation dans la présentation des preuves. À nouveau, la neutralité du juge en cette matière est une solution ancienne qui a été maintenue par le nouveau Code de procédure civile. Ainsi, l’article 9 énonce fort clairement que c’est à la partie qui allègue un fait à l’appui de sa prétention qu’il appartient au premier chef d’en faire la preuve. Le caractère obligatoire est renforcé par l’article 146 décidant que si la partie est négligente dans cette preuve, le juge pourra et devra même s’abstenir de suppléer sa carence.

Encore n’est-ce là qu’un aspect de la charge de l’administration de la preuve, puisqu’aussi bien le problème de la charge de la preuve elle-même n’est pas une préoccupation processuelle. La théorie des preuves ayant été incorporée dans le Code civil, le Code de procédure civile ne s’occupe que des formes de l’administration de la preuve. Partant, c’est donc l’article 1315 du Code civil qui organise la répartition de la charge de la preuve entre les parties. Longtemps on a vu dans ce texte le ferment d’une vérité judiciaire toute relative, en considérant que celui qui conteste un fait allégué par son adversaire n’est tenu à aucune preuve, et en estimant que faute de parvenir à démontrer la véracité de son propos, ce dernier doit perdre le procès sans qu’il soit besoin de se poser d’autres questions. Une telle vision des choses n’est plus défendable depuis qu’une loi du 5 juillet 1972 a inséré un article 10 dans le Code civil disposant que « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité ». Il se déduit de ce texte que le principe dispositif ne peut désormais plus permettre que la décision judiciaire fasse fi de la réalité des faits, l’une des parties restant totalement passive et le juge complètement neutre. La volonté de tendre vers la vérité a donc eu pour conséquence d’altérer la conception classique du procès civil, en associant plus fortement qu’auparavant le juge à la recherche de la preuve des faits.

I.2. Contribution du juge à la recherche des preuves

Par divers moyens procéduraux, les textes offrent incontestablement au juge la faculté d’intervenir dans l’établissement de la preuve. Ces moyens sont de deux ordres. Il s’agit d’abord de la procédure de production forcée de pièces, autorisant le juge à ordonner, à la demande d’une partie, que son adversaire divulgue un document. L’article 11 du nouveau Code de procédure civile, ayant introduit dans le droit positif cette action « ad exhibendum », va même plus loin car, visant les tiers, il a pour effet d’obliger une personne étrangère au procès à remettre au juge une pièce susceptible de l’éclairer. A priori, la mesure paraît franchement inquisitoire, d’autant plus que le juge se reconnaît en la matière un pouvoir discrétionnaire. Cependant, sans doute par crainte de tomber dans la perquisition judiciaire, il fait montre d’une grande modération dans l’utilisation de la procédure en décidant d’en restreindre le champ à des pièces bien individualisées, ce qui le conduit à refuser le plus souvent la mesure sollicitée.

Il s’agit ensuite, et surtout, de l’ensemble des mesures d’instruction que le juge a le loisir d’ordonner à sa convenance, même d’office, s’il l’estime nécessaire, en réception des articles 10 et 143 du nouveau Code de procédure civile. Ces mesures sont variées, allant de la vérification personnelle du juge (art. 179 à 183), en passant par la comparution des parties devant le juge pour s’expliquer (art. 184 à 198), jusqu’à la déclaration des tiers et la preuve testimoniale (art. 199 à 231). En outre, délaissant le formalisme d’antan, leur exécution est d’une telle simplicité, étant susceptibles d’être diligentées à tout moment et en toute matière, que le juge en est venu à disposer à leur égard d’une véritable et libre maîtrise, ce qui devrait lui donner tous les atouts pour trancher le litige en connaissance de cause.

Certes, ce pouvoir, pour être traditionnellement admis par la procédure civile française, s’il était absolu, contreviendrait d’évidence au principe de maîtrise des parties sur le fait litigieux. Aussi, l’article 146 du nouveau Code le bride-t-il en décidant que le juge ne peut ordonner une mesure d’instruction que s’il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer. D’où l’idée du caractère subsidiaire de la mesure envisagée, destinée à compléter les éléments de preuve fournis par les parties, appréciation d’ailleurs renforcée par l’article 146 alinéa 2 selon lequel une mesure d’instruction ne peut avoir pour but de suppléer la carence d’une partie. Tout serait fort clair, n’était l’incertitude du terme « carence ». Or, pour la jurisprudence, cette notion est indissociable de celle de faute. La carence est en effet constituée par l’abstention délibérée d’une partie d’apporter à l’administration de la preuve d’un fait qu’elle allègue le concours qu’elle a la possibilité de fournir. Au vu de cette définition, il va sans dire que le juge a presque toujours la latitude de prononcer une mesure d’instruction lorsque l’une des parties ne peut fournir les éléments de preuve suffisants.

Reste à apprécier cette possibilité d’intervention du juge. Sur le plan des principes, en ordonnant une mesure d’instruction, le juge prend une initiative qui aurait dû incomber à l’une ou l’autre des parties. Sans doute, l’initiative du juge se présente-t-elle à toutes fins et non destinées à appuyer l’une des parties. Mais ce n’est là qu’une situation de fait susceptible de degrés et de variations. En réalité, l’intervention du juge a une incontestable incidence sur l’attribution de la charge de la preuve  [3] . Cette conséquence a priori néfaste a été justifiée par Henri Motulsky. Selon le principal artisan de la réforme de la procédure civile, le procès est la manifestation d’un déséquilibre social, et le juge a pour mission de rétablir l’harmonie rompue. Dès lors, le jugement peut être considéré comme l’instrument de l’accomplissement des « idéaux collectifs », et le juge se doit de privilégier l’intérêt supérieur du bien public plus que l’intérêt immédiat des parties. Dans cette acception, rien ne s’oppose à ce que le juge ait les moyens d’enrichir les termes du débat avant d’y mettre fin. Finalement, le pouvoir d’intervention du juge dans le domaine de la preuve résulte de ce qu’« à la vieille théorie du rôle passif du juge ou de la neutralité du juge, tend à se substituer celle de la recherche par lui de la vérité objective ou absolue  [4]  ».

Sur le plan de la pratique judiciaire, la situation est en revanche beaucoup moins tranchée, et la notion de vérité historique est un heureux prétexte pour en faire la démonstration. Confrontés à une question historique, ou plus exactement à une question juridique se posant relativement à l’histoire, les tribunaux ont coutume de se réfugier derrière leur office tel que décrit par la tradition judiciaire française. Ainsi a-t-il été jugé que « l’office du juge consiste à trancher un conflit entre des personnes, au vu des documents apportés par les parties à l’instance ; il ne lui appartient pas de se comporter comme juge de l’histoire ni de procéder à un travail d’historien ; il n’en a ni la compétence, ni les moyens  [5]  », ou encore que « les tribunaux, appelés à trancher des litiges avec des matériaux exclusivement fournis par les parties, n’ont ni qualité, ni compétence pour juger l’histoire ; démunis de tout pouvoir de recherche inquisitoriale ou d’action d’office, ils n’ont pas reçu de la loi mission de décider comment doit être représenté ou caractérisé tel ou tel épisode de l’histoire nationale ou mondiale  [6]  ».

Les attendus selon lesquels le juge est tenu par les « documents apportés par les parties à l’instance » ou par les « matériaux exclusivement fournis par les parties » sont pour le moins curieux. Nous l’avons vu, les nouveaux textes de procédure civile font en principe profiter le juge d’une grande liberté dans l’établissement de la preuve des faits litigieux. Une mesure d’instruction peut ainsi être ordonnée en toute matière, même si les parties n’en sont pas d’accord puisqu’il n’existe aucun texte leur permettant d’imposer au juge de statuer au vu des seules preuves apportées. On ne voit pas de raison d’exclure les questions historiques du domaine de compétence du juge. En revanche, on a toutes les raisons de regretter que le juge se refuse à utiliser le pouvoir qui lui est reconnu par la loi de recourir d’office à telle ou telle preuve. S’il faut lui donner acte de sa fidélité au principe dispositif traditionnel, on peut aussi lui reprocher de ne pas prendre en compte l’évolution contemporaine de ses rapports avec les plaideurs.

Allant plus loin, il est légitime de se demander si l’attitude du juge ne traduit pas une méconnaissance de son office. Bien entendu, personne n’attend de lui qu’il se comporte en historien. Mais ce n’est de toute façon pas ce qui lui est demandé. Le plus souvent, au civil, le juge doit trancher une question purement juridique de responsabilité fondée, en l’occurrence, sur des faits historiques qu’il importe de déterminer. Aussi, affirmer qu’il est incapable de se prononcer sur ces derniers est une singulière démission. En quoi le juge est-il plus à l’aise pour se prononcer sur la réalité d’un vice de construction ? Afin d’être éclairé, il n’a d’autre choix que d’ordonner une expertise. On ne réclame certes pas plus du juge qu’il soit féru d’histoire qu’expert en bâtiment. Mais on ne comprend pas pourquoi, en butte à un problème de nature historique, le juge ne veut pas diligenter une mesure susceptible de l’édifier, comme il s’y emploie en d’autres domaines.

La question prend une acuité particulière depuis que les tribunaux ont admis la pratique de l’amicus curiae. Celle-ci consiste à inviter une personnalité à venir à l’audience donner son point de vue sur une question quelconque et fournir « toutes observations propres à éclairer les juges dans leur recherche d’une solution au litige  [7]  ». Ne relevant en rien des règles du nouveau Code de procédure civile, il s’agit assurément d’une technique d’information exclusive de tout mode de preuve. La mesure n’en est pas moins révélatrice du nouvel espace de liberté que s’octroie le juge lorsqu’il le veut bien. En quelque occasion il s’est de la sorte estimé libre « d’organiser la recherche des éléments d’information et de conviction [...] suivant des modalités qui n’ont pas à lui être dictées », la désignation d’un amicus curiae étant une de ces modalités envisagées aux fins « de compléter son information objective et équilibrée  [8]  ». Pourquoi ne pas imaginer l’extension de cette mesure aux litiges mettant en cause l’histoire ? À la lecture des nouveaux textes, on ne peut qu’abonder vers tout ce qui peut contribuer à la découverte de la vérité des faits. Cependant, une fois ceux-ci établis, la tâche du juge n’en est pas pour autant terminée, puisqu’il lui faut encore leur appliquer la règle de droit.

II. L’application du droit aux faits litigieux

On a trop tendance à oublier que, dans l’absolu, la vérité judiciaire se dégage d’une décision de justice qui applique la bonne qualification juridique à des faits avérés. C’est dire qu’elle passe par la recherche de la loi applicable au même titre que par celle des faits. L’épineux problème qui tourmente la doctrine depuis des lustres est de savoir qui, du juge ou du plaideur, est en charge de trouver la règle de droit adéquate. De prime abord, il semble résulter de la distinction formelle entre fait et droit opérée par les textes que le droit est l’apanage du seul juge. Notre procédure civile proposerait alors un modèle harmonieux qui, épris de libéralisme, laisserait le fait au plaideur, sous réserve de permettre au juge de s’assurer de sa réalité, et qui, soucieux d’exactitude juridique, imposerait au juge d’appliquer la bonne loi au fait de la cause. Bien que s’inscrivant parfaitement dans l’idéal d’une vérité judiciaire bien comprise, l’idée de sa maîtrise de l’élément juridique du syllogisme est abordée par le juge avec une curieuse circonspection.

II.1. Étendue de l’office du juge quant à l’application de la règle de droit

Puisque la vérité judiciaire émane de l’application du droit au fait, opération qu’il appartient au juge de réaliser, on reconnaît généralement que le juge a le pouvoir de rechercher la règle de droit applicable aux faits qui lui sont présentés. L’article 12 alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile ne dit pas autre chose en édictant : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. » Encore l’assertion ne se vérifie-t-elle réellement que lorsque le plaideur s’est abstenu d’invoquer une norme juridique à l’appui de sa demande. Dans le cas contraire, et si le demandeur a proposé un fondement juridique erroné, il n’est en principe loisible au juge de le modifier qu’à la condition, outre le respect du principe contradictoire qui est une constante, de ne pas altérer profondément la demande elle-même, c’est-à-dire l’objet du litige et partant, les faits. Il suffit donc que le juge fonde sa décision sur des faits qui sont dans le débat. Comme il est autorisé à trancher le litige sur la base de faits non spécialement invoqués par les parties à l’appui de leurs prétentions, la condition posée est finalement peu rigoureuse. De manière générale, il faut admettre que le juge dispose d’une emprise certaine sur l’élément de droit du procès.

Reste à savoir si le juge a le devoir de rechercher la règle de droit applicable, et l’obligation de placer le litige sur son véritable fondement juridique lorsque les parties se sont fourvoyées. On se souvient que, reprenant les préceptes du droit canonique  [9] , la jurisprudence ancienne avait conçu l’officium judicis comme étant à la fois un pouvoir et un devoir. Elle s’appuyait sur des adages tels officium judicis latissimum est, jura novit curia, ou le célèbre da mihi factum, dabo tibi jus. Par exemple, à la fin du siècle dernier, la Cour de cassation affirmait que les juges saisis d’une demande sont « par là même tenus d’examiner tous les arguments ou moyens de droit qui étaient de nature à en faire apprécier le fondement  [10]  », ou que « le juge doit trancher le litige conformément aux lois qui régissent la matière alors même que l’application de ces lois n’aurait pas été expressément requise par les parties  [11]  ». Un peu plus tard, elle convenait encore qu’il lui faut « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux  [12]  ».

À l’évidence, certaines dispositions du nouveau Code de procédure civile, notamment l’article 12, sont directement inspirées de ces arrêts anciens. Pourtant, la jurisprudence actuelle s’est orientée différemment, ne retenant pour le juge qu’une simple faculté de changer le fondement juridique de la demande. Cette solution, acquise dès le 30 juin 1985  [13] en ce qui concerne la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, réaffirmée avec force dans un arrêt du 4 novembre 1988  [14] , a été, en dépit d’une résistance opiniâtre, adoptée peu ou prou par les autres chambres de la Cour suprême  [15] .

Il existe assurément d’excellentes raisons d’ordre technique à ce choix prétorien, la moindre n’étant pas d’éviter l’afflux de pourvois en cassation que la reconnaissance du devoir du juge de chercher l’exacte qualification ne manquerait pas d’entraîner. Il n’en reste pas moins qu’en termes de vérité judiciaire il s’avère « profondément choquant que l’inexactitude de la qualification attribuée par le demandeur à un acte ou un fait puisse avoir pour conséquence soit de faire accueillir une prétention non fondée en droit soit, au contraire, d’entraîner le rejet d’une demande qui serait fondée si le fait ou l’acte était autrement qualifié  [16]  ». Mais c’est surtout que le concept même de maîtrise du juge sur la règle de droit doit être reconsidéré.

II.2. Appréciation du concept de maîtrise du juge sur la règle de droit

Au premier regard, si le juge est seul détenteur du droit, il a logiquement l’obligation de corriger l’erreur du demandeur dans sa proposition de qualification, personne d’autre ne pouvant le faire à sa place. Mais cela suppose qu’il soit possible de distinguer le droit du fait, de façon à fixer clairement le rôle de chacun, et l’on entre ici de plein pied dans un vieux débat qui agite de manière récurrente le monde des juristes. Pour le principal initiateur des nouveaux textes, il n’y a aucune difficulté : « Tout ce qui est énoncé, analyse et interprétation de la règle de droit est sans aucun doute matière de droit ; tout ce qui est reconnaissance de faits constants ou vérifiés après contestation est tout aussi évidemment du domaine du fait  [17] . » À l’inverse, nombreux sont ceux qui estiment qu’en « pratique, l’imbrication des éléments qui composent la matière litigieuse rend délicate la délimitation exacte de l’office du juge  [18]  ». Car comment assigner en justice sans fondement juridique ? Comment rédiger des conclusions sans moyen de droit ? S’il ne paraît pas douteux que les conclusions, dont le but est avant tout de convaincre le juge, expriment une position juridique, comment distinguer ce qui est du droit et ce qui n’en est pas.

D’emblée, il faut écarter la tentation de se reporter à la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle n’a jamais cru bon de fournir de critère de distinction concret. Pour sortir du dilemme, on a pensé se référer à la nature de la prétention, en remarquant que le demandeur ne peut s’adresser au juge que dans son langage qui est celui du droit. Autrement dit, la prétention est duale. C’est tout à la fois la chose et la qualification juridique de cette chose. En ce sens, « la prétention peut être dite juridique lorsqu’elle porte sur un objet susceptible d’être accordé par le juge en vertu d’un droit. On dira alors que le litige est juridiquement relevant. Celui, au contraire, qui réclame un avantage que nul juge ne pourrait accorder en vertu d’aucun texte (l’admiration de ses concitoyens, la satisfaction des lecteurs), celui-là émet une prétention non juridique, hors-la-loi  [19]  ». Par voie de conséquence, vouloir ramener la prétention à la chose seule, isolée du droit, c’est mutiler la réalité. De la même façon que le fait est inséparable de sa preuve, la qualification est indissociable du fait, car « une prétention n’est juridiquement fondée que si elle peut se réclamer d’une règle de droit et si les faits de l’espèce satisfont aux conditions d’application de celle-ci  [20]  ».

Ce constat donne à penser que la distinction entre fait et droit, inopérante, est incapable de servir de base à une véritable répartition des tâches processuelles. Il est donc vain de désigner le juge comme le seul maître du droit. Un nouveau courant se dessine en ce sens, prônant que les parties ne peuvent être exclues du jeu purement juridique par un juge qui « n’est pas le destinataire des règles de droit substantiel. Tout justiciable est concerné par les règles de droit, même en dehors de toute instance  [21]  ». Dès lors, loin d’établir la propriété de qui que ce soit, l’article 12 du nouveau Code de procédure civile signifie que le droit appartient à tous y compris au juge. Ce n’est pas une règle d’exclusion des parties, mais une règle de non-exclusion du juge. Cette lecture permet au demeurant de comprendre l’alinéa 4 de l’article précité : lorsque la règle de droit ne s’impose plus à elles, les parties peuvent, comme pour les faits, empêcher toute initiative du juge, ce qui revient à dire qu’elles peuvent décider de ne plus partager le droit avec lui comme les y oblige en principe l’alinéa 1er.

Une affaire tristement fameuse pourrait servir de point d’orgue à cette démonstration, à savoir la condamnation en justice de propos ramenant les chambres à gaz à un détail de l’histoire. Au-delà de l’aspect technique, puisqu’il s’agissait d’une procédure de référé, la décision s’avère remarquablement édifiante, le juge ayant estimé qu’un trouble illicite était constitué, « nonobstant l’absence d’un texte législatif sanctionnant expressément des propos tels que ceux reprochés à Jean-Marie Le Pen  [22]  ». S’il peut paraître troublant qu’un juge tranche ouvertement un litige sans l’appui d’une règle de droit, il est toutefois possible de tirer quelque enseignement de cette ordonnance. Elle conforte déjà l’idée que le droit n’appartient pas exclusivement au juge. Sinon celui-ci aurait parallèlement l’obligation de s’en tenir strictement à la règle de droit édictée par le législateur, ce qui, en l’espèce, l’aurait contraint à débouter les demandeurs. Surtout, et même si l’on peut regretter pour la vérité judiciaire que le juge prenne des libertés avec le droit, elle témoigne de ce que le juge, en rendant ce qui n’est au final rien d’autre qu’un jugement de valeur, se rapproche parfois de l’historien. Comme quoi, il n’y a peut-être pas un tel abîme entre vérité judiciaire et vérité historique.

L’auteur

Maître de conférences à la Faculté de droit de Nantes, a soutenu sa thèse de doctorat sur ce même thème de La recherche de la vérité dans le procès civil.

* Faculté de droit et des sciences politiques, Université de Nantes, Chemin de la Censive du Tertre,
BP 81307, F-44313 Nantes cedex 3.

1. J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1771, livre III, titre VI, section IV, n° 5, p. 213.

2. L’usage de vérité au sens de réalité est déjà signalé comme impropre par Thomas d’Aquin, Quaestiones disputatae, VII, « De veritate », Qu. I, art. IV, § 8 et par Spinoza, Cogitata metaphysica, I, chap. VI.

3. P. Hébraud, « La vérité dans le procès et les pouvoirs d’office du juge », Annales de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 383.

4. A. Ponsard, « La vérité et le droit », dans Travaux de l’Association Henri Capitant, Paris, PUF, 1987, p. 679.

5. Tribunal de Grande Instance de Paris, 26 juin 1985, Gazette du Palais, 1985, 2, p. 583, note J.P.D.

6. Tribunal de Grande Instance de Paris, 8 juillet 1981, Recueil Dalloz, 1982, p. 59, note Edelman.

7. Cour d’appel de Paris, 21 juin 1988, Recueil Dalloz, 1989, p. 341, note Laurin.

8. Cour d’appel de Paris, 6 juillet 1988, Recueil Dalloz, 1989, op. cit.

9. P. Ourliac, « L’office du juge dans le droit canonique classique », dans Mélanges Hébraud, Paris, Dalloz, 1981, p. 641.

10. Civ. 27 juin 1876, Dalloz, 1877, 1, p. 121.

11. Civ. 20 février 1854, Dalloz périodique, 1854, 1, p. 62.

12. Req. 3 août 1931, Dalloz hebdomadaire, 1931, p. 441.

13. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Chambres civiles (2e chambre), II, n° 23.

14. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Chambres civiles (2e chambre), II, n° 202.

15. Sur l’ensemble de cette question, voir J. Normand, Revue trimestrielle de droit civil, 1996, p. 690.

16. A. Joly, note sous Com. 2 mai 1983, Recueil Dalloz, 1985, p. 371.

17. H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Paris, Sirey, 1948, p. 156.

18. H. Croze et Ch. Morel, Gazette du Palais, 1986, 2, somm., p. 421.

19. G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, Paris, PUF, coll. « Thémis », p. 37.

20. J. Normand, « Le juge et le fondement du litige », dans Mélanges Hébraud, op. cit., p. 596.

21. J. Héron, note sous Civ. 2e, 14 février 1985, Jurisclasseur périodique, 1988, II, 21030.

22. Tribunal de Grande Instance de Nanterre (référés), 23 septembre 1987, Gazette du Palais, 1987, 2, p. 672.