Résumé

L’article aborde le problème de l’inexistence de citoyenneté dans le contexte des relations de sous-intégration et de sur-intégration qui caractérisent les systèmes sociaux, tout particulièrement le système juridico-politique, dans les pays de la modernité périphérique. Après avoir défini le concept de citoyenneté et en avoir analysé les usages politico-symboliques (notamment au travers des déclarations constitutionnelles), l’auteur questionne les formes concrètes d’exercice de ces droits au Brésil. Selon lui, la déjuridification du processus de concrétisation constitutionnelle, en lien avec le manque d’autonomie et d’identité du champ juridique, serait à l’origine d’une sous-citoyenneté aussi bien que d’une sur-citoyenneté.

Brésil – Citoyenneté – Constitution – Droit et politique – Modernité périphérique – Sous-intégration/sur-intégration.

Summary

Between Under-Integration and Over-Integration : The Lack of Citizenship in the Countries of Peripheral Modernity

The article addresses the problem of the lack of citizenship within the context of relations of under-integration and over-integration into social systems, particularly the legal-political system, regarding the countries of peripheral modernity. After delimiting the concept of citizenship and analysing its symbolic-political uses (regarding constitutional declarations), the author examines how the exercise of these rights is put into practice in Brazil. According to the author, the dejuridification in the process of constitutional realization, which is related to the lack of autonomy and identity of the legal sphere, would be the origin of an “under-citizenship” as well as of an “over-citizenship”.

Brazil – Citizenship – Constitution – Legal and political system – Peripheral modernity – Under-integration/over-integration.

Introduction

La citoyenneté est devenue l’un des sujets les plus fréquents de la rhétorique politique et du discours des sciences sociales au Brésil. L’élargissement du débat n’implique cependant pas l’univocité du terme. Au contraire, plus on parle de citoyenneté, plus ambiguë devient l’expression.

De la même façon, la rhétorique des droits du citoyen s’intensifie et s’élargit en proportion inverse des conditions structurelles et conjoncturelles nécessaires à leur réalisation. Voilà pourquoi la citoyenneté, bien qu’incorporée au texte constitutionnel par le biais d’une déclaration de droits élargie, est surtout un terme-question de politique symbolique.

Tout d’abord, je chercherai à délimiter sémantiquement le sens de ce concept de « citoyenneté » et son évolution. Ensuite, je m’occuperai de la construction et de l’amplification de la citoyenneté en tant que processus de juridification, en analysant la question de l’autonomie du système juridique comme condition de sa réalisation. Finalement, j’aborderai le sujet central de cet article : l’absence de citoyenneté liée à la situation de sous-intégration et sur-intégration des individus, plus particulièrement dans le système juridico-constitutionnel, en examinant certains aspects spécifiques du problème.

I. Du concept restreint à la conception élargie de citoyenneté

La notion de « droits du citoyen », dans la sémantique des révolutions bourgeoises modernes, a un sens restreint, tourné spécifiquement vers le droit de participer à la formation de la « volonté » de l’État. C’est ainsi que se distinguaient les droits de l’homme, en tant que droits individuels pré-étatiques, des droits du citoyen, qui ne seraient concevables qu’à partir de la construction de l’État comme institution politique. La citoyenneté serait alors restreinte aux « droits politiques »  [1].

Cette sémantique restreinte a toutefois dépassé les modèles théoriques libéraux, dans la mesure où elle a été adoptée par Marx qui distingue, dans « Sur la question juive », les Menschenrechte (droits de l’homme), définis comme « les droits du membre de la société bourgeoise, c’est-à-dire de l’homme égoïste », des droits politiques, qui, eux, impliquent la participation à l’État en tant que « communauté politique » (Marx, 1988, p. 361 et suiv., spéc. 362 et 364). Les droits de l’homme étaient vus de manière critique comme les résultats de la « désagrégation de l’homme » (ibid., p. 357), tandis que les droits du citoyen étaient présentés comme politico-intégratifs.

Cette conception, qui limite la citoyenneté au droit à la participation politique, a perdu, plus récemment, du terrain dans le langage des sciences sociales, où l’on souligne la contribution théorique de T.H. Marshall dans le sens d’une plus grande saisie sémantique. Dans cette perspective, on constate l’élargissement évolutif du concept, incluant les droits civils, politiques et sociaux, dont les périodes de formation auraient été, respectivement, le xviiie, le xixe et le xxe siècle (Marshall, 1976, p. 71 et suiv. ; cf. aussi Bendix, 1969, p. 92 et suiv.)  [2]. L’égalité inhérente à la citoyenneté serait, par conséquent, obtenue seulement si elle s’étendait simultanément à la liberté (civile), à la participation (politique) et aux besoins (sociaux). Et c’est dans ce sens élargi qu’elle entrerait « en guerre », au xxe siècle, contre le système de classes capitaliste, fondé sur l’inégalité (Marshall, 1976, p. 84).

Mais la citoyenneté, orientée par le principe de l’égalité, n’épuise pas son cycle évolutif dans les trois phases étudiées par Marshall, au cours desquelles furent conquis et élargis des droits dont la titularité était, à la limite, individuelle. Les droits politiques classiques affirmaient la liberté de l’individu de participer politiquement à l’exercice du pouvoir, y compris de s’associer et de se réunir avec d’autres individus pour cette fin. Même les droits sociaux, en tant que droits-créances par opposition aux droits-libertés (Ferry et Renaut, 1992, p. 26-32), se réfèrent à l’exigence d’une prestation de l’État vis-à-vis de l’individu. Dans les dernières décennies, la citoyenneté s’est développée dans le sens de la conquête et de l’élargissement des droits ayant trait à des intérêts collectifs et diffus, les droits dits de « troisième génération » (Lafer, 1988, p. 131 et suiv.)  [3]. Il est vrai qu’après la naissance de la législation sociale du travail, on a observé l’émergence de droits collectifs, comme le droit de grève et ceux découlant des contrats collectifs. Néanmoins, l’exigence plus généralisée d’intégration des droits collectifs à la réalité des États est un phénomène qui ne s’est manifesté que dans les trois dernières décennies (Cappelletti, 1978 ; Cappelletti et Garth, 1981, p. 11-14). L’importance des droits collectifs et diffus se situe dans le fait qu’ils rendent possibles des actions concrètes et efficaces contre les pratiques illégales et socialement nuisibles des grandes organisations impersonnelles, lesquelles se fortifient de plus en plus dans le monde d’aujourd’hui ; ces actions n’auraient pas été possibles dans les périodes dites individualistes sur le plan juridique.

Finalement, et comme cinquième phase du développement du contenu de la citoyenneté, apparaît la notion de « discriminations inverses ». Dworkin, par exemple, reconstruisant de manière analytique la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis, argumente en faveur de l’idée selon laquelle ces discriminations inverses vis-à-vis des moins favorisés pourraient être parfaitement en accord avec le droit – axiomatique, pour lui – à une égale considération et à un égal respect (Dworkin, 1991, p. 223-239). Cette orientation est adoptée dans la pratique de groupes politiques, dans la jurisprudence et aussi sur le terrain de la législation, dans le but de compenser des discriminations sociales négatives contre des minorités ethniques, sexuelles et contre les handicapés. Les discriminations positives rompent avec la conception universaliste des droits des citoyens, en s’ouvrant de façon fragmentaire aux différences et aux conditions particulières de groupes minoritaires, sans qu’il en résulte pour autant la négation du principe de l’égalité. On a seulement affaire à la pluralisation de la citoyenneté  [4].

II. Conquête et élargissement de la citoyenneté comme processus de juridification

L’élargissement des thèmes juridifiables dans les cadres de la positivation du droit (Luhmann, 1981a, p. 129 ; 1983a, p. 144 ; 1987a, p. 211) a fait de la juridification l’un des problèmes critiques de l’État moderne. Conçu « en dehors » comme l’expansion (l’extension) du droit et « en dedans » comme son détail et sa spécialisation (condensation, concentration) (Voigt, 1980, p. 16 ; Habermas, 1982b, vol. 2, p. 524 - traduction française, 1987a, vol. 2, p. 392 et suiv. ; Werle, 1982, p. 4), le phénomène de la juridification fut, au cours d’un débat intense en Allemagne fédérale pendant les années 80, classé en trois types fondamentaux : légalisation, bureaucratisation et justicialisation (Voigt, 1980, p. 18-23)  [5]. Les effets juridifiants sur la société furent évalués, d’un côté, négativement (aliénation, bureaucratisation, « colonisation du monde vécu »), de l’autre, positivement (garantie de la liberté et du statut) (Voigt, 1980, p. 30). C’est en se situant dans cette dernière perspective que l’on peut soutenir que la conquête et l’élargissement de la citoyenneté impliquent un processus de juridification des relations de pouvoir.

Le processus de juridification s’est déployé dans l’État moderne en quatre phases (Habermas, 1982b, vol. 2, p. 524 et suiv. - traduction française, 1987a, vol. 2, p. 393 et suiv. ; cf. Neves, 1992a, p. 31 et suiv. ; 1994a, p. 68 et suiv. ; Teubner, 1984, p. 301 et suiv., Voigt, 1983, p. 21 et suiv. ; Werle, 1982, p. 9 et suiv.), dont chacune a une signification spécifique pour la construction de la citoyenneté.

Dans la première période, la juridification étant attachée au concept d’« État bourgeois » de la période absolutiste, elle conduit aux droits subjectifs privés classiques. Dans la mesure où ces droits n’étaient pas exerçables devant le souverain mais uniquement devant les autres sujets, on ne peut pas parler de citoyenneté. Le rapport asymétrique entre souverain et sujets, constitué par des pouvoirs et des droits pour le premier et par des devoirs pour les derniers, était incompatible avec le principe d’égalité inhérent à la notion de citoyenneté.

Dans la deuxième phase, la juridification conduit à la positivation des droits subjectifs publics à caractère libéral, correspondant à l’État bourgeois de droit. Les sujets privés ont, dès lors, des droits exerçables contre le « souverain » qui, à son tour, reste obligé de respecter leur champ d’action préétabli juridico-positivement. La citoyenneté surgit alors comme affirmation des libertés négatives, sous la forme des droits civils classiques.

Ensuite, après la naissance de l’État démocratique de droit, on assiste à l’émergence des droits subjectifs publics démocratiques (juridification du processus de légitimation), « sous la forme d’un droit de vote universel et égal, et dans la liberté reconnue de s’organiser pour les groupements et les partis politiques » (Habermas, 1982b, vol. II, p. 529 – traduction française, 1987a, vol. 2, p. 396). Dans le langage de Rawls, le principe de liberté égale sera désigné alors comme « principe d’(égale) participation » (Rawls, 1990, p. 221). La liberté-autonomie fait place à la liberté-participation (Pedrosa, 1978, p. 193). La citoyenneté s’élargit en affirmant les libertés positives, sous la forme des droits politiques  [6].

Finalement, se dégage le problème de la juridification dans les cadres de l’État démocratique et social de droit, dont l’apparition a entraîné la positivation des droits sociaux, l’intervention compensatoire dans la structure de classes et dans l’économie, la politique sociale de l’État et la réglementation juridique des relations familiales et éducatives  [7]. C’est par rapport à cette phase que la critique habermasienne de la juridification (Verrechtlichung) se développe, fondée sur la distinction entre le droit comme médium et le droit comme institution. Dans le premier cas, « le droit s’y combine avec les médiums de l’argent et du pouvoir de telle sorte qu’il assume lui-même une fonction de médium régulateur », comme dans le champ du droit économique, commercial et administratif (Habermas, 1982b, vol. 2, p. 536 – traduction française, 1987a, vol. 2, p. 401). Par « institutions du droit », Habermas entend « les normes juridiques qui ne sauraient trouver une légitimation suffisante dans le renvoi positiviste à des procédures ». Dans la mesure où elles « appartiennent aux ordres sociaux légitimes du monde vécu » (espace de l’agir communicationnel), elles ont besoin de « justifications matérielles ». Selon ce modèle analytique, le droit comme médium aurait « force constitutive », tandis que le droit comme institution aurait uniquement une « fonction régulatrice » (ibid., p. 537 – traduction française, p. 402). Dans la mesure où le droit opère comme un médium dans la sphère réglée informellement du « monde vécu » (comme, par exemple, le droit de la famille et la législation de l’enseignement), la juridification aurait des effets négatifs, socialement désintégrateurs. Habermas parle à ce propos de colonisation intérieure du monde vécu : « La thèse de la colonisation intérieure veut dire que les sous-systèmes de l’économie et de l’État deviennent toujours plus complexes à raison de la croissance capitaliste, et qu’ils empiètent toujours plus profondément sur la reproduction symbolique du monde vécu » (ibid., p. 539 – traduction française, p. 404). Le droit comme médium, expression systémique de la rationalité pour atteindre une fin (Zweckrationalität), au service de l’économie et du pouvoir, envahirait le domaine de l’action communicationnelle, fondé sur l’intercompréhension et, de cette façon, nuirait à la construction d’une raison intersubjective  [8].

Mais Habermas reconnaît que la juridification, dans cette même phase de développement de l’État social et démocratique de droit, a des effets positifs lorsque le droit comme institution joue un rôle régulateur en faveur du plexus d’action du monde vécu, orienté vers l’intercompréhension, ou lorsqu’il sert de médium régulateur des systèmes d’action de l’économie et de l’État (ibid., p. 536 et suiv. – traduction française, p. 401 et suiv.)  [9]. Il est aussi indéniable que les droits sociaux, en tant que résultant de l’interférence du système juridique dans la structure économique et les relations de classe, ont une fonction social-intégrative. Bien qu’il s’agisse d’un cliché, il est encore incontestable que, sans les droits sociaux comme droits-créances, les droits-libertés n’ont pas de sens. La citoyenneté, donc, en tant qu’intégration généralisée dans les systèmes sociaux, ayant le droit pour base, s’élargit significativement avec la conquête des droits sociaux, bien que, d’un point de vue théorico-critique, ils soient passibles d’une évaluation négative face à la « loyauté des masses » dans l’État-providence  [10].

En plus des quatre phases citées supra, nous pouvons interpréter l’institution des droits collectifs/diffus et des discriminations inverses comme un nouveau moment du processus de juridification. Quant aux premiers, le droit positif répond à l’incapacité d’action efficace des individus isolés contre l’action des grandes organisations. Les actions concernant des intérêts collectifs et diffus rendent possible l’accès plus généralisé et efficace des individus et des groupes aux bénéfices et avantages du système social, en renforçant la citoyenneté. Les discriminations inverses, elles, en plus d’assurer juridiquement l’intégration des minorités dans les systèmes sociaux, institutionnalisent le droit d’être différent. En discriminant juridiquement, elles sont guidées par le principe égalitaire de la citoyenneté.

III. Autonomie du système juridique comme condition de citoyenneté

Si, d’un côté, la conquête et l’élargissement de la citoyenneté peuvent être interprétés comme processus de juridification, de l’autre il est possible de concevoir l’autonomie du système juridique comme la condition de sa réalisation.

La question de l’autonomie du droit est traitée d’une façon plus radicale par la théorie systémique. Dans cette perspective, la positivité est définie comme « auto-déterminitivité » du droit, c’est-à-dire comme l’autonomie opérationnelle du système juridique par rapport aux déterminations de son « environnement » (Luhmann, 1981a, p. 419 et suiv. ; 1983b – traduction française, 1986a ; 1985 ; 1988 ; 1993, p. 38 et suiv. ; cf. Neves, 1992a, p. 34 et suiv.)  [11]. Ainsi est alors reconstruit le concept d’« autopoïèse », emprunté à la théorie biologique (Maturana et Varela, 1980, p. 73 et suiv. ; 1987, spéc. p. 55-60 ; Maturana, 1982, spéc. p. 141 et suiv., 157 et suiv., 279 et suiv.)  [12], et l’on affirme que le droit positif (moderne) se reproduit originellement selon ses propres critères et son code de préférence (légal/illégal) (Luhmann, 1986b ; 1993, p. 165 et suiv.). De même que vis-à-vis des autres systèmes sociaux différenciés, il ne s’agit pas ici d’autarcie, (quasi-)privation d’environnement (Luhmann, 1983a, p. 69 ; Teubner, 1982, p. 20). Le droit est envisagé comme « un système de clôture normative, mais d’ouverture cognitive » (Luhmann, 1983b, p. 139 – traduction française, 1986a, p. 173). En même temps que le droit positif « factorialiserait » l’autoréférence au moyen de concepts, il construirait son hétéroréférence par l’assimilation d’intérêts (Luhmann, 1990a, p. 10 ; 1993, p. 393 et suiv.). La clôture autoréférentielle – la normativité pour le système juridique – ne constituerait pas la finalité en soi du système, mais serait plutôt la condition de son ouverture (Luhmann, 1987b, p. 606 ; 1993, p. 76).

Dans ce contexte, le système juridique peut assimiler, selon ses propres critères, les facteurs de l’environnement, sans être influencé directement par ceux-ci. La vigueur juridique des attentes normatives n’est pas immédiatement déterminée par des intérêts économiques, des critères politiques, des représentations éthiques, ni même par des propositions scientifiques (Luhmann, 1985, p. 17 ; 1990b, p. 593 et suiv. et 663 et suiv.) ; elle dépend de processus sélectifs de filtrage conceptuel à l’intérieur du système juridique  [13].

Sur ce dernier point, plus spécifiquement, des divergences émergent entre la théorie luhmannienne de la positivité et la conception éthico-procédurale du droit proposée par Habermas. Pour Luhmann, ce sont non seulement la suppression de la détermination immédiate du droit par les intérêts, volontés et critères politiques des « détenteurs du pouvoir » mais aussi la neutralisation morale du système juridique qui constituent des caractéristiques inhérentes à la positivité du droit. Habermas reconnaît que les frontières entre droit et morale existent, car il pense que la rationalité procédurale du discours moral non réglé juridiquement est incomplète, et il défend l’idée selon laquelle, dans ce discours, il n’existerait pas de tiers (Unbeteiligte) chargé de décider des questions entre les parties (Habermas, 1992, p. 565). Mais bien qu’il ne nie pas l’autonomie du système juridique, il lui attribue un fondement éthique :

« Un système juridique n’acquiert pas d’autonomie pour lui seul. Il est autonome uniquement dans la mesure où les procédures institutionnalisées pour la législation et la juridiction assurent la formation impartiale de jugement et de volonté, et que, sur cette voie, ils offrent à une rationalité éthico-procédurale l’entrée, également, dans le droit et la politique. Il n’y a pas d’autonomie du droit sans démocratie réelle » (Habermas, 1987c, p. 16 ; cf. aussi 1992, p. 599).

Dans ce sens, il prétend que la positivation du droit n’implique pas l’élimination de la « problématique de la fondation » mais le déplacement des « problèmes de fondation » (Habermas, 1982b, vol. 1, p. 354 – traduction française, 1987a, vol. 1, p. 272).

Cependant, bien qu’il y ait des conceptions théoriques différenciées de l’autonomie du système juridique, l’une à caractère éthico-procédural, l’autre à base systémico-fonctionnelle, Habermas n’est pas le seul à lier l’autonomie du droit à la démocratie. Pour Luhmann, la démocratie dans le système politique est le présupposé de la positivité du droit (Luhmann, 1981a, p. 147). Dans les deux théories donc, l’autonomie du droit peut être envisagée comme une condition de la réalisation de la citoyenneté. Chez Habermas, cela implique l’autonomie privée en connexion avec l’autonomie publique, c’est-à-dire que les droits de l’homme et la souveraineté du peuple se présupposent mutuellement (Habermas, 1992, p. 111 et suiv.). Dans le modèle luhmannien, la citoyenneté peut être lue comme l’inclusion de toute la population dans la « prestation des systèmes sociaux », c’est-à-dire l’accès/la dépendance à leurs services, avantages et règles (Luhmann, 1981b, p. 25 et suiv.). Ainsi conçue, elle serait indissociablement liée à l’auto-référence des systèmes politique et juridique (ibid., p. 26 et suiv., 35, 118)  [14].

Par conséquent, que l’on définisse la citoyenneté comme autonomie publique et privée ou comme inclusion, elle présuppose l’autonomie du système juridique par rapport au pouvoir concret des individus et des organisations, c’est-à-dire que sa conquête et son élargissement exigent la désintrication entre droit, pouvoir et savoir (Lefort, 1981, p. 64). Cela ne signifie pas que le « champ » juridique ne soit pas conditionné par des facteurs économiques et politiques, mais tout simplement que la citoyenneté est incompatible avec des ingérences immobilisantes et destructrices des particularismes politiques et économiques dans la reproduction du droit. Les influences politiques et économiques sur le système juridique se subordonnent aux critères établis par le système juridique lui-même. Cela implique l’inclusion généralisée de toute la population dans le droit, c’est-à-dire aussi bien l’accès à ses bénéfices et avantages que la dépendance vis-à-vis de ses critères. Autrement dit, la citoyenneté présuppose non seulement l’égalité des droits, mais aussi l’égalité des devoirs (Marshall, 1976, p. 112 et suiv.). Et cette bipolarité n’est possible que si le système juridique se reproduit de façon autonome.

IV. Temps juridico-politiques de la conquête et de l’élargissement des droits de citoyenneté

La conquête de nouveaux droits de citoyenneté et leur élargissement passent par trois temps juridico-politiques. Tout d’abord apparaît la sémantique des droits de l’homme, comme exigence de valeur pour la reconnaissance et la satisfaction de certaines attentes normatives qui émergent au sein de la société et qui sont considérées comme indispensables à l’intégration sociale et systémique des individus et des groupes. La sémantique des droits de l’homme présuppose, indéniablement, l’évolution de la conscience morale dans le sens de la construction et de l’élargissement de la citoyenneté, aussi bien que la complexification et la différenciation sociales.

Dans un second temps, la sémantique des droits de l’homme va être reconnue par l’État et incorporée au système constitutionnel sous la forme de droits fondamentaux. Il s’agit donc d’une réponse du système juridique aux exigences d’intégration sociale et systémique, faisant de celles-ci le contenu de normes constitutionnelles. Je ne pense pas que les lectures éthico-procédurale et systémico-fonctionnelle des droits fondamentaux s’excluent mutuellement : la première cherche à définir les droits fondamentaux en tant que résultant de l’ouverture des procédures juridiques à l’évolution de la conscience morale au niveau postconventionnel (universaliste) (Habermas, 1982b, vol. 1, p. 353 et suiv. – traduction française, 1987a, vol. 1, p. 271 et suiv. ; 1992, spéc. p. 138 et suiv.), la seconde les interprète comme la réponse du droit positif à la différenciation de la société et à l’exigence d’inclusion dans les divers systèmes sociaux (Luhmann, 1965, spéc. p. 23-25). Bien que les perspectives théoriques respectives paraissent antagonistes, les deux lectures se complètent, présentant l’émergence des droits de l’homme et des droits fondamentaux comme une conquête de la modernité.

Évidemment, la seule déclaration des droits fondamentaux dans la Constitution ne signifie pas la conquête et la réalisation de la citoyenneté. On ne peut se passer de la force normative de la Constitution (Hesse, 1984), c’est-à-dire de son intégration à l’expérience et à l’action des citoyens et des acteurs publics, sous la forme de droits et devoirs réciproques. La citoyenneté exige donc la concrétisation des normes constitutionnelles se référant aux droits fondamentaux. Sans cette concrétisation, il ne reste que le texte, dénué de signification normative généralisée. C’est seulement lorsque la Constitution est un reflet de l’espace public (Häberle, 1980, p. 87) que la citoyenneté existe et se développe ; s’il y a des blocages dans le processus de concrétisation constitutionnelle liés à des facteurs politiques, économiques et culturels, la reproduction autonome du droit ne se réalise pas. Par conséquent, la citoyenneté demeure dans le texte constitutionnel comme la belle façade d’un bâtiment ruiné à l’intérieur.

V. La citoyenneté inexistante : relations de sous-intégration et de sur-intégration

La citoyenneté une fois définie comme l’intégration juridique égalitaire dans la société, on peut affirmer qu’elle est absente lorsque se généralisent les relations de sous-intégration et sur-intégration dans le système constitutionnel, comme cela arrive dans les pays périphériques, le Brésil en particulier. Dans ce cas, l’inclusion ne se réalise pas comme accès et dépendance simultanés au droit positif (cf. Neves, 1992a, p. 94 et suiv. et 155 et suiv.).

Les sous-intégrés n’ont pas accès aux bénéfices du système juridique, tout en restant dépendants de ses prescriptions coercitives. Toutefois, les sous-citoyens n’en sont pas exclus. Quoiqu’il leur manque les conditions réelles d’exercer les droits fondamentaux constitutionnellement déclarés, ils ne sont pas pour autant dispensés des devoirs et des responsabilités imposés par l’appareil coercitif étatique, et ils se soumettent radicalement aux structures punitives. Les droits fondamentaux ne jouent pas un rôle important dans leurs actions et leurs expériences, pas même en ce qui concerne l’identification de sens des normes constitutionnelles correspondantes. Pour les sous-intégrés, les dispositifs constitutionnels ont dans leurs effets un rôle quasi exclusif de restriction des libertés. Et cela est vrai pour le système juridique comme un tout : les membres des couches populaires « marginalisées » (la majorité de la population) sont habituellement intégrés au système comme débiteurs, suspects, dénoncés, accusés, condamnés, etc. et non pas comme détenteurs de droits, créanciers ou auteurs. Mais sur le plan constitutionnel le problème de la sous-intégration prend un relief particulier dans la mesure où les atteintes aux droits fondamentaux, en ce qui concerne les membres des couches populaires, sont pratiquées de manière prépondérante dans le cadre de l’activité répressive de l’appareil étatique  [15].

La sous-intégration des masses est inséparable de la sur-intégration des groupes privilégiés qui, grâce surtout au soutien de la bureaucratie étatique, disposent et utilisent leur capacité de bloquer la reproduction du droit. Il est vrai que les sur-citoyens utilisent régulièrement le texte constitutionnel démocratique – en principe, pourvu que cela soit favorable à leurs intérêts et/ou pour la protection de l’« ordre social ». Pourtant, dans la mesure où la Constitution impose des limites à leur sphère d’action politique et économique, elle est normalement laissée de côté. Elle n’agit donc pas comme horizon de l’action et de l’expérience juridico-politique des « détenteurs du pouvoir », mais plutôt comme une offre dont ils useront ou abuseront en fonction des intérêts qu’ils ont à défendre. Ainsi, la garantie d’impunité est l’un des traits caractéristiques de la sur-citoyenneté  [16].

Le principe dit de « non-identification de la Constitution » (Krüger, 1966, p. 178-185 ; Hollerbach, 1969, p. 52-57)  [17], qui se rattache étroitement aux principes de l’indisponibilité du droit et de l’impartialité de l’État de droit (Habermas, 1987c ; 1992, p. 583 et suiv.), est absent dans le contexte des relations de sous-intégration et de sur-intégration dans le système constitutionnel (Neves, 1992a, p. 53 et suiv. et 95 et suiv.). Dans une certaine mesure, la Constitution n’est concrétisée que si les intérêts des groupes privilégiés ne sont pas compromis. La constitutionnalité contre les intérêts de la sur-citoyenneté « n’est pas conseillée », « n’est pas adéquate à l’environnement ». Il ne faut en déduire aucune schématisation simpliste, puisque chez les sur-citoyens il arrive que des conflits juridiques se placent aussi sur le plan constitutionnel, et très souvent qu’ils soient résolus par l’application de la « loi fondamentale ». Mais si le statu quo est menacé, les sur-citoyens tendent à privilégier des formules conciliatoires qui « transgressent » la Constitution ou « sapent » ses fondements. Les réformes sociales au sein de l’« ordre constitutionnel » sont très souvent caractérisées comme subversives dès lors qu’elles mettent à l’ordre du jour l’abolition de privilèges et/ou l’introduction éventuelle de mesures favorables à la sous-citoyenneté. L’identité entre la réalité constitutionnelle et les classes et groupes privilégiés est sous-jacente à la non-identification formelle du texte constitutionnel tel qu’il a été rédigé et adopté, à tel point que l’institutionnalisation des droits fondamentaux devient structuralement dénaturée. Les actions et les attentes normatives du sous-citoyen et du sur-citoyen font imploser la Constitution en tant qu’ordre fondamental de communication juridique  [18]. Dans ces conditions, la Constitution n’agit pas comme mécanisme d’autonomie opérationnelle du droit, puisqu’elle est déformée au cours du processus de concrétisation du fait de la superposition d’injonctions politiques particularistes et d’intérêts économiques spécifiques. On se trouve alors confronté au problème de la déjuridification.

VI. La déjuridification comme dénégation de la citoyenneté

Le débat autour de la juridification et de la déjuridification dans les sociétés périphériques doit être envisagé dans une perspective différente de celle dans laquelle il est envisagé dans les pays de la modernité centrale. À partir de la distinction de Blankenburg (1980, p. 84) entre juridification au niveau des attentes (émission de « plus » de règles juridiques au lieu de régulations informelles) et juridification au niveau de l’action (« plus » d’efficacité du droit), on pourrait formuler que, dans les pays périphériques, à la juridification dans le sens d’une augmentation de la production de normes juridiques positives étatiques s’opposerait la déjuridification sur le plan de la régulation des comportements. De ce point de vue, la déjuridification serait envisagée uniquement dans le champ de l’action (efficacité) ; cependant, les tendances déjuridifiantes comprennent également, dans les conditions de reproduction des sociétés périphériques, surtout en ce qui concerne le droit constitutionnel, la garantie des attentes normatives (Neves, 1992a, p. 86-88)  [19]. Le prétendu filtrage des attentes de comportement moyennant la réglementation juridique par le pouvoir constituant n’est pas du tout suivi de l’orientation généralisée des attentes normatives selon le texte constitutionnel, c’est-à-dire qu’il n’est pas accompagné de la généralisation congruente des attentes normativo-constitutionnelles  [20].

Contre l’idée d’une réalité constitutionnelle déjuridifiante on pourrait émettre, dans le cadre du pluralisme juridique, l’objection que d’autres formes juridiques agiraient à la place du droit positif dans la résolution de conflits (Sousa Santos, 1977 ; 1980 ; 1988). Quant à cette objection, il faut avertir que le débat autour de la juridification et déjuridification se réfère au droit positif en tant que système social différencié  [21]. Les « alternatives » pour le fonctionnement satisfaisant du droit positif impliquent, dans les sociétés périphériques, aussi bien un discours « éthico-social » (Sousa Santos, 1988, p. 25) que l’interférence non médiatisée du code du pouvoir et du code économique dans les mécanismes de résolution de conflits. Le fait que, dans ce contexte social, maintes « unités sociales » d’une société supercomplexe disposent de différents codes pour la distinction entre légal et illégal  [22] ne mène pas du tout à une rationalité juridique topique, comme dans le cas d’un droit postmoderne (Ladeur, 1985), mais plutôt à une extrême insécurité juridique, dont le maintien est lié, de manière contradictoire, à la conservation de privilèges, et nuit donc surtout à ceux qui sont socialement « handicapés » (les « sous-intégrés »). Ce type de situation ne s’apparente pas au pluralisme (conçu ici comme alternative au légalisme  [23] ) ; on est plutôt en présence de réactions diffuses au manque de légalité.

On ne peut appliquer, dans de telles conditions, le modèle du postmodernisme juridique – auquel Sousa Santos (1987) a adhéré pour étayer sa conception du pluralisme juridique – qui, en niant l’unité du droit comme chaîne de communications opérationnellement différenciée, prétend que le système juridique s’institue pluralistiquement comme une maille de communications, entraînant l’incertitude et l’instabilité (dé)constructives (Ladeur, 1985 ; 1990 ; 1991 ; 1992). Le problème de la déjuridification implique, dans la situation des pays périphériques, une insécurité destructrice par rapport à la pratique de résolution des conflits et à l’orientation des attentes normatives.

L’idée d’un constitutionnalisme postmoderne se réfère à l’ouverture de la Constitution à la fragmentation de la société, en présupposant l’inexistence de critères universalistes de régulation de l’espace public. La Constitution va donc être présentée comme un mécanisme propulseur de l’«  autonomie du contexte » (Teubner et Willke, 1984 ; Teubner, 1982 ; 1988 ; 1989, p. 81 et suiv.) ou comme un guide de « réseaux de relations » entre systèmes topiques d’actions, sans imposer de limites déterminées au développement et à la reproduction de ceux-ci (Ladeur, 1990). Dans le cas de la modernité périphérique, il ne peut y avoir de Constitution promotrice du développement de contextes fragmentaires et instables de son environnement social, dans la mesure où celui-ci a des effets destructeurs sur celle-là. Le problème se trouve dans le manque de réalisation de la Constitution comme espace juridique de la citoyenneté ou, comme l’auraient dit les postmodernes, des citoyennetés.

VII. Le manque d’identité/autonomie d’une sphère de la juridicité

J’ai déjà noté que si d’un côté la conquête et l’élargissement de la citoyenneté peuvent être interprétés comme processus de juridification, de l’autre il est possible de concevoir l’autonomie du système juridique comme condition de sa réalisation. A contrario, la déjuridification, en tant que condition négative de la citoyenneté, entraîne un manque d’autonomie du système juridique (Neves, 1995). C’est-à-dire que tant que l’identité de la (des) sphère(s) de juridicité ne se construit pas à partir d’une concrétisation constitutionnelle généralisante, il n’y a pas d’espace pour la citoyenneté. Sur le plan de la théorie de la société, celui-ci est l’un des problèmes spécifiques de la modernité périphérique, qui peut être caractérisée comme « modernité négative », aussi bien du point de vue systémique que du modèle qui se veut éthico-procédural.

Selon la théorie des systèmes, la société moderne serait le résultat de l’hypercomplexification sociale attachée à la différenciation fonctionnelle des champs de communication. Elle impliquerait par conséquent la disparition des contenus moraux valables pour toutes les connexions de communication, et l’apparition de systèmes sociaux opérationnellement autonomes, reproduits selon leurs propres codes et critères, bien que conditionnés par leur environnement (autopoïèse) (cf. surtout Luhmann, 1987b). Dans la modernité périphérique, l’hypercomplexification sociale et le dépassement du « moralisme » fondateur de la différenciation hiérarchique n’ont pas été suivis de la construction de systèmes sociaux qui, bien qu’interpénétrables et même interférents, se bâtiraient d’une façon autonome dans leur topos spécifique. Nous sommes donc en présence d’une complexité destructurée et destructurante. Il en découle des problèmes sociaux bien plus compliqués que ceux qui caractérisent les pays de la « modernité centrale ». Les relations entre les champs d’action prennent des formes autodestructrices et hétérodestructrices, avec toutes leurs conséquences bien connues dans l’expérience brésilienne. La modernité donc ne se construit pas positivement, comme dépassement de la tradition grâce à l’apparition de systèmes autonomes d’action, mais seulement négativement, comme hypercomplexification désagrégeante du moralisme hiérarchique traditionnel.

D’après la conception éthico-procédurale proposée par Habermas, la modernité résulterait de l’évolution de la conscience morale vers le dépassement des structures préconventionnelles et conventionnelles par l’avènement d’une morale postconventionnelle (Habermas, 1982a, spéc. p. 12 et suiv. ; 1983, p. 127 et suiv. – traduction française, 1986a, p. 131 et suiv.). Cela implique une nette différenciation entre système et « monde vécu »  [24], celui-ci en tant qu’horizon de « l’agir communicationnel », orienté vers l’intercompréhension, celui-là en tant que domaine d’intermédiation de « l’agir rationnel par rapport à une fin » (instrumental et stratégique)  [25]. Dans cette perspective, la modernité exigerait positivement la construction d’un « espace public », topos démocratique discursivement autonome par rapport aux médiums systémiques « pouvoir » et « argent ». Une telle prétention « normative », bien qu’on puisse en repérer des indices dans la « modernité centrale », semble ne trouver aucun fondement dans les relations sociales de la « modernité périphérique ». Ici, la modernité se construit négativement comme désagrégation de la conscience morale conventionnelle (y compris de la conscience morale préconventionnelle), sans avoir pour conséquence la structuration de la conscience morale postconventionnelle et, moins encore, l’autonomie d’un « espace public ».

Et même si l’on adoptait la conception fragmentaire de la postmodernité, sa construction dans les pays périphériques aurait toujours un sens négatif. Ceci s’explique par le fait que les principales théories de la postmodernité développent, en opposition à la rationalité systémique généralisée et à la raison universaliste, la notion de rationalité topique. Une telle situation impliquerait des interconnexions d’incertitudes (dé)constructrices entre les systèmes topiques de communication (Ladeur, 1985 ; 1990 ; 1991 ; 1992). Dans le cas de la (post)modernité périphérique, les interrelations entre les champs d’action tendent, imprévisiblement, à des intrications bloquantes et destructrices. Cette situation d’enchevêtrement social rend difficile la construction de l’identité du système juridique, dans la mesure où elle est directement responsable du manque d’autonomie de la sphère de communication concernée.

En ce qui concerne la théorie éthico-procédurale, j’ai déjà souligné que la désagrégation de la morale préconventionnelle primitive et conventionnelle prémoderne n’a pas conduit, dans la modernité périphérique, à la construction et au développement de la conscience morale postconventionnelle. C’est pourquoi le fondement moral de l’indisponibilité et de l’impartialité du système juridique, par opposition à son instrumentalité systémique (Habermas, 1992, p. 583 et suiv. ; 1987c), ne trouve pas d’espace dans les relations intersubjectives autour du droit. La tendance est à l’instrumentalisation politique du droit, soit par l’intermédiaire de la mutation « casuistique » des structures normatives, surtout pendant les périodes d’autoritarisme, soit par l’intermédiaire de jeux d’intérêts particularistes qui bloquent le processus de concrétisation normative. Dans ce contexte, l’autonomie privée (« droits de l’homme ») et l’autonomie publique (« souveraineté populaire »), bien que régulièrement déclarées dans le texte constitutionnel, sont rejetées par des mécanismes de destructuration politique du processus de concrétisation de la Constitution.

De la même façon, le modèle luhmannien d’autopoïèse n’est pas transposable à la réalité juridique de la modernité périphérique, en particulier au Brésil. Les superpositions particularistes des codes politique et économique aux questions juridiques empêchent la construction de l’identité du système juridique. Au lieu d’autopoïèse il y a allopoïèse du droit (Neves, 1992a, spéc. p. 81 et suiv. et 182 et suiv. ; 1992b ; 1994a, p. 72 et suiv.). Cela signifie qu’on ne voit pas surgir de sphère de juridicité apte à recycler, selon ses propres critères et de façon congrûment généralisée, les influences de son contexte économique et politique, aussi bien que de ce que les Allemands appellent « les bonnes relations ». L’enchevêtrement du(des) code(s) juridique(s) avec d’autres codes sociaux agit auto- et hétérodestructivement. En principe, le problème ne réside pas dans le manque d’ouverture cognitive (hétéroréférence ou adaptation) mais plutôt dans l’insuffisante fermeture opérationnelle (auto-référence), laquelle crée des obstacles à la construction de l’identité propre du système juridique. Si cette identité existe, éventuellement, sur le plan de la structure des textes normatifs, elle est détruite graduellement pendant le processus de concrétisation juridique  [26]. De cette façon, la généralisation congrue d’attentes normatives ne se construit pas, en large mesure, à partir des textes constitutionnels et légaux. Il en découle que la distinction même entre légal et illégal est socialement effacée, brouillée par manque d’institutionnalisation (consensus) ou bien d’identification du sens des normes  [27]. La conséquence la plus grave en est l’insécurité destructrice dans les relations de conflits d’intérêts.

Le dernier recours serait d’affirmer l’autonomie/identité de sphères juridiques pluralistes d’action, dans la perspective postmoderne du droit. Cependant, dans ce cas, on présuppose que la congruence topique d’attentes normatives est susceptible de produire une rationalité juridique, aussi bien que les systèmes locaux de communication, malgré les dissensions structurelles entre eux, peuvent être rendus compatibles d’une manière (dé)constructive. Et ce sont justement le caractère autodestructeur des incongruences entre attentes normatives et la nature hétérodestructrice des dissensions entre les champs de communication (lesquels sont rendus mutuellement incompatibles) qui empêchent la construction de l’identité de sphère(s) de juridicité dans la modernité périphérique.

Dans ce contexte de manque de droits congrûment généralisés, ou, pour le moins, topiquement congruents, la construction et l’élargissement de la citoyenneté ne sont pas possibles. La citoyenneté impose que soit réalisée l’intégration juridique égalitaire dans la société, laquelle implique des droits neutralisant les éventuelles inégalités économiques et politiques. Si cela n’a pas lieu, vont prévaloir alors les relations de sous-citoyenneté et de sur-citoyenneté destructrices de l’identité du système juridique.

VIII. Fonction politico-symbolique
de la déclaration constitutionnelle de droits fondamentaux dans l’expérience juridique brésilienne

J’ai déjà souligné que pour la conquête et l’élargissement de la citoyenneté il ne suffit pas d’adopter la sémantique de valeur concernant les droits de l’homme dans le texte constitutionnel, sous la forme de droits fondamentaux. La concrétisation des normes constitutionnelles se rapportant aux droits fondamentaux est indispensable à la réalisation de la citoyenneté.

Dans l’expérience juridico-politique brésilienne, l’élargissement des dispositifs constitutionnels concernant les droits fondamentaux n’a pas été remarquable dans le processus de concrétisation. Ainsi la « citoyenneté » construite et élargie en apparence à l’intérieur des textes constitutionnels cache-t-elle une réalité de non-citoyenneté. Si l’on exclut ici, schématiquement, les périodes autoritaires de négation de la citoyenneté au niveau même des Chartes et des lois constitutionnelles (1937 et 1964), on observe un croissant élargissement des droits fondamentaux sans constater, dans la réalité constitutionnelle, une réponse comparable dans le sens de la construction de la citoyenneté. Depuis la période de restriction des droits civils visant les « ingénus » et « affranchis » (et donc excluant implicitement les esclaves) dans la Charte impériale de 1824 jusqu’à la large reconnaissance des droits civils, politiques, sociaux et collectifs dans le texte constitutionnel de 1988, il y aurait eu un processus intensif de conquête et de développement de la citoyenneté. Mais cette évolution sur la scène constitutionnelle n’a pas eu de reflet significatif sur la praxis politico-juridique (Neves, 1992a, spéc. p. 110 et suiv. ; 1994b, p. 153 et suiv.).

On se demande par conséquent quel serait le sens des déclarations constitutionnelles de droits de citoyenneté lorsque leur efficacité juridique est si réduite. La réponse me semble pouvoir être trouvée dans leur importance politico-symbolique. Paradoxalement, au fur et à mesure que se réduit l’efficacité juridico-normative des déclarations constitutionnelles de droits, leur fonction symbolique se renforce. Il y a comme une hypertrophie de leur dimension politico-symbolique au détriment de leur fonction juridico-normative (Neves, 1992a, p. 61-65 et 104-106 ; 1994b).

Dans ce contexte, la citoyenneté surgit comme topos symbolique du discours constitutionnaliste. Du côté des « détenteurs du pouvoir », les déclarations constitutionnelles de droits de citoyenneté jouent le rôle d’alibi (Neves, 1994b, p. 37-40 et 92-95). L’État et ses législateurs ou dirigeants se présentent, rhétoriquement, comme identifiés aux valeurs de la citoyenneté, tandis que les obstacles qui en empêchent la réalisation sont attribués à la « société ». Du côté des critiques du statu quo, la déclaration de droits de citoyenneté sert de référentiel symbolique du discours pour la transformation des relations réelles de pouvoir. En proposant et en revendiquant des textes constitutionnels avec des listes plus larges de droits fondamentaux, ils justifient symboliquement devant le public leur activité pour la conquête de la citoyenneté. Des deux côtés, la citoyenneté en tant que topos symbolique reste dans l’ordre du discours. Et plus on en parle dans l’espace politique, plus s’intensifient les obstacles à sa réalisation.

Dans une certaine mesure, le discours symbolique de citoyenneté sert à cacher le fait que les problèmes structuraux de la sous-intégration et de la sur-intégration dans la société – c’est-à-dire les situations de sous-citoyenneté et de sur-citoyenneté – sont indissociablement liés aux positions et relations des acteurs politiques. L’alibi symbolique du « discours citoyen » transfère à autrui les obstacles à la citoyenneté et rend difficile, d’un certaine façon, le développement d’une autocritique effective d’individus et de groupes au sujet de leurs positions dans les relations de sur-citoyenneté et de sous-citoyenneté. Dans cette perspective, le topos symbolique et idéologique « citoyenneté » peut servir beaucoup plus au maintien du statu quo qu’à l’intégration juridique généralisée et égalitaire dans la société, c’est-à-dire qu’il agit contre la réalisation même de la citoyenneté.

Conclusion

Au sein des sciences sociales et des études juridiques à prétention sociologique qui se développent couramment au Brésil, il existe une tendance à opposer un État fort, orienté vers le légalisme, à la fragilité de la « société civile » et de la citoyenneté. Cette appréhension du problème sous-tend l’idée équivoque selon laquelle l’ordre juridique étatique, dans le cas brésilien aussi, s’auto-reproduit de manière cohérente par l’intermédiaire de la légalité généralisée des activités de ses acteurs. Au contraire, c’est justement le présupposé juridique minimum de construction de la citoyenneté, la légalité comme généralisation incluante du droit, qui est absent. Dans les relations de pouvoir se généralise alors l’illégalité dans la praxis des acteurs étatiques, des groupes sociaux et des individus, en privilégiant surtout la sur-citoyenneté et en faisant du tort aux sous-citoyens.

Il me semble clair que, dans ce contexte d’absence d’autonomie opérationnelle de l’ordre juridique étatique, il ne faut pas parler d’État fort s’opposant à la construction de la citoyenneté. L’État est bloqué sans cesse par les particularismes des intérêts économiques et politiques concrets, du fait des privilèges de la sur-citoyenneté aussi bien que des contraintes de la sous-citoyenneté. L’identité d’une sphère de l’État ne se construit pas de façon consistante en opposition aux particularismes privés. Ceci parce que le filtrage constitutionnel et légal des interférences de l’économie et du pouvoir sur l’action de l’État n’a pas lieu. Ainsi, les codes généralisés « argent » et « pouvoir » non seulement conditionnent le droit, mais s’y superposent de manière destructrice.

La conquête et l’élargissement de la citoyenneté, dans le cas brésilien, passe donc par la construction d’un espace public de légalité qui, d’un côté, promeuve l’identité de l’État devant les intérêts privés et, de l’autre, rende possible l’intégration juridique égalitaire de toute la population dans la société.

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L’auteur

Professeur à la Faculté de droit de Recife, Université fédérale de Pernambuco, Brésil. Outre ses diplômes brésiliens, est docteur en droit de l’Université de Brême. Il a effectué des recherches à l’Université de Francfort-sur-le-Main et à la London School of Economics and Political Science. Il est actuellement professeur invité à l’Institut du Fédéralisme de l’Université de Fribourg.

Parmi ses publications :

— Verfassung und Recht in der peripheren Moderne : Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien, Berlin, Duncker & Humblot, 1992 ;

— « De la autopoiesis a la alopoiesis del Derecho », Doxa, 19, 1996 ;

— « Lateinamerikanische Verfassungen : Zwischen Autokratismus und Demokratisierung », Verfassung und Recht in Übersee, 30 (4), 1997 ;

— Symbolische Konstitutionalisierung, Berlin, Duncker & Humblot, 1998.

* Traduit du portugais par
Marcos Bagno et Daniela Duarte de Souza, avec le concours de Valéry Carnet.

** Institut du Fédéralisme,
Université de Fribourg,
Route d’Englisberg 7,
CH-1763 Granges-Paccot.

1. Dans cette perspective restreinte, les droits civils ne sont pas exactement inclus dans le domaine des droits de citoyenneté (politiques), mais ils constituent plutôt la version étatiquement organisée des droits de l’homme préexistants.

2. Bien que l’on puisse critiquer la formulation linéaire des moments d’émergence des droits civils, politiques et sociaux dans le modèle de Marshall, soulignant les luttes politiques et les mouvements sociaux dans la conquête et l’élargissement de la citoyenneté (cf. Habermas, 1992, p. 103 et suiv. ; Giddens, 1982, p. 171-173 et 176 ; Barbalet, 1988 ; Held, 1989 ; Zolo, 1993), on ne peut pas nier l’importance de la classification trichotomique des droits de la citoyenneté pour une meilleure compréhension de l’État démocratique de droit comme résultant d’un processus de juridification.

3. Avec des restrictions à l’égard de « l’inflation normative du concept de citoyenneté », Zolo (1993, p. 258 et suiv.) indique le « risque de délayage de sons sens historique et fonctionnel » (p. 259). Cf. aussi Bobbio (1996, p. XI et XVI et suiv., note 9) qui fait référence au caractère excessivement hétérogène et vague du concept de droits de l’homme de « troisième génération ».

4. Les discriminations inverses, qui impliquent l’introduction d’avantages compétitifs pour les minorités socialement discriminées (Dworkin, 1991, p. 224, en parlant spécifiquement de la question des groupes raciaux minoritaires aux États-Unis), ne se confondent pas avec les « droits sociaux » au sens classique en tant que mécanismes génériques de compensation des inégalités sociales. Mais il est indéniable que ces deux types de droit sont souvent mêlés dans la pratique juridico-politique concrète. Par exemple, dans l’analyse des difficultés des droits sociaux plus récemment, Frankenberg (1996) indique l’indissociable lien de ceux-ci aux droits concernant des intérêts collectifs et diffus et à ceux des minorités discriminées (spéc. p. 1389).

5. Pour Werle (1982, p. 5 et suiv.), la juridification signifie seulement une augmentation des lois et décrets dans une période déterminée. Contre cette position, voir Voigt (1983, p. 18 et suiv.) qui considère les « aspects qualitatifs » de la juridification.

6. Sur la distinction entre libertés négatives et positives, voir : Berlin, 1975 ; Passerin d’Entrèves, 1969, p. 249-73 ; Macpherson, 1990, p. 95 et suiv. ; Taylor, 1988 ; Habermas, 1992, p. 325 et suiv., en les associant, respectivement, aux concepts de citoyenneté des « libéraux » et des « républicains » (p. 327 et suiv.).

7. Évidemment, l’État libéral classique ne se passait pas de réglementation des relations familiales et éducatives ; cependant, l’intensification et l’élargissement de cette réglementation caractérisera plus tard l’État social.

8. Plus tard, en ce qui concerne l’État démocratique de droit, Habermas s’éloigne de la conception dichotomique qui oppose le « droit comme médium » au « droit comme institution », tout en définissant le droit comme transformateur entre système et « monde vécu » (1992, p. 77 et suiv., 108 et 217). Cependant, le problème de la juridification en tant que « colonisation du monde vécu » demeure : il se présente dans le cas où, dans la relation de tension entre l’instrumentalité et l’indisponibilité du droit (1992, p. 583 et suiv. ; 1987c), celle-là prévaudrait d’une façon destructive sur celle-ci.

9. Se justifie alors la critique de Nahamowitz (1985, spéc. p. 42) à Teubner et Willke, dans la mesure où ceux-ci, dans une tentative d’unir l’éthique du discours habermasien à la théorie des systèmes de Luhmann, ont tiré des conséquences néo-libérales de la conception de juridification de Habermas (cf. Teubner et Willke, 1984, p. 24 et 29 ; Teubner, 1982, p. 26 et suiv. et 41-44, lequel a changé plus tard sa position : 1989, p. 81 et suiv. et 85 et suiv.).

10. Sur la conception de « loyauté des masses » dans le Welfare State, voir Narr et Offe, 1975. Suivant Offe, Preub (1989, p. 2) se réfère à la « domestication de la lutte de classes par le moyen de la juridification de la lutte ouvrière ». La notion de « loyauté des masses » est étroitement attachée à la conception de Bendix (1969, p. 89) selon laquelle les luttes des masses dans les pays occidentaux développés s’orientent plutôt vers la quête d’intégration (« participation ») dans le système que vers un « nouvel ordre social », pouvant être ainsi caractérisées comme expression d’un esprit conservateur. Critique vis-à-vis de la conception de « loyauté des masses », Luhmann (1981b, p. 10) souligne le changement constant des motivations des individus dans l’État-providence.

11. Sur la discussion de la théorie luhmannienne du droit en France, voir surtout Arnaud et Guibentif (dir.), 1993.

12. Quant à la reconstruction sociologique, voir surtout : Luhmann, 1987b ; Haferkamp et Schmid (dir.), 1987 ; Baecker et al., 1987, spéc. p. 394 et suiv. ; Teubner et Febbrajo (dir.), 1992. Pour la critique de la réception scientifico-sociale du concept d’autopoïèse, cf. Bühl, 1989, avec une référence spéciale au paradigme luhmannien (p. 229 et suiv.) ; et dans une perspective plus ample sur la théorie systémique de Luhmann, cf. Krawietz et Welker (dir.), 1992. Pour la lecture critique à partir de la théorie du discours, voir : Habermas, 1992, p. 573 et suiv. ; 1988a, p. 30 et suiv. - traduction française, 1993, p. 30 et suiv. ; 1988b, p. 426-445 - traduction française, 1988c, p. 434-454. Définissant l’autopoïèse comme paradigme idéologique conservateur, Zolo, 1986. Dans un autre contexte, voir Neves, 1992b.

13. « Des développements extérieurs ne sont pas, d’un côté, négligés ni, de l’autre, convertis directement, selon le schéma “stimulus-réponse”, en effets intérieurs », souligne Teubner (1982, p. 21). Dans ce sens, cet auteur avertit : « L’autonomie du droit se rapporte à la circularité de son auto-reproduction et non à son indépendance causale de l’environnement » (1989, p. 47).

14. Plus récemment, Luhmann (1993, p. 582 et suiv. ; 1995 ; 1997, p. 169 et suiv. et 618-34) a modifié sa position en ce qui concerne la différence « inclusion/exclusion », en affirmant qu’elle fonctionne comme une « sorte de méta-code qui médiatise tous les autres codes » (1993, p. 583 ; cf. 1997, p. 632). Mais si cela est ainsi, il me semble difficile que l’on puisse continuer à soutenir que la société moderne se fonde d’abord sur le principe de la différenciation fonctionnelle et que la différence « système/environnement » est intra-sociétairement la principale. Pour être conséquent avec la proposition selon laquelle « inclusion/exclusion » sert de méta-code médiatisant tous les autres codes, il faut admettre, à mon avis, que la société est primairement différenciée selon cette « méta-différence ».

15. Dans ces circonstances, la notion normative d’«  inclusion sensible à la différence » (Habermas, 1996, p. 172-75) n’a aucune référence contextuelle.

16. Bien sûr, « l’absolument sur-intégré » n’existe pas. Cependant, il y a des individus qui se trouvent, généralement, du côté privilégié des relations de sur-intégration et sous-intégration. C’est pour cela qu’ils peuvent orienter leurs attentes et conduire leurs actions tout en comptant sur la grande probabilité de leur impunité.

17. Luhmann (1993, p. 96) fait des objections à ce principe, en soutenant que la non-identité de la Constitution signifie une option pour les valeurs du pluralisme. Pourtant, lorsqu’on parle de « principe de non-identification », on tente seulement de nier le lien exclusif de la Constitution à une valeur totalitaire ou à un groupe social dominant, dont elle serait un simple instrument. Il ne s’agit pas de nier la référence de la Constitution à quelque valeur que ce soit.

18. Observez que je préfère les termes « sous-citoyen » et « sur-citoyen » aux expressions « citoyens de première, deuxième et troisième classe » (Velho, 1980, p. 362 ; Weffort, 1981, p. 141-144), qui peuvent conduire à l’idée équivoque selon laquelle seuls les sous-intégrés manquent de citoyenneté. D’autre part, la distinction conceptuelle que je propose, bien qu’analogue, se différencie nettement des concepts anthropologiques de subcitoyen et supercitoyen auxquels fait référence Damatta (1991, p. 100), associant le premier à l’espace sans droits de la « rue » et le second à la sphère des privilèges (« droits sans devoirs ») domestiques (« univers de la maison »). Dans la réalité brésilienne, l’espace domestique des sous-intégrés (marginalisés) n’est pas attaché nécessairement à la notion de privilèges et le « monde de la rue » peut constituer le domaine de privilèges des sur-intégrés. Dans une perspective différente, en partant d’abord de la dépendance (devoirs, responsabilités, etc.) et non pas de l’accès (droits, actions, etc.) comme deux aspects du concept d’inclusion, Luhmann (1993, p. 584 et suiv. ; 1997, p. 631 et suiv. ; 1995, p. 259 et suiv.) affirme que le « secteur d’exclusion » (Exklusionsbereich) est surintégré (parce que plus dépendant), tandis que l’inclusion permet une moindre intégration. Cependant, tel que je le formule, sous-intégration et sur-intégration entraînent l’inclusion insuffisante, par manque d’accès ou de dépendance, respectivement. C’est pourquoi les sous-citoyens aussi bien que les sur-citoyens manquent de citoyenneté.

19. Au sujet de la distinction entre régulation des comportements (Verhaltenssteuerung) et garantie des attentes (Erwartungssicherung) comme fonctions du droit, voir Luhmann, 1981a, p. 73-91.

20. Sur le concept de droit comme « généralisation congruente d’attentes normatives de comportement », voir Luhmann, 1987a, p. 94-106.

21. Voir Voigt, 1983, p. 20 ; Habermas, 1982b, vol. 2, p. 524 (traduction française, 1987a, vol. 2, p. 392) qui se sert, pourtant, de l’expression « droit écrit ».

22. Sousa Santos (1980, p. 116) a employé l’expression « privatisation possessive du droit ».

23. Voir, en sens divers, Sousa Santos, 1977, p. 89 et suiv. ; 1988, p. 25.

24. Cette différenciation est définie par Habermas (1982b, vol. 2, p. 229 et suiv. - traduction française, 1987a, vol. 2, p. 167 et suiv.) comme processus d’évolution sociale.

25. À ce sujet, voir, dans différentes phases de développement de la « théorie de l’agir communicationnel », Habermas, 1969, p. 62-65 - traduction française, 1973a, p. 21-25 ; 1973b, p. 9 et suiv. ; 1982b, vol. 1, spéc. p. 384 et suiv. - traduction française, 1987a, vol. 1, p. 294 et suiv. ; 1982b, vol. 2, p. 182 et suiv. - traduction française, 1987a, vol. 2, p. 131 et suiv. ; 1986b - traduction française, 1987b ; 1988a, p. 68 et suiv. - traduction française, 1993, p. 70 et suiv. Lorsque je parle du système comme espace d’intermédiation de l’agir rationnel par rapport à une fin [zweckrationales Handeln], je n’ignore pas que, dans le modèle habermasien, le plan systémique et le domaine de l’action se distinguent clairement, la notion de rationalité systémique ayant un sens imagé : « Des changements d’état d’un système auto-réglé peuvent être compris comme des quasi-actions, comme si en elles la capacité d’action d’un sujet se manifestait » (Habermas, 1982a, p. 261). Mais il est indéniable que, dans l’œuvre d’Habermas, la notion de système est étroitement liée à la rationalité pour atteindre une fin (Zweckrationalität) et, donc, aux concepts de l’agir instrumental et stratégique (voir, par exemple, Habermas, 1969, p. 63-65 - traduction française, 1973a, p. 23-25 ; 1982a, p. 261 ; 1986b, p. 578 et suiv. - traduction française, 1987b, p. 420 et suiv.), tandis que la conception du « monde vécu » est étroitement associée à celle de l’agir communicationnel (voir, par exemple, Habermas, 1982b, vol. 2, spéc. p. 182 - traduction française, 1987a, vol. 2, p. 131 ; 1986b, spéc. p. 593 - traduction française, 1987b, p. 434).

26. Le concept kelsenien d’autoproduction du droit (Kelsen, 1960, spéc. p. 73, 228 et 283) reste sur le plan structural hiérarchique de l’organisation normativo-juridique. Par conséquent, au contraire de ce que propose Ost (1986, p. 141-144), il ne faut pas le rattacher au paradigme autopoïétique, qui se réfère fondamentalement au niveau opérationnel et à la circularité de la reproduction du droit. Voilà pourquoi le premier peut être abstraitement transposé à des États différents, tandis que le second exige que certaines conditions sociales concrètes soient réunies.

27. L’institutionnalisation et l’identification de sens, au-delà de la normatisation, sont définies par Luhmann (1987a, p. 94 et suiv.) comme des mécanismes de généralisation du droit.