Résumé

Ce texte prend acte de la remise en cause des principes du droit de l’humain par la biologisation des termes de la procréation et l’organisation de la société sur des bases marchandes, contractuelles et individualistes. Entre la science et le marché, il aborde l’inscription du droit de la famille et de parenté sur l’agenda politique qui désormais subsume les vérités héritées de l’ancienne césure entre nature et culture. Comment envisager la remise à plat du droit de l’humain dans un cadre démocratique ? Tel est l’horizon de ce bilan critique de la pluralité des savoirs guidé par l’anthropologie du droit.

Anthropologie juridique de la parenté – Bioéthique et politique – Critique de la raison biologique – Droit de l’humain – Idéologies du marché et parenté.

Summary

Policing Family Truths : The Law between Science and Market

The biology of human reproduction and the mercantile organisation of a contract grounded individualistic society put at stake the major principles of human law. Between science and market, this paper focuses on how family and kinship law is incorporated into the political agenda, henceforth operating as a renewing process of the inherited sum of truths derived from ancient accounts of nature/culture differentiation. An anthropological vantage point contributes to stress and criticise the various flows of knowledge which beacon and mark the new content of mankind’s perpetuation.

Bioethics and politics – Critique of biological reason – Human law – Legal anthropology of kinship – Market ideologies and kinship.

En tâchant d’embrasser d’un même regard la famille, les biomédecines et les logiques politiques qui affectent la construction d’un droit de l’humain, cette contribution s’expose au risque de fréquenter les avenues surpeuplées du déjà vu et du déjà entendu aussi bien que les ruelles désertes qui ne mènent nulle part. Car sur ces thèmes les discours abondent. Des vérités concurrentes s’entrechoquent dans l’esprit public. Les professionnels de la pensée tout autant que l’homme de la rue forgent des jugements définitifs sur le sain usage de la science, l’agencement souhaitable de la famille ou la distribution équitable des droits inhérents à l’être humain. On ne prétend pas ici mettre en ordre ces clameurs dissonantes, tout au plus en rechercher quelques lignes maîtresses. C’est plus l’état d’une réflexion anthropologique en cours – menée conjointement avec un réseau de bonnes volontés convergeant en un même souci de déspécialisation des savoirs institués en sciences de l’homme et de la société [1] – que l’affirmation d’une théorie nettement ciselée qu’il s’agit d’exprimer. La famille, la reproduction humaine et leur saisie biologique questionnent les limites du droit au même titre et avec la même intensité que la normativité propre des peuples éloignés des nouveautés technologiques occidentales ou la dévolution d’un droit d’exister pour les pauvres, les précaires et les sans-abri dont la masse semble croître inexorablement [2]. La question en jeu reste la même : quels sont les lois et les droits de ces personnes humaines ?

S’il fallait schématiser la place des biomédecines, de la famille et des droits humains dans cet enjeu, on pourrait emprunter la voie interrogative : comment le droit peut-il accueillir l’individualisation extrême du désir d’enfant et continuer d’incarner une « civilisation » qui fasse sa place à cet enfant-là ? Ou encore : le droit doit-il prendre en compte les conceptions juridiques des femmes impétrantes ? Au bout de leur troisième, cinquième ou huitième tentative de FIVETE [3], leurs enseignements peuvent être aussi cohérents que maints énoncés philosophiques sur la question. Comme l’une de ces femmes me le confia : « Le père de mon futur bébé, c’est mon docteur. C’est lui que j’aime et que je dois aimer pour avoir mon enfant. » Une autre me dit aussi : « L’embryon ne peut pas être quelqu’un, sinon j’en aurais tué vingt-cinq [4]. » La subjectivité féminine, point de vigie le plus sûr de la dilution nouvelle de la « naissance » en une multitude de processus, ne peut-elle être valablement tenue pour une « source » du droit ?

On ne prétendra pas embrasser l’immensité des attendus éthiques, philosophiques et anthropologiques de la matière, ni même en sélectionner quelques traits ou courants majeurs. Plutôt s’agira-t-il d’esquisser au fil du propos un statut de la connaissance, dès lors que la connaissance est convoquée à l’élaboration d’un programme outrepassant la mesure traditionnelle de l’homme : il faut désormais légiférer en totalité de l’humain et c’est cette obligation de maîtriser une totalité incommensurable a priori qui est nouvelle. Entre la biomédecine et les droits de l’homme, la famille est située dans les débats savants à sa place la plus exacte, car elle est à la conjonction du biologique et du social, mais c’est aussi la plus inconfortable des places parce que précisément la nature biologique de la reproduction humaine, qu’elle avait longtemps suffi à incarner, et l’organisation générale de la société, dont elle avait pu dessiner l’atome, la remettent vigoureusement en cause et, à travers elle, remettent en cause les principes de droit qui lui donnaient vie institutionnelle.

Si, pour Protagoras, « l’homme est la mesure de toutes choses », le droit est la mesure de l’homme et donne à l’homme sa mesure, comme une partition à une mélodie. C’est de l’existence même de cette partition, commune à l’ensemble des sociétés humaines mais rythmée différemment selon l’humeur des artistes – les cultures –, qu’il convient de débattre. Traiter juridiquement de biomédecine, de famille et de droits de l’homme ne saurait simplement consister en l’accomplissement d’une tâche technicienne éclairée d’une nuée de lueurs expertes. Parce que cet ample dossier concerne l’institution même de la vie humaine, il concerne le juriste au sens le plus profond de sa mission d’« artiste de la raison » chargé de mettre le sujet humain en relation avec la loi qui l’institue comme tel [5].

La génétique pourvoit volontiers un langage, des classifications et des critères de jugement capables de fonder un droit de l’humain qui en réalité décline un postulat très simple à l’intention des différentes dimensions de l’existence humaine. Voici le postulat : « L’identité humaine est réductible à son identité génétique. » Quant à la déclinaison, elle consiste à substituer aux façons de penser l’humain et sa perpétuation, léguées par l’histoire, un contenu différent sans bouleverser substantiellement l’habitacle de ce contenu. Par le truchement de l’héraldique et des représentations arborescentes de la vie humaine [6], la génétique substitue volontiers des cellules en lieu et place des personnes et subroge les fusions de gamètes aux rapports d’alliance et de filiation. La représentation conserve l’aspect familier d’un arbre. Elle présente la plastique rassurante d’une architecture permettant aisément de repérer des plans, des degrés de proximité et d’éloignement, des lignes descendantes et montantes, d’où se dégage un sentiment apaisant de raison, d’ordre et de déjà-là [7].

Mais, de la souche au tronc, des branches jusqu’aux ramures et aux ramilles, l’arbre n’offre plus l’image d’une structure de parenté. Il ne s’y accroche plus l’enchevêtrement logique des liens familiaux entre des personnes : dans les médaillons habituels, nous ne voyons plus des portraits d’ascendants et de descendants, d’agnats et de cognats, différenciés selon le sexe, selon le rang générationnel, selon la place dans la fratrie, mais nous voyons des porteurs de gènes voire des gènes eux-mêmes. C’est le matériel constitutif de l’humain, comme des autres espèces vivantes, qui remplit désormais les cases de l’ordre généalogique. Comme un coucou, la génétique vient pondre ses œufs dans l’arbre du droit. La maison de l’espèce paraît inchangée, et symboliquement, sur le plan de ce qu’elle représente, il est probablement vrai qu’elle n’ait pas changé. Mais, comme l’écrivit Jean Bodin, « la ville ne fait pas la cité non plus que la maison ne fait pas la famille » [8]. Pour la raison génétique, les résidents de l’édifice ne sont qu’éventuellement et résiduellement des personnes humaines. De fait, il n’est plus nécessaire que ce soient des personnes humaines.

« Produire l’homme » [9] relève sous ce jour d’un mode de production biologique détaché des élaborations mythologiques constitutives de la notion de « personne », par laquelle la tradition gréco-latine qualifiait le sujet humain selon le masque (persona) attaché à son rôle sur la scène du théâtre commun. Le gène est réputé sans masque, sous la lumière crue du microscope, et son rôle est réputé dénué d’ambiguïté, non négociable – comme le pressentait l’adage élitaire : « Bon sang ne peut mentir. »

I. La personne sans masque : l’ombre portée de la raison biologique

Quand Marcel Mauss dresse en 1938 son bilan de la « catégorie de personne » à l’intention du Royal Anthropological Institute, il en abstrait des origines romaines une dimension durable : la « personne » représente la « vraie nature de l’individu » et c’est comme telle qu’elle est un « fait fondamental du droit » [10]. Pour Hume, l’« identité personnelle » est d’une nature fictionnelle qui procède d’une opération de l’imagination analogue à celle qui confère aux objets leurs qualités distinctives [11]. Avec Kant, la « conscience » qui s’y attache prend forme précise, condition de la raison pratique et état du « moi » insécable : la volonté constitue elle-même la loi morale, et chaque homme s’élève au rang de législateur en regard de la communauté des êtres raisonnables, à la condition d’être libre [12]. Chez Fichte enfin, « le moi de la conscience » est « l’effet originel de la raison », et sur lui se fondent et la science et l’action [13].

La sophistication philosophique de la personne en détache-t-elle la notion de son caractère fondamentalement juridique ? Mauss estime que non. Et il présente l’évolution conceptuelle qu’on vient de schématiser comme « l’écho des Déclarations des Droits qui avaient précédé Kant et Fichte » [14]. Autrement dit, pour lui, le « masque » d’origine se décore des scintillements nouveaux de la liberté et de l’autonomie, sans abandonner l’espace que lui avait assigné le classement juridique romain : stable, la personne n’est ni chose ni action. Pour un philosophe comme Lucien Sève, une telle conception « classique » est intenable par son idéalisme. On ne peut abstraire si haut la personne qu’on n’en puisse jamais réévaluer la consistance empirique. Nécessairement, le droit se nourrit de fait, et la redistribution biotechnologique des données de base de l’entendement minimal de la notion impose de reprendre l’analyse de ce qui permet de qualifier un « être réel » [15]. En conviant au débat bioéthique l’argument ethnologique de la relativité des cultures, Sève objecte de la solidarité patente de la personne abstraite, sujet des droits de l’homme, avec « une culture particulière » – l’Occident – pour mettre en cause sa portée universelle [16]. Ces éléments sont d’importance : ils concourent à opposer l’abstrait normatif au concret pratique et à dénoncer la prétention planétaire d’une idée contingente. Toutefois, ils ne sont pas nouveaux. Examinons un instant leur passé et leur actualité « bioéthicienne ».

I.1. Reflux de la personne et droits de l’homme :
à propos de la liberté

« En donnant un fondement prétendu rationnel à la liberté, écrivit Claude Lévi-Strauss en 1976, on la condamne à évacuer [son] riche contenu et à saper ses propres assises. » La « liberté réelle », ajouta-t-il, « est celle des longues habitudes, des préférences, en un mot des usages, c’est-à-dire une forme de liberté contre quoi toutes les idées théoriques qu’on proclame rationnelles s’acharnent » [17]. Face à la nécessité de donner un contenu réel à la liberté et à la personne, en tant que ressortissant, en termes kantiens, de la raison pratique et non de la raison pure, Lucien Sève paraît aiguillonné par la nouveauté biotechnologique et part, sous son emprise, à la recherche des « points de la vie empirique » permettant de situer la « personne », qui ne saurait, nous dit-il, « être une entité si abstraite qu’elle ne commence et ne s’achève dans le temps » [18]. Plus que d’une re-qualification de la personne ou de l’être humain, c’est d’un véritable processus de qualification première qu’il s’agit, à savoir d’un processus de remplissage de l’abstrait par un concret qui n’est plus le concret des « usages » dont parlait Lévi-Strauss mais un concret biologique.

L’impact d’une telle conception est sensible sur le plan des droits de l’homme. Comme l’a noté Louis Dumont [19], c’est au prix (très lourd) d’un formidable effort d’abstraction que l’homme promu par les Lumières et la Révolution française parvient à se dégager de la gangue de sa culture d’origine pour acquérir une portée idéologiquement universelle : pour endosser la qualité d’un être doté de droits imprescriptibles et inaliénables dont le modèle soit valable et précellent en tous temps et en tous lieux, détaché d’un divin particulier – à la différence de l’option américaine où le mythe du contrat de société se confond avec la croyance/confiance en Dieu, comme l’enseigne la devise « In God We Trust ». Dans la construction politique moderne des droits de l’homme, l’abstraction des attributs de la personne est la condition même de l’existence de ces droits au sein de cultures différenciées pour lesquelles l’individu, l’être ou le sujet humain est redevable de représentations et surtout de valeurs variables dans le jeu de l’organisation sociale [20].

Dans son acception abstraite, l’idéologie des droits de l’homme se heurte de façon récurrente à l’objection relativiste. Le parti, relativiste, du droit des peuples s’affronte concrètement à celui des droits humains, par exemple à propos des mutilations rituelles. Au nom de quoi aligner toutes les pratiques d’intégration des jeunes dans la diversité des cultures sur des valeurs qui tiennent pour barbares ce que lesdits « barbares » tiennent pour légitime et nécessaire ? Les droits de l’enfant et les droits de la femme sont abstraitement protégés. En raison de leurs spécificités, les différents « peuples » – ou les communautés humaines en tant que communautés différenciées – se trouvent fondés à reprocher l’origine occidentale de ces protections et le dessein uniformisateur qu’elles véhiculent, pour exciper de la liberté de chaque culture ou de chaque population d’assumer son destin concret, selon ses traditions et ses croyances concrètes. Horrible ou juste, c’est ainsi qu’apparaît l’excision des jeunes filles, qui se pratique dans une portion substantielle d’humanité. Plus on se rapproche de la façon de voir des sociétés où la pratique est licite et nécessaire, plus on rentre dans le concret de la pensée collective qui tient cette pratique pour ordinaire, et plus la doctrine protectrice de cette jeune fille-là, qui devra en souffrir subjectivement au nom de l’intérêt général de la société où elle s’inscrit, apparaît comme une doctrine abstraite et lointaine, comme l’écho théorique d’une compassion distanciée, voire comme un moyen de plus inventé par les anciennes puissances coloniales pour abreuver les « peuples-tiers » de leçons condescendantes sur ce qu’ « humanité » veut dire [21].

Quand Lucien Sève estime d’un même mouvement qu’il n’y a « point de personne de droit sans personne de fait » et que « le savoir biologique n’entre pas en concurrence avec la morale ni le droit pour nous éclairer sur le bien et le juste » [22], il installe la question bioéthique au cœur de la définition de l’universel humain et de ses composantes, les sujets, les êtres, les personnes. Dès lors, le problème n’est pas de savoir si la génétique peut fournir une qualification de l’humain universellement valable mais si « nous », le peuple délibérant, devons accepter cette définition-là. Retenons encore cet apport de Sève : « La surprise pour le profane est [...] de constater que ce savoir hautement complexe de l’élémentaire nous fait souvent plus avancer dans la considération due à l’homme réel que toute une littérature apologétique sur son éminente dignité [23]. » Que nous dit, à l’inverse, la clarté lumineuse de la ligne cellulaire primitive qualificative d’un « être » sur la dignité de cet être ? La question est simple : peut-on refonder les droits de l’homme, nécessairement abstraits pour parvenir à englober la diversité humaine, sur une critériologie biologique de l’être humain ? La génétique est-elle, en puissance, le lexique universel des droits de l’homme ? Lexique de l’homme, peut-être. Lexique de ses droits, c’est possible à la condition que le lexique juridique admette, comme l’envisage Lucien Sève, d’une part l’abolition de la distinction du fait et du droit par réduction du droit aux faits qu’il représente, et d’autre part que le fait originaire de tout droit soit biologique et ne soit que biologique [24].

I.2. Le culte du progrès scientifique et la domestication du droit

On ne saurait se dispenser de prendre position, dans cette évocation de la place du droit dans la réévaluation en cours de ce qu’est l’humain et des modalités de sa perpétuation. Dans l’esprit du débat ouvert aux années 1980 [25], Lucien Sève inscrit son propos dans une théorie de l’équivalente pertinence des savoirs et laisse apercevoir l’horizon d’une collégialité de sens capable de raviver la démocratie – « Hâtons-nous de rendre la philosophie populaire ! », disait Diderot. Je souscris totalement, on y viendra plus bas, à la nécessité de soumettre la question posée (« quelle loi pour l’homme ? » [26]) au peuple souverain. Mais je doute que les savoirs sur la question fussent concevables comme autant de foyers d’expertise dont il suffirait de ménager l’interconnaissance pour éclairer valablement le citoyen. À moins de renier sa fonction, le droit ne peut se réduire à une simple machinerie régulatrice à l’écoute du seul discours biologique de la vérité humaine. Le premier grand texte de droit qui ait délivré un message cohérent sur l’ampleur du dossier, du biomédical aux agencements de parenté, fut, semble-t-il, la loi espagnole de 1988 [27]. Son long préambule fait litière de l’existence d’un possible « débat des savoirs », il tranche et il décide. Le travail du législateur, dispose ce texte, doit « s’ajuster à la vérité biologique de notre temps et à son interprétation sociale » [28].

Sous l’égide de cet exemple [29], tout discours de « réalité » sur la personne ne peut être qu’un discours de vérité dont la biologie est la source mais n’est pas la limite : c’est une définition biologique de l’« être » et son « interprétation sociale » – [c’est-à-dire : ce qu’il est socialement possible d’élaborer à partir du donné biologique] – qui dessine le matériau factuel qu’il incombe au droit de reconnaître. Le droit reconnaît ce qui lui est notifié par la science ; la charge d’interpréter le dit scientifique se situe en amont de lui, non pas en lui. Le fait et la représentation du fait lui sont délivrés, comme la volonté d’un testateur s’impose au notaire qui n’en est que le scribe. Au rang des urgences intellectuelles qui traversent la problématique ouverte par la biomédecine figure l’élucidation méthodique du pourquoi et du comment d’un tel investissement du droit par le savoir biologique, ou, en d’autres mots, du passage massif, immédiat, évident, d’une lecture biomoléculaire de l’humain dans le registre juridique du classement du réel et de l’organisation institutionnelle de la vie.

La recherche d’un concert des savoirs dont aucun d’entre eux ne revendiquerait de préséance sur les autres change alors de sens. Elle ne saurait guider un agenda consensuel, elle ne saurait nourrir l’idée généreuse d’une harmonisation des législations nationales, d’une production communautaire du droit ou de l’énonciation d’une volonté biomédicale universelle. Il est redoutablement idéaliste de penser transposer la pratique collégiale des divers comités d’éthique dans la genèse d’un droit biomédical et familial qui fusse cohérent avec la dogmatique des droits de l’homme. La précellence objective du biologique comme discours de réalité et de vérité transforme tout débat qui présuppose l’égale validité des savoirs exprimés (scientifiques, juridiques, philosophiques, éthiques, religieux) en une légitimation de cette précellence ; et une légitimation d’autant plus efficace que l’apparence collégiale et égalitaire du débat masque l’imperium réel du dire droit biologique. Pour cheminer dans la recherche de solutions, il n’est pas plus souhaitable de magnifier le péril que d’en nier l’existence. Il n’est pas plus raisonnable de diaboliser la biologie que d’en révérer ou d’en admettre passivement les enseignements et les « interprétations sociales » sans critique. Le problème est dès lors de redonner au droit la faculté de critique inhérente à son pouvoir d’interpréter ce qui lui est présenté comme un donné. En avalisant la dissociation du concret biologique de la personne et de son abstrait juridique, c’est la place du droit tout entier dans l’organisation d’une société humaine qui se trouve remise en cause.

Les énoncés abstraits sont, on l’a vu, fragilisés par les arguments de tangibilité et de réalité expérimentales qui prétendent les investir de concret. Il faut ajouter à cet élément logique un élément chronologique. La doxa généticienne se présente non seulement comme le moyen d’une finitude concrète mais comme une doctrine d’ajustement permanent des catégories juridiques aux « progrès » et aux « avancées » biologiques. La « personne » en devient non seulement « concrète » mais évolutive, donc incertaine pour le droit, et récurremment dépendante des définitions successives qu’en voudront bien fournir les biologistes consultés. Par conséquent, tout système de droit voué à reconnaître le dit biologique, comme s’il s’agissait de son propre langage, se voit au surplus contraint à la condition peu enviable d’un appareil structurellement attentiste et chroniquement retardataire. C’est la science qui fixe le rôle du droit : celui d’un greffe où sont notées les « avancées » dictées ; une mécanique d’enregistrement de ce qui s’est déjà passé, de ce qui est déjà advenu et de ce qui a déjà été pensé hors du droit [30]. Derrière la critique de l’abstractionnisme juridique, c’est une critique de la fonction même du droit qui s’exprime avec force. Le « retard » du droit n’est-il pas ce caractère négatif vers lequel convergent les dénonciateurs de ses pesanteurs, de ses régulations indues, de ses entraves passéistes à l’émancipation des forces de la liberté ? N’est-ce pas là l’argument libéraliste par excellence que de plaider en faveur de l’avènement d’une société sans autre droit que celui qui cautionne la liberté des échanges ?

I.3. Le temps scientifique du changement, le temps juridique de la cohérence

À la complexe temporalité du droit et aux délicats montages de ses fictions, la génétique oppose un temps linéaire et une réalité sans images. Lorsqu’on fait l’hypothèse, comme dans les sociétés occidentales, qu’ « un pays se construit sur le droit » [31], on accorde culturellement à cette dimension une durée non soluble dans la nouveauté. C’est même la condition de viabilité de la fonction juridique, comme fonction spécifiée, que d’être à même d’assimiler le changement et de n’être jamais menacée par la survenue d’une nouvelle donne sociale. Henry Sumner Maine avait clairement énoncé cette propriété. « Le droit est stable ; les sociétés dont nous parlons sont évolutives » : le problème est ainsi d’« harmoniser » ces contraires que sont stabilité et évolution. Maine voit trois « instruments » pour « combler le fossé » : le recours aux « fictions juridiques », l’équité et la législation [32]. L’équité ajuste la jurisprudence à un ordre discret de mœurs et de faits. La législation entérine et projette dans l’avenir une conception plus vaste de l’ordre social. La fiction juridique est pour Maine un instrument supérieur aux deux autres en ce que par lui s’accomplit un ouvrage touchant au plus profond de l’essence du droit et un ouvrage qui n’est efficace que s’il est indécelable, inaccessible, indisponible. L’ouvrage en question possède de multiples facettes que l’on peut réduire à une réalisation majeure, ainsi exprimée par Maine : « Le fait est que [...] le droit change ; la fiction est qu’il demeure ce qu’il a toujours été [33]. » Ainsi la théorie du « décalage » ou du « retard chronique » du droit, portée superficiellement par les productions législatives et les jugements d’équité, attaque-t-elle sur son cœur la fiction juridique de continuité, et l’arme létale en est la raison biologique dont la froide lecture des mouvements de gènes en même temps que le culte du progrès rabaissent les montages fictionnels du droit au rang d’artifices rhétoriques négligeables et anéantissent l’espace artisanal du mythe juridiquement nécessaire de la permanence.

La plus importante des fictions juridiques que met à bas la biologie réside dans cette proposition simple : pour affronter la course du temps, le droit doit partiellement la nier. Pour figurer un ensemble cohérent de normes gérant l’existant, disposant pour l’avenir et apte à trancher les frictions en discriminant le juste et l’injuste, le possible et l’impossible, le droit puise dans son propre passé les moyens de traiter l’impensé comme déjà pensé. Là réside la fiction utile : dans un paradoxe temporel. Dans les cultures juridiques de droit civil, le paradoxe est assumé par exemple à travers la croyance dans les vertus essentielles d’une codification ou de principes généraux qui contiennent abstraitement tous les faits possibles [34]. Dans les cultures juridiques de Common Law, il réside dans la vertu accordée au précédent : le cas ancien auquel il soit possible de rapporter le cas présent parce que tous deux s’inscrivent dans la vaste cohérence du ius dicere [35]. Ces conceptions dérivent en droite ligne de l’autorité conférée au passé par la commune ascendance médiévale de ces traditions aujourd’hui relativement différenciées. La société médiévale, dont Ullmann, Post ou Gourevitch explorèrent les catégories, fait du droit un constituant de l’ordre du monde qui doit sa force à l’ancienneté conférée à ses dispositions. La nouveauté est suspecte et pour « faire passer » une loi nouvelle, il est habituel de recourir à la fiction et d’imputer la paternité du fruit vert à un législateur plus ancien, saint, glorieux et estimé : une loi ne peut être qu’ancienne, éprouvée par l’expérience, et c’est parce qu’elle est ancienne qu’elle est morale. À l’inverse, la nouveauté revendiquée est synonyme d’immoralité, de légèreté et d’arbitraire politique [36].

La Renaissance et, décisivement, la révolution des Lumières ont renversé la perspective. Le temps social et le temps politique sont devenus le temps du « progrès ». On a révoqué l’ancien pour adorer le nouveau. Comme l’écrivit Tocqueville, on a voulu « substituer des règles simples et élémentaires puisées dans la raison et dans la loi naturelle aux coutumes compliquées et traditionnelles qui régissent la société » [37]. L’évolution des mœurs des décennies postérieures au second conflit mondial a installé le droit dans ce statut décalé, non plus par rapport à une raison abstraite, mais vis-à-vis d’un état des rapports sociaux érigé en raison pratique. Le « retard » du droit devait désormais s’apprécier en regard de l’état des mœurs ou, plus précisément, en regard d’une idéologie plaçant les aspirations, les attentes et les désirs de l’individu au sommet de la hiérarchie des valeurs, et donc à la source de la raison sociologique devant présider au destin de la légalité [38].

I.4. La mesure sociologique de la famille

On explique volontiers les formes nouvelles de conjugalité, d’agrégation des êtres, de liens entre parents et enfants – et l’entrée, bien sûr « retardataire », de ces formes sociologiques dans le droit positif – par la montée en puissance de l’individualisme entendu communément comme le ferment d’une remise en cause des effets socialement structurants de l’institution familiale au bénéfice des préoccupations égocentrées des membres qui sont censés la composer. La sociologue Irène Théry [39] dénonce avec raison la vision simpliste, et fort répandue, qui oppose comme des blocs compacts une logique de l’individu, animée des idéaux de liberté, de priorité du moi, d’émancipation et de souveraineté du désir, aux prises avec une logique de la famille, synonyme de tradition et d’obéissance à un système réglé de convenances en vertu desquelles l’ordre privé construit l’ordre public. Ce même auteur ne semble toutefois pas échapper à une certaine fascination scientiste pour la nouveauté. La « nouvelle approche » qu’elle préconise dans un récent rapport au gouvernement français [40] innove en effet dans les modalités de saisie du « réel familial » – en particulier en ce qu’elle fait vœu d’élargir l’espace de l’analyse sociologique au temps long de l’histoire, au champ symbolique, et aux institutions. Le constat générique d’une caducité ou d’une inadaptation du droit autorise en revanche d’installer la sociologie comme référent de la pensée politique et de l’élaboration des règles juridiques. C’est à l’aune d’une lecture sociologique que se mesure le temps du changement social, à la poursuite duquel est enjoint de se lancer le droit, coureur infatigable et éternel suiveur : prié de légaliser « ce qui a changé » comme « ce qui est en train de changer » sur la foi de constats sociologiques délivrés eux aussi toutes interprétations comprises. Dans la « nouvelle approche » de la question familiale, les juristes, et le droit qu’ils servent, sont, comme dans les comités d’éthique, assis à la table des consultations, chargés d’exprimer une voix experte parmi d’autres voix expertes dont la sociologie fera la synthèse et signifiera au pouvoir politique la voie à suivre. Comme la génétique, la sociologie est descriptive et prescriptive à la hauteur même de ce qu’elle décrit. À la charge du politique demeure la mission de « réguler » l’existant en accompagnant le changement avéré ou postulé tout en s’efforçant de respecter, c’est le sens du rapport Théry, les idéaux fondateurs de la légitimité politique dans une société démocratique. Entre pouvoir et information sociologique, c’est le temps du droit et la fonction juridique de conversion du changement en « stabilité » qui se trouvent exclus du théâtre de la décision.

« [S]i l’on est attentif aux mouvements qui animent en profondeur la société, écrit Irène Théry, bien des signes attestent que la valeur attachée à la liberté individuelle et le besoin d’institution, loin de s’opposer, grandissent ensemble aujourd’hui [41]. » Le problème que soulève cet énoncé, et qui le rend significatif de la commune perspective scientiste de la biologie et de la sociologie, réside en ce qu’il fait prévaloir l’argument de nouveauté dans le portrait de la famille qu’il convient au politique d’entériner. Retournons l’argument. Le changement décrit et annoncé désigne-t-il vraiment un mouvement d’« aujourd’hui » ? Est-il vraiment neuf que la liberté individuelle et le « besoin d’institution » exprimé par l’attachement au cadre familial veuillent « grandir ensemble » ? La sensibilité sociologique, aiguisée sur la perception des affects contemporains, a certainement raison de le penser. La théorie politique et l’histoire des institutions invitent à penser en revanche que le partage actuel de ces notions artificiellement rendues antagonistes résulte d’un montage ancien et récurrent.

II. Gouverner sans famille ? Libéralisme économique et libéralisme politique

Le libéralisme du XVIIIe siècle nous a légué, comme l’a montré Robert Castel, « deux plans de gouvernementalité » [42] : un plan économique et un plan politique, qui, idéalement, purent aller de concert avant que l’épreuve de leur mise en œuvre ne les dissocie et ne les oppose, comme s’opposent aujourd’hui logique du marché et logique de protection sociale (nous devrons y revenir). Le marché, tel qu’envisagé par Adam Smith, et le contrat, tel que pensé par Jean-Jacques Rousseau, servent à fonder la société sur la liberté de produire, de vendre et d’échanger et sur la volonté des citoyens de s’organiser en une collectivité libre de déterminer son propre destin. Pour ces deux « plans de gouvernementalité », qui continuent de polariser le débat public, la liberté sert à fonder l’histoire nouvelle qui s’écrira désormais sans être surplombée par une volonté extérieure qui « commande d’en haut » [43], une histoire dont les acteurs seront les individus, délivrés des entraves que les appartenances de groupe pouvaient faire peser sur la maîtrise de leur futur.

Quelle place est censée occuper la famille dans ces deux plans de libéralisation ? À lire Smith, elle est le foyer par lequel se sont historiquement constituées les « communautés » ou « corporations » en autant d’unités dont les privilèges et les « libertés » commencèrent par fonder la distinction avant de devenir ces « obstacles » juridiques à la libre circulation du travail et des marchandises que l’auteur de La richesse des nations s’attache à dénoncer [44]. La famille, comme l’explicitera Maine un siècle plus tard, est l’appartenance « la plus étroite et la plus personnelle » dont puisse jouir tout un « chacun » qui ne saurait être pour autant considéré comme un « soi-même » ou comme « un individu distinct » [45]. C’est le régime successoral qui dote la famille des caractéristiques d’une corporation « en ce qu’elle ne meurt jamais » [46]. Et – Maine va plus loin dans l’évocation de la portée juridique de la « corporation familiale » – la spécialisation publique du pouvoir, de l’autorité judiciaire et de l’économie procède anthropologiquement d’un processus de détachement de différentes fonctions initialement concentrées dans le commonwealth familial. « L’histoire de la pensée juridique doit être suivie sur l’ensemble de son parcours » et c’est ainsi que l’on doit, d’après Maine, considérer les individus qui occupent une place dans la famille comme investis, par le détour d’une fiction, des attributs inhérents à la corporation, à savoir des capacités illimitées de se perpétuer [47]. Rien de biologique dans cette propriété corporatrice de la fonction familiale qui, par le jeu d’une fiction de continuité perpétuelle, élimine le fait de la mort individuelle et assure la dévolution continue des droits et devoirs des personnes et des groupes. L’individualisation du régime successoral que l’on peut lire, en pays de Common Law, sous la forme d’une prééminence de la liberté de tester, et en pays de droit civil dans le principe contraire d’égalité entre héritiers ou d’« héritage forcé », apparaît ainsi comme le resserrement autour du testateur ou des droits de l’héritier d’une culture de la permanence à laquelle la suppression moderne et libérale des corporations de métiers et des « communautés familiales » n’aurait nullement porté atteinte. C’est désormais l’individu, là où il se trouve placé par le droit, qui assume la fonction corporative de la famille tendant à conjurer la mort factuelle par la fiction d’une continuité juridique, que ce fusse par transmission de biens ou par simple transmission de nom. Dans la simple mesure où l’identité individuelle s’acquiert par filiation et héritage de nom – on naît « enfants de la patrie » parce que l’on naît du principe politique qui donne une consistance juridique à l’existence généalogique [48] –, la famille conserve par delà l’individualisation des rapports sociaux la portée politique que Maine avait lue dans l’histoire longue de sa vie juridique. En détruisant les entraves juridiques élevées par la corporation à la liberté du travail et des échanges, on n’a pas détruit ce qui, dans l’agencement le plus réduit possible des relations de parenté, procède de l’idée d’une corporation « qui ne meurt jamais » [49]. Du groupe, la fonction a transité vers l’individu, capable d’incarner désormais à lui seul ce pouvoir social qui l’englobe. Du moment même qu’il apparaît comme tel [50], l’individualisme économique est solidaire d’une logique institutionnelle qui ne peut apparaître à une sociologie récente comme « un besoin d’institution » qu’à la condition de tenir pour acquis le triomphe de l’idéologie individualiste et de faire l’amnésie de la durée juridique.

C’est avec l’évocation du libéralisme politique que se matérialise le plus vivement l’opposition entre la tradition dite « anglo-saxonne » et la tradition dite « continentale » – chacune de ces appellations ne valant que pour l’autre partie : les philosophes américains se sentant fort peu « anglais » ou « saxons », et la « continentalité » ne constituant pas le premier critère d’appartenance des Européens d’en deçà de la Manche ; faute de mieux, nous reprendrons ci-dessous ces assignations d’identité non partagées, qui mieux que de longs discours traduisent l’étrangeté des deux conceptions l’une pour l’autre [51]. La conception anglo-saxonne d’une société auto-organisée sur la base du « self love » et du « self rule » semble, dans ses manifestations actuelles, réticente à penser le droit en général et le droit de la famille en particulier autrement qu’à l’intérieur de l’économie politique et de la logique du marché. Et nous devons revenir sur son caractère aujourd’hui idéologiquement prédominant, qui conduit à aligner la normativité familiale aux règles de l’accès aux biens et aux services. La conception continentale héritée de Rousseau et formalisée par la Révolution française semble en revanche diluer la famille dans le culte d’une raison abstraite universelle qui ne reconnaît « que l’individu d’une part, l’espèce humaine de l’autre » [52]. La lettre du texte par lequel la Révolution, après avoir dès août 1789 établi la liberté absolue de la vente et de la circulation des biens, libère les individus de l’emprise des corporations exprime à son degré extrême cette idéologie : « Il n’y a plus de corporations dans l’État ; il n’y a plus que l’intérêt particulier et l’intérêt général. Il n’est permis à personne d’inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire [53]. »

La critique du despotisme monarchique emporte, depuis le milieu du XVIIIe siècle, la critique de l’« autorité transmise » et de la « volonté des pères » [54]. De ces échelles correspondantes de l’absolutisme, la nation entreprend de faire litière, tout comme, en s’attaquant à la corporation de métier, elle atteint son cœur logique, la corporation familiale, à cause de sa capacité « d’inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire ». Dans cette optique, c’est au nom de la suprématie du pacte idéalement conclu par des individus pour donner naissance au « moi commun » de la volonté générale et de la souveraineté du peuple [55] que la famille semble chassée de l’univers politique. La société est une société d’individus de droits égaux, imprescriptibles et universels parce que « naturels », et, comme l’a noté Claude Nicolet, c’est parce qu’il implique la participation à la souveraineté que le contrat social « implique aussi l’unité, qui n’est que l’aspect collectif de l’égalité juridique » [56]. C’est au même titre que les possibilités traditionnelles de faire naître des intérêts intermédiaires entre l’individu et le « moi commun », comme les appartenances coutumières et provinciales ou les distinctions inspirées par la diversité religieuse, ou encore au même titre que les possibilités de fragmentation permanente du corps politique ouvertes par la Révolution elle-même, que la famille devient politiquement exclue des représentations et des sources de l’ordre social. À nouveau, ce n’est guère qu’en adhérant aux aspects les plus généraux de la mythologie révolutionnaire française qu’il est possible de croire que cette forme de libéralisme politique ait pu faire totalement l’impasse sur la famille. Singulièrement, elle prend place, dans ce schéma que les Anglo-Saxons appellent le « rationalisme constructiviste » [57], aux exacts confins du politique : en amont, comme condition d’existence de l’homme social, et en aval, comme recours face aux risques affrontés par le pacte.

II.1. La force mythologique des origines

La ligne de démarcation entre la nature et la culture traverse, pour Rousseau, la notion de famille. Tandis que l’ordre social est fondé sur une convention, la famille est pour lui « la plus ancienne des sociétés et la seule naturelle ». Mais, nous dit-il, si la famille se maintient, « ce n’est plus naturellement mais volontairement », et donc « par convention » [58]. En lisant le Contrat social, Voltaire annote et précise ces pensées fondatrices qu’il juge « obscures » et « confuses » [59]. D’abord, la sociabilité de l’humain doit être rangée dans l’ordre de la nature. Ensuite, si la famille se maintient par convention, « il faut convenir que cette convention est indiquée par la nature » [60]. Toute évocation de la part naturelle de l’humain mobilise une représentation qui sert à distinguer l’intouchable et l’inchangeable – fondé sur un ordre immanent ou sur l’action d’une transcendance – de ce qui dans l’homme est modifiable ou transformable par ses propres actions. Sur ce point du Contrat social, resté dans la mémoire collective comme le manuel de référence des fondateurs français de la démocratie moderne [61], les commentaires de Voltaire témoignent de la portée politique de la ligne nature-culture, qui fonctionne à la manière d’un curseur que l’on peut pousser dans un sens ou dans l’autre, naturalisant un peu plus les fondements de l’« ordre social » pour les rendre « indiscutables » ou à l’inverse les culturalisant un peu plus pour les rendre discutables et donc transformables. Voltaire dit déjà ce que les exégètes ultérieurs de Rousseau découvriront à leur tour et que l’anthropologie moderne tendra à démontrer empiriquement, à savoir que la propension de l’homme à vivre en société doit être considérée comme son état normal et « naturel ». Or cet état « sociable » se traduit par des conventions qui sont en réalité des échanges. D’où l’extrême sensibilité du curseur selon que, comme Voltaire, on range les conventions à l’origine de toute sociabilité et la sociabilité familiale tout entière dans le domaine indisponible de la nature, ou que, comme Rousseau, on le positionne en plein cœur de « la famille » désormais duelle : l’origine, donc la structure, appartenant à la nature, et sa durée, sa propriété d’être « une corporation qui ne meurt jamais », ressortissant de la culture. Aux sources de la nouvelle société démocratique, qui place désormais le droit sous l’égide de la délibération politique, c’est ainsi la démarcation du disponible et de l’indisponible qui apparaît comme l’effet d’une convention.

Comme l’identité du sujet humain ne se conçoit qu’en relation aux autres, la condition humaine apparaît fondée sur des conventions, c’est-à-dire des échanges, dont l’imputation de naturalité a pour effet d’établir le plus fermement possible le caractère indiscutable de la faculté de structurer juridiquement l’humain. Avec ce droit naturel-ci, il est loisible de jouer sans passer forcément par une théodicée, comme en témoigne la subreptice confrontation des pensées de Rousseau et de Voltaire. Le jeu porte sur l’appréciation d’une limite. Il crée l’espace futur, aujourd’hui effervescent d’informations, d’un débat politique sur la place de la limite, la portée de la séparation qu’elle opère et la relation qu’elle instaure entre les domaines qu’elle distingue. En assimilant la famille à « la plus ancienne des sociétés et la seule naturelle », Rousseau la range dans la série des droits fondamentaux qui, comme la liberté, l’égalité, la sécurité, l’intégrité et la dignité, caractérisent les propriétés universelles de l’homme. Mais ces droits doivent à la sociabilité intrinsèque de l’humain d’être autant d’échanges parce que cette sociabilité constitutive de la condition humaine a elle-même l’échange pour condition. L’anthropologie de Claude Lévi-Strauss en fournit la démonstration empirique par l’exploration des systèmes de parenté : c’est l’obligation d’échanger – des conjoints (entre des lignées, des clans, des villages...) – qui fonde la culture et le lien social, et cette obligation repose sur l’interdiction de garder pour soi ce qu’il est indispensable de libérer pour l’échange entre humains différenciés les uns des autres : c’est tout le sens de la prohibition de l’inceste [62]. Dans un commun souci de penser la limite, Rousseau fait de la famille un espace transitionnel où, sitôt que cesse le « besoin du père » qu’ont les enfants pour « se conserver », « le lien naturel se dissout » [63], et Lévi-Strauss considère la prohibition de l’inceste comme « la démarche fondamentale grâce à laquelle, par laquelle, mais surtout en laquelle, s’accomplit le passage de la nature à la culture » [64]. Dès lors qu’on la fixe, la limite du naturel et du culturel devient un champ interstitiel et apparaît comme le laboratoire vivant, bouillonnant de sciences et de croyances, de sa propre élaboration.

L’individu n’est pas plus dans le système de Rousseau que dans celui de Smith délié de toute appartenance familiale. Le statut de celle-ci occupe même chez Rousseau une position charnière entre ce que Fichte nommera « la loi morale », qui résulte de la raison pratique et échappe à la législation civile, et « les droits aliénables de l’homme », qui relèvent de la législation civile en tant que « domaine que la raison laisse libre » [65]. C’est l’abolition de cette charnière qui aujourd’hui laisse la raison libre de penser la loi naturelle comme devant ressortir de la législation civile. Et c’est le souvenir et l’empreinte de son existence dans les institutions qui constituent sans doute l’un des obstacles principaux à l’exercice de cette pensée nécessaire. Que le calage de la limite laisse plus ou moins de liberté aux délibérations humaines, selon qu’on la situe plutôt à la manière de Rousseau ou plutôt à la manière de Voltaire, devient un enjeu vide de sens, alors que deux siècles de débats politiques en ont fait et continuent d’en faire, sur la lancée, l’un des grands thèmes d’opposition entre gauche et droite, entre progressistes et conservateurs [66]. Avec l’effacement de la limite, qui peut aussi bien s’interpréter comme une extension incommensurable de l’espace interstitiel qu’elle désignait, les conséquences politiques et juridiques qu’il était possible de tirer de l’appréciation de la famille comme charnière entre nature et culture s’avèrent privées de leur socle logique.

II.2. La famille comme recours

Si la fonction charnière de la famille pose problème quand on l’aborde d’un point de vue ontologique, cette fonction apparaît en revanche avec éclat quand la famille est considérée comme une réalité historique tangible. Elle s’impose de plus en plus aujourd’hui comme le lieu où se focalise l’appréciation des transformations sociales : tantôt comme témoin des poussées irrépressibles de l’individualisme – quand la volonté d’un individu singulier suffit, par biomédecines interposées, à fonder une famille [67] –, tantôt comme repoussoir solidariste de ces poussées – c’est ainsi que la famille naît aux politiques sociales comme un « amortisseur de crise » [68]. Aux origines des constitutions démocratiques françaises, elle était déjà pensée, par Robespierre aussi bien que par Tocqueville, comme un recours de la liberté contre l’État et de l’esprit communautaire contre les effets socialement désintégrateurs du libéralisme.

Citons pour éclairer ce point – obscurci par la réification ultérieure des figures, qui classe Robespierre parmi les inventeurs du totalitarisme et Tocqueville parmi les héros du libéralisme – un événement survenu le 12 septembre 1848. Nous sommes à l’Assemblée qui doit donner une nouvelle constitution à la France et l’on s’y dispute ce jour-là sur l’opportunité d’inscrire le « droit au travail » dans cette constitution. La droite est contre, y voyant la main d’un socialisme étatique privateur de libertés. La gauche le souhaite, au nom de l’égalité. Le citoyen de Tocqueville prend une position autre, dans la ligne de ce que « la Révolution française a voulu », tendant à « introduire la charité dans la politique », en concevant des devoirs de l’État envers « les citoyens qui souffrent » une « idée plus étendue, plus générale, plus haute qu’on ne l’avait eue avant elle », sans mettre « la prévoyance et la sagesse de l’État à la place de la prévoyance et de la sagesse individuelles » [69]. Dans le tumulte de l’Assemblée et à la stupéfaction des constituants de droite comme de gauche, Tocqueville cite la source de son inspiration politique : c’est Robespierre. La filiation qui relie Tocqueville à Robespierre reste d’une troublante actualité, au moins pour la réflexion « continentale ». « Qu’est-ce qui a brisé toutes ces entraves qui de tous côtés arrêtaient le libre mouvement des personnes, des biens et des idées, interroge Tocqueville ? Qu’est-ce qui a restitué à l’homme sa grandeur individuelle, qui est sa vraie grandeur, qui ? La Révolution française elle-même. C’est la Révolution française [...] qui a fondé la liberté, non seulement en France, mais dans le monde. » Ces fondateurs de la liberté étaient des hommes, et il n’en cite qu’un seul, de mémoire, « le représentant même de la dictature sanglante de la Convention », Maximilien de Robespierre (dont est ici rétablie l’intégrité des propos) : « Fuyez la manière ancienne [Tocqueville dit “la manie ancienne”] des gouvernements de vouloir trop gouverner ; laissez aux individus, laissez aux familles le droit de faire ce qui ne nuit point à autrui ; laissez aux communes le droit de régler elles-mêmes leurs propres affaires en tout ce qui ne tient pas essentiellement à l’administration générale de la République ; en un mot, rendez à la liberté individuelle tout ce qui n’appartient pas naturellement à l’autorité publique [70]. » Cette citation surprenante fait « sensation » sur les bancs de l’assemblée [71]. On cherchera vainement dans l’historiographie du socialisme, qui s’est appropriée Robespierre, ou dans celle du libéralisme, qui revendique Tocqueville, l’évocation de ce rapprochement à mes yeux fondamental en ce qu’il témoigne pour l’un comme pour l’autre que la liberté de l’individu ne se conçoit qu’au sein des cercles concentriques d’appartenance qui instituent l’individu en tant que membre de la société et qui conditionnent, comme Rousseau le disait clairement du lien éducatif et alimentaire entre « pères » et enfants, sa fabrication en tant que citoyen, sujet actif de la souveraineté générale.

Face au gouvernement issu de la volonté générale et chargé de l’exécuter, Robespierre et Tocqueville dressent la société réelle faite d’aspirations et de talents individuels, de solidarités familiales et d’appartenances « communales » qui ne sont que la représentation territoriale de la coexistence des familles [72]. L’idéologie du contrat social et les idéaux des « fondateurs de la liberté » ne sont remis en cause ni par l’un ni par l’autre. Ils sont mis en œuvre, confrontés aux rapports sociaux concrets, au sein desquels la famille, en soi ou agrégée en « communes », occupe un rôle d’intermédiaire entre l’individu et l’État. Elle est le rempart élevé contre les atteintes qu’un pouvoir public envahissant pourrait faire subir à la liberté, elle est aussi et surtout, pour notre réflexion actuelle, l’assise de la solidarité globale, la référence concrète de l’« entrée de la charité en politique ». Ainsi, quand la Convention fait en 1793 du secours aux indigents « une dette sacrée de la nation », elle fonde sur la famille un authentique système de politique sociale soucieux de ménager, comme le reprendra Tocqueville, l’équilibre entre les devoirs de l’État et « la prévoyance et la sagesse individuelles ». Le système part de cet axiome : « Les père et mère qui n’ont pour toute ressource que le produit de leurs travaux ont droit aux secours de la nation toutes les fois que le produit de ce travail n’est plus en proportion avec les besoins de leur famille [73]. » Des allocations familiales aux congés de maternité, des secours à domicile à l’institution des caisses de prévoyance et jusqu’à l’instauration en 1988 d’un revenu minimum d’insertion, la législation sociale française des XIXe et XXe siècles puisera dans ce système juridiquement éphémère, mais politiquement pérenne dans sa façon de situer la plus menue des solidarités au principe de toutes les autres.

La légalité ultérieure aura tendance à occulter, au plus fort de l’État-providence, que la famille soit au cœur de la genèse du droit social, oublieuse de ce que « même une solidarité à grande échelle comme la solidarité nationale résulte [...] de la congrégation de petites solidarités » [74] au premier rang desquelles figure la solidarité familiale. L’urgence créée dans les sociétés post-industrielles par un système économique qui dicte si volontiers sa logique au politique, qui néglige de prendre en compte « les besoins des familles » et qui produit en masse du chômage, de la précarité et de l’exclusion sociale, rend aux positions de Robespierre et de Tocqueville toute leur pertinence. Que le droit de la famille fasse partie intégrante d’une prise en compte juridique de la solidarité concrète entre les humains : voici un constat hier suspect du plus obtus des conservatismes, mais que les « avancées » du malheur social – pour dire la face négative du « progrès » – replacent au centre du débat politique. Ainsi, c’est paradoxalement au moment où s’évanouit son statut ontologique que l’appel à la famille comme facteur de solidarité devient politiquement dicible et juridiquement appréhensible.

II.3. Le renouveau social de la valeur famille

À ce point de l’analyse, il convient de souligner les différences d’appréhension par le droit des modifications de la famille présentées comme nouvelles, selon qu’on les considère d’un point de vue ontologique ou selon qu’on envisage la famille comme un recours social, comme la « table de détresse » célébrée par les coutumiers médiévaux [75]. Les débats français récents sur le projet de loi portant création d’un Pacte civil de solidarité et visant à doter d’effets de droit la formation de couples de même sexe ont suscité chez les juristes partis à la recherche de « la » structure familiale une clameur alarmiste : faut-il donner à Sodome droit de cité, faut-il donner aux couples homosexuels les moyens de se procurer des enfants [76] ? L’argument commun en semble être, à suivre leur analyste et commentateur Daniel Borrillo, de chercher dans ce que Gurvitch appelait la métaraison juridique les moyens de s’opposer à ce que fussent reconnus en droit des ordres de relations sociales objectives, portées sur les bancs de l’Assemblée nationale par un mouvement militant doublé d’un mouvement d’opinion. C’est la thèse du « contre nature » qui domine, étayée par les désormais indispensables recours aux expertises anthropologiques, sociologiques ou psychanalytiques. Certains discours doctrinaux et un vaste ensemble d’opinions morales exprimées par voie de presse tendent ainsi à « soustraire le mariage et la filiation de la délibération démocratique » [77] et à effrayer le chaland du saut vers l’inconnu qu’il s’apprête à commettre ou à admettre en transgressant ce qui est présenté comme un intouchable de la nature ou de la structure [78]. La France n’a pas le monopole du débat sur la conjugalité ou la parentalité homosexuelles ; le débat français présente en revanche l’intérêt d’en traverser potentiellement l’ensemble des attendus en raison des fondements universalistes de ses institutions de référence. Qu’il soit permis de noter ici que l’effacement biologique objectif des fondements anciens du rapport nature/ culture situe l’ensemble de la controverse au sein même du débat démocratique : les arguments ontologiques figurent objectivement, comme les expertises sociologiques sur le bien-vécu des parentalités homosexuelles par les enfants élevés par ces couples ou l’évocation des précédents ethnographiques [79], comme autant de plaidoyers dont l’opposition ne se règle par d’autre transcendance de « valeurs essentielles » que les valeurs qui accordent au peuple souverain la liberté d’en trancher.

Si l’on prend le problème sous un autre angle qu’ontologique, c’est un autre visage de la famille qui apparaît, et avec lui une autre portée politique de la parenté. La modernité et son culte de la nouveauté font rarement cas des précédents historiques. Aussi a-t-on méconnu, dans ce débat ultra-moderne, le fait séculaire qu’en période de crise et d’accroissement des risques encourus par chacun pour son bien-être et sa survie, on vient ou l’on revient vers « la table de détresse » autour de laquelle en cas de besoin chaque parent peut venir s’asseoir et trouver refuge. Le Languedoc des XVe et XVIe siècles a connu, du fait d’une longue pénurie de subsistances, un mouvement intensif de populations cherchant à se solidariser au moyen des cadres qui leur étaient les plus accessibles : les cadres familiaux [80]. Ce furent ainsi sous la forme de pactes de fraternité (ou « affrèrements ») que des personnes âgées ou isolées donnèrent à des étrangers, fictivement familialisés, leurs maigres biens à travailler à charge pour le nouveau frère de faire vivre ou de soigner le donateur. Ainsi, expliquait Jean Hilaire, un mari abandonné s’empresse-t-il de contracter affrèrement avec un ami pour s’assurer d’une aide dans l’activité journalière, en réservant toutefois dans la communauté la place de sa femme au cas où celle-ci reviendrait et, « facere sicut bona mulier », voudrait résider avec les deux amis désormais « frères » [81]. L’histoire a retenu de ces conventions la notion de « pactes sociaux », certes pas explicitement fondés sur l’orientation sexuelle de ceux qui les souscrivaient, où domine l’idée qu’une affiliation (d’esprit vertical : par adoption tacite ou conventionnelle) pût être formée sur un plan horizontal (pour lequel on parle alors d’affrérissement ou d’affrèrement). Cette façon de « donner forme juridique aux aspirations de populations qui recherchaient le plus possible une vie très groupée » [82] englobe, comme le Pacte civil de solidarité, une diversité de situations. Les formulaires notariaux prévoient pour le pacte social les clauses classiques de consentement et d’indivision propres aux associations. Mais le détail des pactes conclus révèle des clauses particulières comme d’assortir le pacte de fraternité d’une promesse de « bonne foi et bon amour », tel celui que contractent en 1532 deux jeunes hommes de Ginestas, en Narbonnais [83]. Le but de tels pactes est de former un « ménage » (en occitan : maynatge) au sens de communauté de ressources, de travail et de soins mutuels pour ne faire « qu’un seul feu, une seule bourse, un seul pain et un seul vin » entre victimes de l’extrême disette qui règne dans le pays et jette sur les routes des hordes de vagabonds dont le danger fait craindre aux paysans de se rendre à leurs propres champs [84]. À quoi répond ce pacte entre individus de même sexe qui se vouent bonne foi et amour, sinon au besoin de solliciter la fiction de l’appartenance familiale (souvent in perpetuis, renouvelant l’image de la corporation) pour créer un « ménage » pourvoyeur de sécurité, de soins mutuels, de capacités de subsistance et, pourquoi pas, d’affection [85] ?

Le parallèle est saisissant entre la première moitié du XVIe siècle où démarre en Europe la problématique de la pauvreté de masse [86] et cette fin du XXe siècle, où elle se reformule ardemment. D’anciennes techniques juridiques d’indivision sont, à l’orée de la Renaissance, requalifiées par de modestes paysans pour fabriquer des unités familiales, hors parenté, destinées à constituer des microcosmes de solidarité. À l’immersion d’un univers familial « qu’on tend à représenter comme étant uniquement un univers de sentiments et de valeurs » dans l’univers du risque social [87], correspond aujourd’hui le besoin de réhabiliter la fonction recours de la famille en réponse à une demande de protection, ressentie par les individus et prise en compte par le politique, et la nécessité d’offrir la capacité juridique de « faire famille » par tous les moyens démocratiquement accessibles. La conclusion d’un pacte social entre personnes de même sexe se lit, dans l’Europe de la crise du capitalisme, comme une assise de plus offerte par « la démocratisation de la vie privée » [88] à la formalisation des solidarités nécessaires [89]. D’autant plus logiquement que la remise en cause par la biologie de la démarcation nature-culture sur laquelle reposait le statut juridique de la famille en démocratie réduit la recherche ontologique d’arguments pour ou contre à des exercices de morale prescriptive [90]. Assimilée à un moyen « de plus » de faire famille, dans l’esprit d’une résurgence de la famille comme recours social, la reconnaissance juridique d’un pacte homosexuel n’est plus réductible à la seule acceptation d’un aspect longtemps réprimé ou refoulé de l’identité individuelle.

Dans la philosophie du recours présente chez Rousseau, légiférée par Robespierre, réitérée par Tocqueville, il est possible de reconnaître un modèle social de la famille qui échappe à la tradition conservatrice, essentiellement incarnée, sur le continent, depuis le XIXe siècle, par les théoriciens de la contre-révolution et les catholiques sociaux. Frédéric Le Play, le plus prolixe et le plus influent d’entre eux jusqu’à nos jours, écrivait en 1871 qu’il fallait « soustraire la famille au régime de destruction créé par la Terreur [...] ; rendre au père l’autorité qui lui appartient chez tous les peuples libres et prospères ; le mettre ainsi en mesure de rétablir, de proche en proche, la paix, avec le respect et l’obéissance, dans la vie privée, le gouvernement local et l’État ; enfin signaler aux contemporains, parmi les organisations diverses de la famille, le meilleur modèle fourni par la tradition nationale et l’observation comparée des peuples européens » [91]. Le « meilleur modèle » préconisé par ce sociologue, le seul « vrai », parce que selon lui conforme aux préceptes de sa foi chrétienne, est celui de la « famille-souche », où « un des enfants, marié près des parents, vit en communauté avec eux et perpétue, avec leur concours, la tradition des ancêtres » [92]. La famille « communautaire traditionnelle » ainsi conçue – et quelles que soient les modulations dont on l’affecte : plus ou moins de partage paternel-maternel de l’autorité, plus ou moins d’égalité successorale entre enfants, plus ou moins d’étendue dans la solidarité inter-générationnelle, etc. – échappe à la loi parce qu’elle en subsume l’existence. « Le régime de la famille, explique Le Play, imprime aux populations leur caractère distinctif et crée ainsi leur destinée [93]. » Avec ses épigones, Le Play objecte les « vérités essentielles » contenues dans les « modèles familiaux » au rationalisme abstrait des philosophes et des légistes. La démarche appartiendrait à l’histoire de la sociologie et à l’histoire des droites si les forces conjuguées de la crise économico-sociale et du renouveau des nationalismes n’en remettaient la rhétorique au goût du jour. À la suite d’Emmanuel Todd [94], on peut envisager de fonder sur la famille le « substrat anthropologique » en fonction duquel se différencient en profondeur les sociétés, indépendamment des lois qui les régissent et de l’économie qui les alimente. Cette différenciation renvoie à la conception d’unités plus vastes dont les modèles familiaux seraient à la fois les indices et les matrices, des unités que, faute de mieux, les sciences sociales nomment des « nations » qui valent et qui nous intéressent ici comme des cercles d’appartenance, soit que les humains y appartiennent sans qu’intervienne leur volonté, soit qu’ils se reconnaissent comme y appartenant [95]. De la famille à la nation, l’individu existe hors des lois mais au sein de groupes concentriques dont la puissance normative, la durée historique et la capacité de se projeter dans l’avenir s’expriment dans l’invocation de la « coutume » [96]. On doit retenir de cette dimension le retour dans le débat public d’une référence normative à la fois détachée de la société politique et de la légalité démocratiques, et capable d’opposer à ces dernières l’identité culturelle dont la famille et les groupes (ethniques, religieux, territoriaux, etc.) qui l’englobent revendiquent la puissance alternative.

Le terme de « politiques sociales » sert en France à désigner l’ensemble des interventions élaborées par les pouvoirs publics pour résoudre les « problèmes sociaux » [97]. Ce terme reflète par sa portée généralisatrice l’emprise de plus en plus envahissante d’une « question sociale » jadis cantonnée à la société salariale. Dans son acception extensive actuelle, le terme de « politiques sociales » recouvre la gestion publique des conditions d’existence des individus dans la mesure où ils sont exposés à un « risque social », dont la mesure s’est étendue dans les dernières décennies des risques liés à la relation de travail à l’ensemble des risques inhérents « à la seule qualité d’individu, de personne humaine » [98]. Cette montée en généralité nous invite à revoir l’origine du vocable et à lier sa portée originelle aux tensions contradictoires du présent. Le terme apparaît, à notre connaissance, sous la plume du leplaysien La Tour du Pin dans la revue L’Association catholique en janvier 1887 : la « politique sociale » a pour but de « construire les fondements de la société sur le roc de la famille plutôt que sur le sable du jour » [99]. Le principe en est qu’ « il ne faut pas ériger le paupérisme en institution sociale en se faisant les défenseurs d’une organisation sociale qui l’a pour conséquence historique et inévitable » et le projet « d’assurer une équitable participation aux avantages et aux charges de la société » [100]. Le projet de « politique sociale » n’est pas d’accompagner les effets paupérisateurs du système économique ni de « bercer la misère humaine » [101], il est d’en tarir la source en restituant aux « organismes sociaux » leur liberté confisquée par le culte révolutionnaire de l’individu, de la loi et de l’État [102]. Ces organismes, « naturellement » sociaux, sont la famille et les associations volontaires « réellement sociales » par le moyen desquelles « l’homme porte [...] le libre arbitre de sa personnalité individuelle » [103]. Ces quelques citations sont d’une troublante actualité. Avouons qu’elles sont expurgées du mobile unificateur de leur auteur – la référence constante à la foi chrétienne – pour n’en voir que la doctrine active. Compte tenu de ce que « ni la charité publique, ni l’assistance légale ne sauraient suffire à la tâche de recueillir tous les malheureux », c’est à la famille et aux associations « de même condition et région » qu’il incombe de le faire, et à la loi d’État de le laisser faire, de l’encourager, de l’organiser [104]. C’est de semblables inflexions qu’est animé l’État français, c’est sur de semblables principes qu’il appréhende et la diversité des situations personnelles, et la diversité des territoires et des groupes où se vit le malheur. Comme ailleurs en Europe, le maître mot de son action politique est le contrat, avec la nécessité extrême de penser ensemble l’égalité d’une république érigée en modèle universel des droits de l’homme et cet appel, apparemment neuf mais objectivement rétrograde, aux cercles primordiaux de l’appartenance sociale que sont la famille et la résidence, la solidarité de parenté et la solidarité de territoire, la parentèle et le groupe culturel [105].

II.4. Famille choisie, famille subie : du contrat à la table de détresse

Cette logique avance tandis que la famille devient le théâtre contrasté où s’exprime la crise et où s’investissent les désirs politiques de la contrecarrer. Le tableau de la réalité sociale contemporaine montre avec une précision nouvelle qu’entre l’intérêt individuel et l’intérêt général il existe bien un intérêt familial. Sa valeur politique, au sens fort de repère structurant, semble avoir été oblitérée par trois ou quatre décennies d’une passion individualisatrice vécue dans le droit par une inflation de dispositions permettant l’épanouissement individuel des désirs, et analysée autant que légitimée par une psycho-sociologie du « soi » massivement déployée par la « pensée 68 » : l’individu s’est trouvé pulvérisé sous « une averse de droits subjectifs » en même temps que reculaient au second plan ou qu’étaient tenues pour obsolètes les références aux valeurs collectives (la famille, le peuple, la démocratie...) [106].

La survenue actuelle de la famille dans l’arène du politique a le malheur social pour toile de fond et l’acuité des détresses singulières autorise de nouveaux discours socio-politiques balayant, par leur rigueur, les complaisances conformistes. « Le rejet de la référence institutionnelle, écrivent dans ce sens Jacques Commaille et Claude Martin, et la recherche d’un modèle qui laisse le champ libre aux choix individuels, à la négociation et à l’idéologie de l’amour conjugal, ont manifestement un coût : la fragilisation de l’équipe conjugale et le renforcement des inégalités sociales, puisque les effets de la désunion ne sont pas également répartis dans la société [107]. » En l’absence du capital culturel, relationnel et économique indispensable, jouer de ses droits subjectifs au sein de la famille expose ceux qui la composent à la panoplie des « risques sociaux » – ce nouveau nom de la misère. Symétriquement, l’affliction d’une famille par le chômage et la précarisation de ses conditions d’existence crée les conditions de son délitement. Renoncement du chômeur à former un couple ; privation d’un couple au chômage de son désir d’enfants ; disqualification du père ou des parents frappés par l’inactivité vis-à-vis de leurs enfants ; isolement relationnel des familles ainsi touchées ; fréquence plus grande et spécificité des pathologies chez les personnes privées d’emploi et répercussions des troubles affectant un membre de la famille sur les autres membres (accentuant la fragilisation familiale) ; fort impact du chômage sur la rupture du lien conjugal ; installation des familles touchées par le chômage et la précarité dans des représentations négatives d’elles-mêmes, de leur place dans la société, de l’avenir, démultipliant les risques vécus et amenuisant les possibilités de s’en affranchir... Ce martyrologe de la famille par temps de crise résulte des données brutes livrées par la statistique française [108]. Ainsi la « structure familiale » manifeste-t-elle son rôle politique quand elle menace, pour des pans entiers de la population, de ne plus être en mesure de le jouer, quand il appert que la fonction socialisatrice qui en était tacitement attendue n’a rien d’automatique mais qu’elle repose sur des agencements non manipulables à merci par le jeu des subjectivités, enfin quand le spectre de sa « déstructuration » révèle crûment ce qu’elle sert à structurer [109].

III. Les apories du libéralisme : famille et justice sociale

C’est d’un même mouvement l’idéologie individualiste et le libéralisme économique que la « déstructuration » familiale invite logiquement à interroger. Que nous disent ces valeurs qui régissent les sociétés développées sur ce malheur familial, signe, effet et facteur du malheur social qu’elles ont créé, sinon voulu, et qu’elle doivent gérer à défaut de le vouloir éradiquer ? Que dit l’apologie du subjectif sur ce qui englobe le sujet et le fait appartenir à la condition humaine et à son histoire ?

Rien. Ou presque rien. Puisque la condition humaine n’est pas conçue par le libéralisme contemporain comme « englobant » le sujet ou, pour reprendre Legendre, comme l’inscrivant dans un ensemble de montages de légalité qui « instituent la vie », mais qu’à l’inverse le sujet humain est à lui seul le tout de l’homme et que la force agissante de ce « tout » est son incomplétude originelle. Sur ce point, la littérature et la philosophie politique rivalisent de simplicité. « Le moi, écrivait Barrès en 1893, découvre une harmonie universelle à mesure qu’il prend du monde une conscience plus large et plus sincère [...] ; il crée conformément à lui-même ; il suffit qu’il existe réellement, qu’il ne soit pas devenu un reflet des Barbares, et dans un univers qui n’est que l’ensemble de ses pensées règnera la belle ordonnance selon laquelle s’adaptent nécessairement les unes aux autres les conceptions d’un cerveau lucide [110]. » « Voilà huit ans, affirme le héros de son Homme libre (1889), que, pour être moi, j’ai besoin d’une société exceptionnelle, d’exaltation continue et de mille petites amertumes [111]. »

L’individu libéral repose sur un pari intellectuel et, dans le parcours historique qui conduit à sa prétention actuelle à l’hégémonie, il institue le tapis vert de la table de jeu comme le mode normal de l’établissement des relations entre les hommes [112]. On connaît le pari de Smith, misant sur la « main invisible » d’un marché censé exister comme « principe autonome de cohésion du social indépendant de la volonté des individus et fonctionnant rigoureusement à leur insu de manière à les rassembler » [113]. Le néo-libéralisme contemporain en subjectivise la portée et subordonne ce rassemblement « insu » à une logique du manque et de l’incomplétude individuels – dont témoignent si bien les « héros » de Barrès – conduisant à miser gros sur le tapis vert de l’histoire : à savoir que des comportements tendus vers le comblement de ce manque ontologique est supposée surgir une « loi commune limitant les moi individuels selon les règles d’une normativité autofondée » [114]. En d’autres termes, ceux de John Rawls, en l’absence d’une mise en compétition des hommes, « il n’y aurait pas d’occasion pour la vertu de justice, tout comme, en l’absence de menaces physiques, il n’y aurait pas d’occasion pour le courage physique » [115]. Comme le souligne son continuateur Jean-Pierre Dupuy, instruisant à décharge, « le libéralisme anglo-saxon a une véritable passion pour la question de la justice sociale » [116]. Cette « passion » est présentée par Dupuy comme un moyen de sublimer les difficultés des penseurs de l’économie politique saisis d’effroi, de paralysie ou, plus vraisemblablement à nos yeux, atteints d’un mélange d’incompétence et d’indifférence, pour assumer les conséquences de « l’univers sans bornes » créé par l’individualisme concurrentiel [117].

Comme un chevalier blanc ou plutôt comme l’un de ces joueurs sérieux – sobres, économes de leurs mises et soucieux d’élaborer quelque martingale qui limite la force du hasard –, Rawls habille le libéralisme triomphant du souci interne de maîtriser ses menaces pour l’homme. Pour ce faire, il ennoblit de philosophie la technique sententielle de l’équité et lui permet, à titre conceptuel comme à titre moral, de transgresser les frontières des cultures juridiques et politiques, comme il en va des marchandises et de l’argent dans le système qu’il sert. Le succès de ses thèses auprès des juristes, anglo-saxons puis continentaux, réside pour partie en ce qu’elles permettent, comme l’a relevé Ronald Dworkin, de laisser libre cours aux glorifications exaltées du système libéral comme seul système économique légitime et à la multiplication des éloges de la croissance, sans perdre de vue l’idée d’égalité indispensable à la démocratie entendue comme le mode politique le moins nocif à l’épanouissement de l’objet de leurs ardeurs louangeuses [118]. Dworkin remarque aussi, pour expliquer l’ampleur de sa réception, l’offre faite par Rawls de concilier universalisme et historicisme [119]. Si l’équité est formulable comme principe de justice, c’est parce qu’elle résulte d’une mise sur l’égalité et la liberté des individus. Si, en revanche, elle est plus un horizon qu’une réalité universelle, c’est parce que son degré de réalisation dépend de l’état de chaque culture juridique et politique particulière et, libéralisme oblige, du degré de « creusement des intuitions » permettant de parvenir à l’équité que chaque culture est à même de laisser faire.

La généralité des principes est prudemment aménagée d’un cadre hiérarchique, comme Rawls l’avance dans un texte postérieur à sa Théorie de la justice et explicatif de celui-ci : « [U]ne certaine organisation de la structure de base, certaines formes institutionnelles sont mieux faites pour réaliser les valeurs de la liberté et de l’égalité quand les citoyens sont considérés comme des personnes libres et égales – c’est-à-dire comme doués d’une personnalité morale qui leur permet de participer à une société envisagée comme une coopération équitable en vue de l’avantage mutuel [120]. » Liberté, égalité, équité, coopération et mutualité : autant de mots à lire comme on lisait aux siècles passés la « civilisation ». Tous y sont conviés mais tous ne peuvent y accéder par eux-mêmes. Parfois, il devient « juste » qu’on les y aide : une démocratie historiquement construite, la démocratie américaine, se dessine dans cet addendum comme l’île d’Utopie apparaissait à Thomas More, à cette différence près que l’île institutionnelle la « mieux faite pour réaliser les valeurs de la liberté et de l’égalité » existe concrètement, et que concrètement elle gouverne sans régner.

On retiendra enfin de Rawls cette justification des inégalités sociales. Les principes de justice s’entendent pour lui dans la société issue de la concurrence des individus sur deux plans : « Chaque personne, en premier plan, a un droit égal à un système pleinement adéquat de libertés et de droits de base égaux pour tous, compatible à un même système pour tous » – un plan largement ouvert au relativisme : l’égalité et le système étant de valeur suprême pourvu qu’ils fussent les mêmes « pour tous » – ; en second plan : « Les inégalités sociales et économiques doivent remplir deux conditions : en premier lieu, elles doivent être attachées à des fonctions et à des positions ouvertes à tous dans des conditions de juste égalité des chances ; et en second lieu, elles doivent être au plus grand avantage des membres les plus défavorisés de la société [121]. » Sur la part à faire à ceux-ci, « les plus défavorisés », on doit rejoindre le tapis vert : « Le pari est que ces idées et ces principes puissent être formulés assez clairement pour constituer une conception de la justice politique s’accordant avec nos conceptions les plus solides [122]. » En postulant l’égalité des chances au départ, on légitime l’inégalité des conditions à l’arrivée, et pourvu que celle-ci soit légitimée, il devient logique, rationnel, obligatoire qu’on la gère. C’est ainsi que le libéralisme invente la question sociale, comme un souci marginal de ne pas abandonner les perdants du tapis vert à la libre disposition de leur malheur. Les « conceptions les plus solides » des cultures interviennent. Elle sont toutes riches, par structure anthropologique et par religiosité, de formules de solidarité. Elles sont néanmoins, par ce schéma, conçues comme des accessoires mobilisés dans l’après-coup de la survenue du malheur réel, familial et individuel. Les « conceptions les plus solides de la culture » ont des points communs, quelle que soit la culture, que le libéralisme feint d’ignorer, pour mieux signaler le malheur comme enjeu gestionnaire – c’est le sens de l’immense soulagement apporté par la philosophie de Rawls chez les tenants de la globalisation de l’économie : au moins Rawls se préoccupe-t-il des « défavorisés » de la roulette économique. À ces points communs, facteurs de solidarité, la logique gestionnaire, grammaire du libéralisme, fait désormais le plus logique des appels.

Nous touchons ici au paradoxe qui fait qu’une fois parvenu à générer de façon endémique des individus absolus, libres de toutes attaches, le système libéral ne peut que postuler qu’ils ne soient point totalement ce qu’ils sont, qu’ils ne soient pas totalement privés des liens aptes à les doter d’une « volonté », c’est-à-dire d’une conscience d’appartenir à la société et d’un désir de se projeter dans l’avenir, sans l’existence de laquelle la démocratie ne saurait exister. L’individu est affranchi des entraves que Smith dénonçait à un moment de l’histoire où ces entraves ont changé de sens : elles ne sont plus les obstacles mais, d’une certaine manière, les conditions de la jouissance de la liberté. Le management social qui prolifère dans les politiques publiques ou privées de ces sociétés, en lieu et place du welfare state, présuppose que l’individu laissé pour compte du banquet économique soit « affilié » pour pouvoir le gérer sur le mode unique que connaît le management, le contrat, et solliciter dans ce mode le même « consentement », la même volonté consciente et éclairée, que présupposent les biomédecines. Pour que ce consentement soit possible, que la volonté individuelle puisse être juridiquement et politiquement avérée, il faut préserver, reconstituer, encourager le creuset dont, anthropologiquement, elle émane : le lien familial producteur primordial de l’identité. À défaut de cette volonté, à défaut de la capacité de consentir, ce n’est pas le malheur individuel et social que l’on gère, c’est la maladie que l’on soigne. Ainsi, au bout de la logique libérale, réapparaît la famille sous la forme d’une nécessité politique, d’une condition sine qua non de l’affleurement de la liberté de consentir à la multiplicité des contrats que l’ère de l’individu valorise comme seule manière d’être au monde. Dans cette logique du recours, la question ontologique se repose de façon rudimentaire ; la famille devenant, dans l’insu du politique, ce qui en permet l’existence.

La théorie libérale d’aujourd’hui nous livre, en résumé, moins qu’un individu, un homme nu et incomplet, en manque. Comme la sollicitude sociale du libéralisme repose sur l’équité, il lui appartient de penser la gestion des exclusions et du malheur social qu’elle produit structurellement ou mécaniquement. Elle est coite sur la question de la famille-recours, si ce n’est en la réintroduisant dans une lecture managériale de la réalité, au titre des solidarités non monétaires, comme facteur d’évitement des coûts sociaux, comme instrument qu’il faut revaloriser idéologiquement pour faire baisser les charges publiques. Il faut réinjecter de la valeur famille et de la valeur communautaire dans un espace idéologique qui a placé l’économie au sommet de toutes les valeurs. Quel est son statut le plus clair ? Celui d’une technique de gestion de la crise. En revalorisant une morale de la solidarité familiale, on favorise l’autogestion par les individus économiquement précarisés de la précarité créée par le fonctionnement normal du système économique, transférant ainsi la responsabilité du lien social aux victimes de sa déliaison et exonérant les coupables au titre du respect de la sphère privée. Que peuvent les entreprises qui « dégraissent » à l’affaissement moral et à l’aspiration exacerbée à l’assouvissement des désirs individuels qui conduisent aux désintégrations des ménages, aux crises aiguës des comportements infantiles privés de rapport au père et à la loi ? Plus la famille renaît sous la forme idéologique d’une obligation morale, plus les miséreux apparaissent coupables de leur individualisme puisqu’il est avéré que les liens familiaux protègent mieux des effets du chômage endémique que l’absence de tels liens.

Sur le statut ontologique de la famille, le libéralisme n’a en revanche rien à dire. Vraiment rien, puisque pour lui, réellement, et non plus abstraitement comme chez les révolutionnaires français et leur loi Le Chapelier, la société est l’effet provisoire de la coexistence concurrentielle d’individus en manque de ce qu’est censé remplir, par hypothèse, le résultat de leur concurrence. C’est ce vide qu’expriment les tenants d’une contractualisation généralisée du vivant, au même titre qu’à toute expression de la liberté, de vendre, d’acheter, d’accéder aux moyens de satisfaire ses désirs, une seule forme juridique suffit : le contrat, l’échange compétitif de volontés particulières réglant leurs sorts respectifs par convention et pour l’objet de ladite convention. Ce qui ressort de cette disponibilité généralisée du réel à la passation de conventions inter-individuelles, de cette négation au fond du principe d’indisponibilité historiquement construit par référence à la nature, peut-il s’appeler « droit » ? La prohibition de l’inceste peut-elle être réduite par convention biomédicale à une interdiction précise de combinaisons consanguines de gamètes, non pas pour instituer « le passage de la nature à la culture » mais pour fabriquer de l’humain selon quelques normes minimales de qualité matérielle ? Le droit de la famille est-il devenu comme le droit féodal un domaine caduc, prié de gérer les survivances d’un ordre ancien en voie d’extinction pour laisser place à une subdivision du droit des obligations concernant les conventions de création et de gestion de la vie humaine ?

IV. La vocation politique du droit : repenser la nature

Dans la mesure où, pour reprendre une formule de Pierre Legendre, « l’idée du droit dépend de l’idée que nos sociétés se font de la notion même de la vie », les énigmes que pose au juriste le dossier biomédical relèvent nécessairement pour lui d’autres voies que celles de la désertion conceptuelle, au bénéfice de la science, ou de la soumission politique à l’idéologie qui accorde à la catégorie économique une valeur supérieure à celle du droit [123]. Avec l’avènement des démocraties modernes, le juriste est devenu l’interprète de cette version nouvelle de la dignitas romaine et du ius gentium que constitue la philosophie des droits de l’homme. De sa capacité de mettre en cohérence cette « idée du droit et de la vie » avec, d’une part, le caractère irréversible de l’innovation technique et, d’autre part, la logique qui transforme la parenté en espace de libre-échange de services et de marchandises ou en instrument de politique sociale, semble dépendre non seulement le destin particulier des rapports entre parents et enfants, et la place de ceux-ci dans l’agencement des rapports humains en général, mais aussi la survie même du droit comme vecteur d’organisation sociale.

Peut-on penser la nouveauté avec les moyens d’hier ? John Locke avait en son temps soulevé que des hommes différents donneraient des réponses différentes à la question de savoir si « un fœtus de forme bizarre est à la naissance un homme ou non » [124]. Sans doute prendrait-il aujourd’hui son exemple plus en amont dans la formation cellulaire de l’humain et rejoindrait-il le débat sur la nature juridique de l’embryon. Il constaterait néanmoins la saisissante variété des systèmes de pensée, des modes de désignation et des techniques d’interprétation qui, pour une même réalité, alimentent le débat sur la construction d’un droit de l’humain qui puisse ne pas être attentatoire aux droits humains, si tant est que l’on s’accorde sur les limites de l’humain. La requalification des savoirs utiles à la pensée juridique semble indispensable pour que le foisonnement des « vérités » ne laisse, comme le disait Locke, l’obscurité et le désordre jeter un voile devant nos yeux et abuser de notre compréhension. C’est à ce foisonnement qu’il semble falloir imputer la faiblesse d’instruments tels que la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine de 1997 qui, comme l’a récemment souligné Marie-Thérèse Meulders-Klein, a convenu d’un espace si réduit de vérité commune qu’on y omet de traiter des procréations médicalement assistées [125]. Le bagage des savoirs constitués est interpellé et convoqué par l’actualité événementielle bien plus volontiers que, comme le voudrait la planification scientiste, il ne sert à en maîtriser l’« impact » sur la société. Chaque cause possède ses experts et ses contre-experts. En face, par exemple, des évaluations de l’intérêt de l’enfant, né ou à naître, se dressent, nolens volens, les justifications du désir d’enfant, dont la technique autorise la satisfaction la plus ample. Dans l’Espagne dotée depuis 1988 d’une législation couronnant, comme on l’a vu, la « femme-famille » en ce qu’elle permet à toute femme majeure et capable d’être « réceptrice » de FIVETE, quel que soit son statut matrimonial ou sa sexualité, un cas célèbre a vu une demanderesse mariée et mère de cinq garçons autorisée par un jugement de premier degré (non confirmé au-delà) à bénéficier de sélection du sexe sur la base d’expertises psychiatriques stipulant que la mise au monde d’une petite fille contribuerait à soigner son état dépressif [126]. Serait-il de l’intérêt de l’enfant de connaître le mobile médicamenteux de son origine ? L’atomisation des expertises susceptibles d’intervenir aux différents niveaux de l’échelle sociale laisse apercevoir la prédominance d’une éthique de l’intérêt individuel ou des groupes constitués (par âge, par genre, par profession, et selon les déclinaisons modernes de l’appartenance), servie par les argumentaires appropriés, où science et désir, offre de services et demande sociale, entrent en résonance sans autre horizon juridique que la liberté contractuelle ; forcément négligente, par essence, du souci de prendre en compte qui ne peut contracter. Tantôt l’intérêt trie dans le répertoire des savoirs le plus apte à soutenir son projet, tantôt la science elle-même s’érige en intérêt et, véritable grammaire du marché procréatif, dessine le paysage de l’échange selon son lexique. Dans les deux cas, des visions partielles sont subrogées à la cohérence générale que le droit a pour mission historique d’instituer pour la société en général, jusqu’au plus ténu de ses membres, fût-il dépourvu de volonté, pour le citoyen comme pour l’étranger [127].

Dans la mesure où les diverses conceptions possibles du tracé de la ligne de partage entre nature et culture sont à présent caduques en raison de la faculté offerte à l’humain de passer des conventions jusqu’au cœur, réputé inaccessible, de l’ordre « naturel » de la parenté, il faut admettre que ce sont les propriétés sociales, politiques et juridiques de l’homme selon l’ancien tracé qui se trouvent affectées et que ces propriétés méritent d’être repensées et refondées. Ce qui suppose une efflorescence d’analyses et un effort de mise en cohérence au moins aussi importants que l’œuvre accomplie par les philosophes des Lumières pour accoucher de la modernité. Ce qui suppose aussi d’accepter que l’horizon de l’entreprise soit le dépassement de cette modernité libérale dont les catégories – à commencer par celle d’individu – affichent crûment leur incapacité à servir de terreau pour penser juridiquement l’humain.

En quoi consiste le nouveau tracé ? Quelle part de « nature » serait désormais soumise à la délibération politique et aux choix juridiques ? On peut prendre appui sur la synthèse brossée par l’anthropologue Françoise Héritier aux tous débuts de la réflexion sur les liens neufs noués par la génétique, la procréation et le droit [128]. La variété des systèmes de parenté obéit, nous dit-elle, à un petit nombre d’« invariants biologiques » : 1) « il n’y a que deux sexes et leur rencontre (ou la fusion de leurs gamètes) est nécessaire dans l’acte de procréation » ; 2) la procréation entraîne une succession de générations dont l’ordre ne peut être inversé (celle des parents précède celle des enfants) ; 3) « un ordre de succession des naissances au sein d’une même génération classe les individus en aînés et cadets, et des lignes parallèles de descendance sont issues des individus ainsi classés ». On n’entrera pas ici dans le détail des multiples façons dont les biomédecines anéantissent ou sont susceptibles d’anéantir la portée de ces « invariants » devenus des variables parmi d’autres du « projet procréateur ». Retenons-en simplement quelques conséquences. Les trois éléments signalés par Françoise Héritier fonctionnent universellement comme des principes de différenciation de catégories d’humains autorisant ces humains, parce que différenciés, à entrer dans la ronde des échanges fondateurs de la condition humaine.

Parmi les peuples du monde, les Romains ne procédèrent pas autrement qu’en respectant et en utilisant ces principes pour léguer aux cultures occidentales – via la révision canoniste des XIIe et XIIIe siècles – cet édifice normatif qu’est la structure généalogique, imprégnant nos représentations du monde comme le contenu de nos manuels de droit [129]. L’effacement des « invariants » précités invite à investir le détail des conséquences envisageables et la série de représentations de l’humain en totalité qui pourra s’en dégager d’une raison juridique fondée sur la délibération démocratique. La tâche ne saurait se réduire à une réitération pure et simple de la « structure » ou de la « tradition », non plus qu’à une confiance illimitée dans l’inventivité contractuelle comme méthode d’adaptation au changement. La première voie suppose d’assujettir le droit de la famille à l’imposition politique d’un modèle tenu pour seul possible parce que délivré par la culture, favorisant ainsi l’éclatement des régimes juridiques de la famille en autant de cultures identifiables et politiquement revendiquées, repoussant toute mise en forme communautaire de la famille comme son incorporation dans la thématique universelle des droits de l’homme au bénéfice d’une juxtaposition dangereuse de nationalismes culturels qui prendraient la différence familiale pour bannière. L’affaiblissement objectif des notions de consentement et de volonté individuels privent la seconde voie d’une fiabilité autre que partielle, pour régler des aspects ponctuels de la problématique (la formation du couple ou l’accès aux fécondations in vitro, par exemple) sans être à même de faire surgir du fouillis des interactions contractuelles une conception cohérente du sort juridique de la reproduction humaine. Un retour sur les origines romaines des cultures juridiques occidentales peut aider à appréhender la tâche en cause, à sa juste et sereine hauteur, sans l’effroi que suscite la perspective de voir s’effondrer une structure qui a fait ses preuves, ni la désinvolture que le libéralisme contractuel installe dans les esprits avec la croyance que penser la reproduction humaine relève d’une gestion technicienne du progrès.

La nature n’est que la représentation que l’on s’en fait. Comment les juristes des IIe et IIIe siècles envisageaient-ils le rapport à la nature dans l’élaboration d’un droit de la généalogie, c’est-à-dire d’une norme de reproduction de l’espèce [130] ? La nature est chez eux plus un confront et un réservoir dans lequel il est loisible au droit de puiser des repères, qu’une norme ultime dont on suivrait les injonctions. La posture est en cela fort différente de la logique empruntée par les tenants de la « vérité biologique » de la filiation, en matière d’accès à l’identité des donneurs de gamètes ou des parents génétiques en matière d’adoption, où la naturalité de la relation prévaut sur tout autre lien (y compris l’attachement affectif) dans l’établissement de l’identité du sujet humain. À Rome, l’adoption imite la nature dans la mesure où l’adoptant doit être en âge d’avoir vraisemblablement pu procréer l’adopté – le droit fixera d’ailleurs un écart minimal de dix-huit ans – et le système de parenté se construit sur sept degrés car la durée de la vie interdit à quiconque de connaître ses collatéraux au-delà du septième degré du vivant de l’aïeul qui leur est commun. Comme il ne peut sortir plusieurs enfants en même temps du ventre de la mère et que ce serait un « prodige » (pro monstro) qu’un fils naisse avant son père, un ordre social naît ainsi de la parenté, non pas comme Lévi-Strauss le pensait en subissant les diktats de la nature, mais en tenant singulièrement celle-ci pour une fiction parmi d’autres, utile aux montages du droit.

L’abrogation technique des contraintes estimées naturelles de la reproduction humaine permet un regard rétrospectif certainement plus clair sur les fondements de la normativité généalogique, dans la tradition romano-canonique comme dans les autres traditions. Elle invite surtout, et c’est ici ce qui importe le plus, à repenser les contours mêmes de l’espèce humaine : c’est-à-dire de ses limites et de ses confronts. La prohibition de l’inceste, limite anthropologique par laquelle l’homme passe de la nature à la culture (Lévi-Strauss), voit s’affaiblir sa portée dès lors qu’il n’est plus l’interdit fondateur de l’obligation d’échanger, comme dans la thèse structuraliste, ni l’interdit inaugural de la Loi (au sens freudien), mais qu’elle se trouve réduite par le jeu de la circulation des gamètes à un simple évitement de consanguinité. Ainsi perd-elle sa fonction limitrophe, entre nature et culture, pour ressortir exclusivement de la biologie ; si tant est qu’elle puisse y persister dans ce domaine rompu aux méthodes d’amélioration des espèces. Ses assises anthropologiques sont-elles fragilisées pour autant ? C’est autour de la subjectivité des acteurs divers des processus biomédicaux, au premier rang desquels figure la femme « réceptrice », comme l’on dit en Espagne, ou « candidate » à la FIVETE, comme l’on dit en France, qu’il convient de centrer cette question essentielle, avec la ressource de la psychanalyse [131]. Les représentations symboliques opposent parfois aux mutations technologiques de plus fortes résistances que les législations. Les confronts de l’homme, ce sont les autres espèces animales. Jusqu’à présent, la distinction humaine reposait plus sur des appréciations culturelles – l’animal vit en société, l’homme produit de la société – que biologiques. Les législations ou les pratiques biomédicales apposent volontiers des critères biologiques sur ce seuil capital, surveillé avec la plus grande vigilance par la pensée mythique, en interdisant expressément la fabrication d’hybrides ou de « chimères » (comme le stipule la loi espagnole de 1988), et en rejetant l’emploi de matériaux génétiques d’origine animale à un stade quelconque du processus de procréation humaine. Bornons-nous à noter que la biologie a pris au sérieux les enseignements du mythe ; trop peut-être : nous laissant entrevoir sa tentation de les négliger.

Conclusion : l’espace nécessaire de la démocratie

Ainsi, ce qui relevait pour nos pères, savants ou plébéiens, de l’ordre de la nature appartient désormais à celui de la culture, mais, comme en témoigne ce qui précède, c’est majoritairement de connaissances biologiques, c’est-à-dire naturelles, que nous investissons l’espace laissé vacant par le déplacement historique du curseur de notre entendement. En dépit de cette tendance, il importe de revenir sur le caractère politique que revêt, en démocratie, la culturalisation généralisée de la parenté. Il advient indispensable que soient politiquement repensés aujourd’hui l’ensemble des attendus éthiques et religieux, philosophiques et moraux, anthropologiques et juridiques constitutifs des séries de distinctions nous permettant de juger l’humain de l’inhumain, de distinguer le possible de l’impossible. Sans plus pouvoir adosser nos réflexions au butoir moelleux des lois « naturelles ». C’est, d’un même mouvement, l’ordre de la famille, l’ordre universel de parenté et les facteurs distinctifs de l’humain qui entrent désormais dans l’arène politique pour y faire l’objet de délibérations conscientes.

En résumé, deux voies principales semblent s’ouvrir devant nous pour penser cette incorporation de la perpétuation de l’espèce dans le domaine des choix politiques. Deux voies qui nous renvoient aux concepts de « statut » et de « contrat » par lesquels Henry Sumner Maine nous invitait à penser l’organisation et la différenciation des sociétés humaines dans le temps et dans l’espace [132], ou, après lui, à l’opposition entre « holisme » et « individualisme » par laquelle Louis Dumont caractérise la coupure entre les sociétés traditionnelles et les sociétés modernes [133].

La première voie, de type « holiste », procède de l’idée de statut ou de structure. Le destin du tout social y occupe une valeur supérieure aux aspirations de chaque individu singulier. Elle permet d’accorder la priorité, par tous les moyens éthiques, philosophiques, anthropologiques et historiques que nous puissions mobiliser par effort de science, d’érudition et de conscience, à un ordre humain dont les montages essentiels sont indisponibles à la volonté d’hommes et de femmes particuliers – fussent-ils réunis dans la meilleure, la plus éclairée et la plus vertueuse des assemblées démocratiques. Ainsi, le programme généalogique élaboré par les sociétés occidentales dans l’histoire longue et, au fond, peu mouvante de ses institutions, ne saurait se voir fondamentalement altéré sans exposer la société au danger que ce programme s’est attaché à conjurer : la folie de l’indifférenciation dont l’inceste constitue le paroxysme. C’est, sous ce jour, parce que la généalogie procède de « l’institution de la vie » elle-même qu’elle n’est pas manipulable à merci et que ses éléments cardinaux (l’ordre de la descendance, l’office du père ou le caractère instituant de la filiation) doivent être soustraits du champ délibératif [134]. La fonction médiatrice ou interprétatrice qui incombe au juriste n’est pas, sur ce chemin, de complaire à l’air du temps et de réguler la nouvelle « fabrique des bébés » mais de réaffirmer la nécessité de fonder le droit de l’espèce humaine sur la raison et non sur un matérialisme biologique que Legendre appelle volontiers une « conception bouchère de l’humanité ». En outre, l’universalité du principe généalogique et la restriction à un petit nombre de sociétés de la capacité de jouir des ressources biomédicales soulèvent sur le terrain des droits de l’homme l’épineux problème de l’émergence d’un différentialisme radical entre deux façons de penser l’humain selon que l’on accepte ou pas de démonter le principe généalogique en tout ou en partie pour lui substituer une conception biologique de la vérité. La position legendrienne, sourcée par l’Occident mais universaliste dans son principe, permet de conjurer cette renaissance possible d’un « grand partage » redoutablement inégalitaire de l’humanité.

À l’opposé, nous trouvons la voie, moderne par excellence, du contrat et de l’individualisme. La reproduction humaine s’y laisse voir comme le résultat d’une contractualisation généralisée entre des individus souverains, munis du répertoire extensif des droits subjectifs que leur reconnaissent les instances politiques et leurs relais législatifs. Depuis Locke, Mill et surtout Adam Smith, pour le temps présent, l’individualisme incarne, selon la formule de Marx, la capacité pour chacun de « transporter son pouvoir social dans sa poche ». À la différence des sociétés holistes, les sociétés modernes valorisent en premier lieu l’être humain individuel, dissocié de toutes appartenances englobantes : chaque homme est une incarnation de l’humanité tout entière, et comme tel il est égal à tout autre, et libre [135]. La prévalence dans les législations et conventions européennes actuelles de la notion de consentement dans les actes biomédicaux témoigne de la prégnance de la conception individualiste. Contractualiser la filiation par simple accord interindividuel sur un « projet d’enfant », doter l’embryon de la capacité de créer subjectivement des effets de droit [136], ouvrir le champ total de la parenté à la faculté négociatrice d’autant de sujets souverains qu’il sera loisible d’en identifier, telle semble la logique suivie par une évolution idéologique du concept de « droits de l’homme » orientée vers la satisfaction des désirs de chacun. Comme le notait Marie-Thérèse Meulders-Klein [137], la fabrication d’un humain peut-elle sans attenter à l’essence même des droits de l’homme avoir pour origine la satisfaction du besoin ou du désir d’un autre être humain ? La récente jurisprudence britannique Blood semble ainsi associer un mobile humanitaire à l’autorisation d’une fécondation post mortem sans consentement du défunt, demandée par l’épouse de celui-ci et justifiée par la cour en raison de la liberté des prestations de services en Europe [138]. Par l’individualisme, l’organisation humaine est vouée à la logique des échanges de biens et de services, et les modes de perpétuation de l’espèce et de vie en famille disparaissent sous le flux des négociations consuméristes.

La seconde voie idéologique domine le débat public et les choix politiques, accompagnée toutefois à chaque avancée technologique (on pense au clonage) d’avertissements énoncés au nom de la première, mais, semble-t-il, insuffisamment convaincants pour empêcher que ne se banalisent rapidement lesdites innovations. Nous travaillons néanmoins sous l’emprise d’un curieux paradoxe temporel. Pèse sur nous la nécessité de dire consciemment la loi concrète et les lois particulières, jusqu’au plus ténu des cas, d’une espèce, l’espèce humaine, dont le dieu d’Abraham, les scolastiques, les philosophes, Darwin ou Lévi-Strauss ne nous ont légué que les moyens d’éprouver la transcendance. Sans doute convient-il de procéder à la manière des jurisconsultes romains et de ne nous sentir tenus que par les lois auxquelles nous nous serons liés, en prétendant avoir déjà domestiqué ce qui pour l’instant nous échappe. Quelle loi pour l’homme ?

Qu’un nouveau contrat social démocratique incorpore les conditions de perpétuation de l’espèce, tel est l’enjeu que le savant comme le politique peuvent se donner les moyens de soumettre au peuple souverain. Il est, dans les démocraties européennes, volontiers consulté, ce peuple, pour se prononcer sur l’ordre économique, dans la mesure où les positionnements vis-à-vis des « contraintes » de l’économie dominent les agendas partisans. Doit-il l’être pour décider de l’avenir de la famille et, par elle, du genre humain lui-même, ou est-il déjà acquis que la rationalité économique en englobe le champ, que chacun puisse consommer à sa guise les services du marché biomédical et que chacun fabrique à son gré autant de systèmes de parenté qu’il éprouve de désirs et de besoins à satisfaire ? Sommes-nous condamnés à la linéarité d’une histoire qui condamne le droit à la fonction d’exécutant des décisions du « progrès » ou acceptons-nous de voir, hier et ailleurs, que si « un pays se construit sur le droit », le socle de cette construction mérite d’être interrogé ? Le plus formidable des événements technologiques reste au regard de l’aventure humaine un événement.

Des deux pistes selon lesquelles semble s’organiser la réflexion, il est possible de n’en faire qu’une. Il convient de prendre acte que la « structure » idéale d’une famille indisponible, réifiée, fixiste, portée par tradition et porteuse de « valeurs essentielles » présente un caractère idéologique si ingénu qu’elle ne résiste pas plus à la critique intellectuelle qu’au jeu de la volonté démocratique (ainsi qu’en témoignent les diverses légalisations d’une possible parenté homosexuelle). En la matière, l’appel à la nécessité anthropologique d’une structure familiale est desservi par l’emploi d’arguments qui, tirés du passé, butent sur la réalité d’une abrogation de ce passé par l’effacement biologique des repères hérités sur la démarcation de la nature et de la culture. La volonté de structurer la société sur la famille relève désormais objectivement de la confrontation politique et c’est sur ce terrain qu’il importe de la porter, en excipant bien sûr des leçons du passé mais sans en faire le butoir indépassable de la pensée, et moins encore un argument d’autorité (sic patres voluere). La voie libérale contractuelle exprime elle-même ses propres limites et ses propres contradictions dans la mesure où son épanouissement suppose, comme on a tenté de le montrer, des individus capables de consentir, dotés de volonté, et où la dureté des situations critiques provoquées par l’économie signale l’intime solidarité entre cet individu idéal et la fonction familiale d’institution des êtres comme sujets.

C’est autour de cette double critique d’une structure indiscutable et de la dénégation de la nécessité d’une structure que mérite de s’articuler le débat sur la famille, sur son droit et sur les droits de l’homme. Les termes du débat sourdent des multiples points de controverse scientifique dont on aura dans ce texte parcouru cursivement quelques aspects. Il pèse cependant sur les cercles savants, où ces points sont évoqués et discourus, l’obligation démocratique de rétrécir entre eux les fossés qui les privent d’une perspective globale sur cette question simple : quelle loi pour l’homme ? À la suite de cette clarification globale des termes du débat, il appartient aux savants de laisser le politique s’en saisir et il appartient à la réflexion juridique de restaurer sa fonction d’interprète en traduisant clairement l’éventail des possibilités désormais ouvertes pour penser et produire un droit de l’humain. Enfin, c’est au siège de la démocratie, à la volonté populaire, qu’il importe de soumettre la question, une fois éclaircie. La démocratie peut-elle exister sans que le peuple ne s’interroge et ne se prononce sur sa propre existence ? Puisqu’il est avéré que la survenue des biomédecines appelle des choix et des réponses qui engagent la perpétuation de l’espèce humaine et les conditions les plus profondes de l’existence de chacun de ses membres, ce n’est ni aux savants, ni aux oligarchies des comités d’éthique, non plus qu’à des séries de mesures partielles qu’il convient de recourir. Ces solutions d’attente auront rempli leur rôle aussitôt que la question aura passé, dans toute son ampleur, des cénacles élitaires à l’agora populaire. Constater la déficience et l’obsolescence des modes actuels de circulation de l’information et de régulation est une urgence de philosophie populaire en même temps qu’une urgence pour la démocratie. L’une et l’autre peuvent et doivent se secourir mutuellement. À moins de souhaiter la mercantilisation de l’humain et la folie d’un monde sans lois, il faut que chaque citoyen dispose des moyens de concevoir qu’il lui revient désormais de choisir la loi de l’homme, publier avec toute la clarté requise à la formation des opinions qu’il y a matière à choix, et permettre l’expression de ce choix sous une forme politique à la fois simple et solennelle. Rarement, sinon jamais, la volonté populaire aura mérité de se forger sur une matière concrète, explicite et sensible pour toutes les subjectivités, pour assumer à si bon escient la faculté d’incarner l’intérêt général qu’avec nos anciens nous plaçons en elle [139].

L’auteur

Chercheur au CNRS, professeur à l’Académie européenne de théorie du droit (Bruxelles) et à l’Université de Barcelone.

Ses travaux portent sur l’ethnologie des normativités dans les sociétés complexes, sur l’anthropologie historique des limites du champ juridique et sur l’épistémologie du droit et du politique.

Parmi ses publications récentes :

— Le droit dans les sociétés humaines, Paris, Nathan, 1996 ;

— « La genèse réaliste de l’anthropologie du droit. Étude sur La voie Cheyenne », in
K. Llewellyn et E.A. Hoebel, La voie Cheyenne. Conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit (traduit et annoté par L. Assier-Andrieu), Paris, LGDJ, 1999 ;

— « Réflexions sur le droit du “social” », Cités. Philosophie,
histoire, politique, 1, 2000 ;

— « Remarques sur la culture dans l’idéologie républicaine », in J. Métral (sous la dir.), Cultures en ville ou de l’art et du
citadin, Paris, Ministère de la culture, éd. de l’Aube, 2000.

* CEPEL/CNRS,
Faculté de droit,
Université Montpellier I,
39, rue de l’Université,
F-34060 Montpellier cedex 1.
laa@univ-perp.fr

1. Voir, dans ce sens, les travaux réunis par J. Commaille, L. Dumoulin et C. Robert (sous la dir.), La juridicisation du politique. Leçons scientifiques, Paris, LGDJ, 2000.

2. Cf. L. Assier-Andrieu, « L’homme sans limites. Bioéthique et anthropologie », Ethnologie française, XXIV, 1, n° spécial : « Penser l’hérédité », 1994, p. 141-150 ; Id., « Politique, science et droit naturel : Espagne. Genèse d’une révolution dans la normativité familiale » (avec la collab. de Y. Bodoque Puerta, M. Juan Jerez et J. Roca i Girona), in L. Assier-Andrieu et J. Commaille (sous la dir.), Politique des lois en Europe. La filiation comme modèle de comparaison, Paris, LGDJ, 1995, p. 83-117 ; Id., « La genèse réaliste de l’anthropologie du droit. Étude sur La voie Cheyenne », in K. Llewellyn et E.A. Hoebel, La voie Cheyenne. Conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit, Paris, LGDJ, 1999, p. vii-xxix ; Id., « Réflexions sur le droit du “social” », Cités. Politique, philosophie, histoire, 1, 2000, p. 9-38.

3. Fécondation in vitro avec transfert d’embryon ; le dossier technique de la matière est rendu accessible aux profanes notamment par Jacques Testart dans La procréation médicalisée, Paris, Flammarion, 1993.

4. Entretiens réalisés à Paris.

5. Cf. P. Legendre, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999, p. 193 et suiv.

6. Cf. la très pédagogique présentation du Dr. Christine Gosten, « Progress and Achievements of Biotechnology », International Conference, Biomedicine, Family and Human Rights, St Anne’s College, Oxford, International Society of Family Law, 27-30 août 1999.

7. Voir sur la représentation de la parenté en degrés : Y. Thomas, « Le traité des computs du jurisconsulte Paul », in P. Legendre, Le dossier occidental de la parenté. Leçons IV (suite), Paris, Fayard, 1988, p. 27-119.

8. J. Bodin, Les six livres de la République, Paris, 3e éd., 1578, Livre I, p. 52.

9. Pour reprendre l’expression délibérément provocatrice et pionnière de J.-L. Baudouin et C. Labrusse-Riou, Produire l’homme. De quel droit ?, Paris, PUF, 1987.

10. M. Mauss, « Une catégorie de l’esprit humain : la notion de personne, celle de “moi” », Journal of the Royal Anthropological Institute (Huxley Memorial Lecture), vol. LXVIII, 1938 (repris dans M. Mauss, Sociologie et anthropologie, Paris, PUF, 8e éd., 1983, p. 331-362).

11. D. Hume, A Treatise of Human Nature, London, 1739 (reprint, Penguin Books, 1969), Livre I, p. 306-307.

12. Voir sur la liberté kantienne : I. Kant, Critique de la faculté de juger (éd. F. Alquié), Paris, Gallimard, 1985, v. 468-469 ; et Y. Belaval, « La révolution kantienne », in Histoire de la philosophie, II, Paris, Gallimard, 1973, p. 828-829.

13. J.G. Fichte, La théorie de la science. Exposé de 1804 (éd. D. Julia), Paris, Aubier, 1967, XXVIIIe conférence, p. 264-265.

14. M. Mauss, op. cit., p. 361.

15. L. Sève, Pour une critique de la raison bioéthique, Paris, Odile Jacob, 1994, p. 23-31.

16. Ibid., p. 30.

17. C. Lévi-Strauss, « Réflexions sur la liberté », La Nouvelle Revue des Deux Mondes, 1976, p. 332-339 (repris dans Le regard éloigné, Paris, Plon, 1983).

18. Op. cit., p. 31 et suiv.

19. L. Dumont, « Une variante nationale : le peuple et la nation chez Herder et Fichte », in Essais sur l’individualisme. Une perspective anthropologique sur l’idéologie moderne, Paris, Esprit/Seuil, 1983, p. 127-131.

20. Voir l’éclairante épistémologie historique des droits de l’homme par S. Rials, « Ouverture/Le mystère des origines », Droits. Revue française de théorie juridique, 8 : « La déclaration de 1789 », 1988, p. 3-22.

21. Sur la question de la mobilisation en miroir des argumentaires éthiques, philosophiques et anthropologiques, cf. L. Assier-Andrieu, Le droit dans les sociétés humaines, Paris, Nathan, 1996, p. 73 et suiv. (« Mutilations sexuelles et droits de l’homme »).

22. Op. cit., p. 31.

23. Ibid., p. 31-32.

24. Face au caractère « si relatif » de l’universalité fictive postulée par la théorie occidentale des droits de l’homme, « n’est-ce pas au contraire, interroge L. Sève, la biologie qui met hors de doute, à travers l’infinité des différences individuelles, l’identité naturelle de tous les hommes inscrite dans les traits communs de leurs génomes ? », ibid., p. 30.

25. Voir, en France, la juxtaposition des contributions confessionnelles, sociologiques et juridiques présentée dans R. Draï et M. Harichaux (sous la dir.), Bioéthique et droit, Paris, PUF, 1988.

26. Ainsi que le formule le juriste et psychanalyste Pierre Legendre au fil de ses Leçons dès lors que surgit dans son propos la question qu’il est convenu de nommer « bioéthique » (cf. P. Legendre, Leçons, voir les volumes I, II, III, IV, IV (suite), VI, VII et VIII, Paris, Fayard, 1983-1998).

27. Loi 35/1988, 22 novembre, sur les Techniques de reproduction assistée (BOE, 24 nov. 1988, n° 282).

28. Ibid.,[Préambule], II, § 3.

29. Significatif à plus d’un titre, comme on a essayé de le montrer en en décryptant le contexte immédiat (le pouvoir médical) et les référents plus lointains (la perduration en Espagne d’un jusnaturalisme plus « pur » que dans les autres États européens), le texte espagnol mérite l’attention que l’on doit à un « monument » (au sens étymologique de « révélateur ») inaugural (cf. L. Assier-Andrieu, « Politique, science et droit naturel : Espagne. Genèse d’une révolution dans la normativité familiale », op. cit., p. 83-118.

30. Voir les analyses de F. Ost sur « le débordement des textes par les mœurs » dans son essai Le temps du droit, Paris, Odile Jacob, 1999, p. 283 et suiv.

31. Cf. A. Gourevitch, Les catégories de la culture médiévale, trad. Paris, Gallimard, 1983, p. 155 et suiv.

32. H.S. Maine, Ancient Law. Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas (1861), reprint Gloucester, Peter Smith, 1970, p. 23-25.

33. Ibid., p. 25 (les italiques sont de l’auteur) ; sur les fictions en théorie moderne du droit, voir L.L. Fuller, Legal Fictions, Stanford, Stanford University Press, 1967.

34. Sur le code comme « horizon mythique », voir J. Carbonnier, « Le Code civil », in P. Nora (sous la dir.), Les lieux de mémoire, II : La Nation, vol. 2, Paris, Gallimard, 1988, p. 293-315.

35. Dès le temps de la conquête, nous dit Blackstone, la « preteritorum memoria eventorum » est la première des qualifications requises des juges en tant que « legibus patriae optime instituti » (W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford, Clarendon Press, 1765, Livre I, p. 69).

36. Cf. G. Post, Studies in Medieval Legal Thought. Public Law and the State (1100-1322), Princeton, Princeton University Press, 1964 ; W. Ullmann, Law and Politics in the Middle Ages. An Introduction to the Sources of Medieval Political Ideas, Cambridge, Cambridge University Press, 1973 ; A. Gourevitch, op. cit.

37. A. de Tocqueville, L’ancien régime et la Révolution[1856], Paris, Gallimard, 1967, p. 230-231.

38. On commence à ressentir clairement en Europe continentale le rôle considérable joué par le mouvement américain du réalisme juridique dans la pénétration de cette conception dans la doctrine (voir W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, London, Weidenfeld and Nicolson, 1973 ; et L. Assier-Andrieu, « Présentation », in K.N. Llewellyn et E.A. Hoebel, La voie Cheyenne. Conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit, Paris, LGDJ, Bruxelles, Bruylant, trad. et ann., 1999).

39. I. Théry, Couple, filiation et parenté aujourd’hui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, Paris, Odile Jacob, 1998, p. 17-18.

40. Ibid. ; la question posée à la sociologue par la garde des Sceaux, ministre de la Justice, et par la ministre de l’Emploi et de la Solidarité était d’une ampleur inaccoutumée dans ce type de consultations d’experts : « Comment analyser [les mutations de la famille] et prendre en compte ces évolutions, dans la politique de la famille, dans les règles juridiques qui l’encadrent, dans les objectifs qu’elle poursuit et dans les moyens qu’elle met en œuvre ? » (Lettre de mission à Irène Théry par Elisabeth Guigou et Martine Aubry, 3 février 1998).

41. Op. cit., p. 84.

42. R. Castel, Les métamorphoses de la question sociale. Une chronique du salariat, Paris, Fayard, 1995, p. 181-183.

43. Ibid., p. 181.

44. A. Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations [1776], London, Penguin Classics, 1970, p. 240 et 498.

45. H.S. Maine, Ancient Law..., op. cit., p. 177-178.

46. Ibid., p. 179.

47. Ibid., p. 180-181.

48. P. Legendre, L’inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident. Leçons IV, Paris, Fayard, 1985, p. 161 ; voir, du même auteur, Les enfants du texte. Étude sur la fonction parentale des États. Leçons VI, Paris, Fayard, 1992.

49. Sur la « famille-corporation » dans l’anthropologie de la parenté, voir F. Zimmermann, Enquête sur la parenté, Paris, PUF, 1993.

50. Cf. L. Dumont, Homo Aequalis. Genèse et épanouissement de l’idéologie économique, Paris, Gallimard, 1977.

51. Voir sur ces conceptions la thèse très substantielle de Jean-Pierre Dupuy qui s’attache à explorer la doxa philosophique libérale anglo-saxonne en la confrontant à ses critiques continentaux, Louis Dumont en particulier (J.-P. Dupuy, Libéralisme et justice sociale. Le sacrifice et l’envie, Paris, Hachette, 1997).

52. L. Dumont, « L’idéologie politique française vue à la lumière d’un début de comparaison des cultures nationales », in Homo Aequalis II. L’idéologie allemande. France-Allemagne et retour, Paris, Gallimard, 1991, p. 251.

53. Loi du 14 juin 1791 (dite Le Chapelier) ; notre soulignement.

54. L. de Brancas, Traité des lois publiques, Londres, 1771, p. 83.

55. J.-J. Rousseau, Du contrat social ou Essai sur la forme de la République (1re version, 1760), in Oeuvres, Paris, Gallimard, 1964, III, p. 290.

56. C. Nicolet, L’idée républicaine en France (1789-1924). Essai d’histoire critique, Paris, Gallimard, 1994, p. 369.

57. J.-P. Dupuy, op. cit., p. 29.

58. J.-J. Rousseau, Du contrat social. Principes du droit politique, Amsterdam, 1762, p. 4-5.

59. Le précieux volume avait été acquis à la mort de Voltaire par l’impératrice Catherine II de Russie. Il est à présent accessible : J.-J. Rousseau, Du contrat social. Édition originale commentée par Voltaire, Fac simile de l’édition de 1762, Paris, Le serpent à plumes, 1998.

60. Ibid., p. 4-5.

61. On en suit pas à pas l’influence dans le travail de Timothy Tackett, Par la volonté du peuple. Comment les députés de 1789 sont devenus révolutionnaires, Paris, Albin Michel, 1997.

62. C. Lévi-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, Paris-La Haye, Mouton, 2e éd., 1967 (1re éd. 1947).

63. Op. cit., p. 5.

64. C. Lévi-Strauss, 1967, op. cit., p. 29. Il écrit ailleurs que « si la société relève de la culture, la famille est, au sein de la vie sociale, l’émanation de ces exigences naturelles avec lesquelles il faut bien composer » (Le regard éloigné, Paris, Plon, 1983, p. 91-92).

65. J.G. Fichte, Considérations destinées à rectifier les jugements du public sur la Révolution française (1793), Paris, Payot, éd. J. Barni (1859), 1974, p. 111.

66. Chez les politologues, la « famille » semble figurer pour la droite ce que le « peuple » représente pour la gauche et l’importance reconnue à la cellule familiale reste l’un des indices les plus sûrs permettant de reconnaître les conservateurs (cf. J. Commaille et Cl. Martin, Les enjeux politiques de la famille, Paris, Bayard, 1998, p. 126-141).

67. Cf. la loi espagnole du 22 novembre 1988 (art. 6, al. 1) : « Toute femme pourra être réceptrice ou usagère des techniques réglementées par la présente loi, pourvu qu’elle ait consenti à leur utilisation de manière libre, consciente, expresse et écrite. Elle devra être âgée de dix-huit ans au moins et jouir de sa pleine capacité juridique. »

68. Cf. L. Assier-Andrieu, « Réflexions sur le droit du “social” », Cités. Histoire, philosophie, politique, 1, 2000, p. 11-40.

69. A. de Tocqueville, « Discours prononcé à l’Assemblée constituante dans la discussion du projet de constitution (12 septembre 1848) sur la question du droit au travail », in Oeuvres, Paris, Gallimard, 1991, I, p. 1150-1151.

70. M. de Robespierre, « Discours sur la Constitution (10 mai 1793) », in Oeuvres, Paris, éd. Laponneraye, 1840, III, p. 873.

71. D’après le compte rendu publié dans le Moniteur universel du 13 septembre 1848.

72. Comme le reconnaîtra le philosophe et théoricien de la IIIe République, Jules Barni, qui donne de la commune la définition d’une « réunion de familles établies dans le même lieu, et ayant par là-même un certain nombre d’intérêts communs, d’où elle tire son nom » (J. Barni, Manuel républicain, Paris, 1872, cité par C. Nicolet, op. cit., p. 446).

73. Décret du 28 juin-8 juillet 1793 relatif à l’organisation des secours à accorder annuellement aux enfants, aux vieillards et aux indigents (art. 1er) ; voir aussi le décret du 19-24 mars 1793 concernant la nouvelle organisation des secours publics.

74. C. Lévi-Strauss, « Réflexions sur la liberté », art. cité, p. 381.

75. P. Ourliac, « Le droit social au Moyen Age », in Histoire du droit social[Mélanges Jean Imbert], Paris, PUF, 1989, p. 451.

76. Attitudes de juristes envers ce texte, citées par D. Borrillo, « Fantasmes des juristes vs Ratio juris : la doxa des privatistes sur l’union des personnes de même sexe », in D. Borrillo, E. Fassin et M. Iacub (sous la dir.), Au-delà du PaCS. L’expertise familiale à l’épreuve de l’homosexualité, Paris, PUF, 1999, p. 161 et 166.

77. E. Fassin, « La voix de l’expertise et les silences de la science dans le débat démocratique », ibid., p. 93.

78. E. Zucker-Rouvillois, « L’expertise familiale ou la perte du doute scientifique », ibid., p. 111-129 (dont on peut déplorer que le bilan sérieux comporte le portrait abusivement caricatural d’une œuvre comme celle de Pierre Legendre).

79. Dans l’anthropologie, on puise volontiers des normes ou des pratiques étranges pour alimenter la réflexion juridique et, du seul fait que ces normes et pratiques existent ailleurs, pour légitimer qu’on puisse les faire exister ici. Le plus souvent la norme en question est présentée comme telle, dissociée de son système de parenté, social, culturel originel. Ainsi la croyance mélanésienne qu’il n’existe pas de lien entre acte sexuel et engendrement (fiction utile à la matrilinéarité du système) fut-elle souvent évoquée en témoignage de la capacité humaine d’assumer concrètement une procréation sans sexualité (par transfert de gamètes, insémination artificielle, FIVETE). Le mariage Nuer ou Azande, en Afrique de l’Est, où une femme inféconde peut épouser une femme fertile, est devenu familier des publics les plus larges partout où l’on débat de l’opportunité et des modalités d’une législation autorisant les mariages de personnes de même sexe. La signification de ces possibilités, du point de vue des cultures où elles ont pris forme licite, importe moins que la force de précédents qu’elles acquièrent dans les argumentaires occidentaux : soudainement, l’exotique devient proche et le cas lointain participe d’une même et unique jurisprudence humaine.

80. E. Le Roy Ladurie, Les paysans de Languedoc, Paris, Flammarion, 1969, p. 154 et suiv. (« Une crise des profondeurs »).

81. J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier du début du XIIIe siècle à la fin du XVIe siècle, Paris, Montchrestien, 1957, p. 249-272.

82. Ibid., p. 249.

83. « Unum alterum non decipiet in hujus modi associationem sui frayramenti imo bonam fidem et bonum amorem sibi ad invicem habebunt et servabunt tanquam boni fratres » ; cf. le recueil de pactes établis par P. Cayla, Essai sur la vie des populations rurales à Ginestas et dans ses environs au début du XVIe siècle (1519-1536), Carcassonne, Gabelle, 1938.

84. P. Cayla, op. cit., p. 157 ; E. Le Roy Ladurie, op. cit., p. 156.

85. On ne saurait pousser plus loin l’analogie de ce pacte d’antan avec le « PaCS » d’aujourd’hui. Par défaut d’enquête historique poussée, tout d’abord, mais surtout par la nécessité de relire méthodiquement les textes existants sans vouloir absolument y voir des témoignages d’une homosexualité consacrée par les droits locaux à certaines périodes de l’histoire et sans nier a priori qu’une lecture en termes d’orientation sexuelle fût possible. Le débat porte sur le sens contextuel du mot « amour », sans doute différent au début du XVIe siècle en Languedoc de ce qu’il peut vouloir dire de nos jours. Mais lorsque deux hommes tiennent à ce qu’il figure dans leur pacte, le surajoutant au formulaire établi, on est fondé à poser la question.

86. R. Castel, op. cit., p. 90 et suiv.

87. J. Commaille et C. Martin, « Les conditions d’une démocratisation de la vie privée », in Au-delà du PaCS, op. cit., p. 73.

88. J. Commaille et C. Martin, 1999, op. cit.

89. Voir, sur la fonction sociale du modèle constitutionnel de la famille en Espagne et en son sein la question des unions homosexuelles, N. Montesinos Sanchez, « Familia y Derecho : Aproximación a la configuración jurídica y social del modelo familiar », in J.M. Martinell et Ma T. Areces Piñol (sous la dir.), Uniones de Hecho, Lleida, Edicions de la Universitat de Lleida, 1998, p. 359-367.

90. Parmi les arguments les plus construits (et les moins sensibles à l’air du temps médiatique), voir, contra, A. Sériaux, « Être ou ne pas être : les ambiguïtés juridiques de la constitution légale d’un contrat d’union civile », Droit de la famille, Jurisclasseur, chroniques, mars 1998, p. 7, et, pro, F. Dagognet, « La famille sans la nature : une politique de la morale contre le moralisme », in Au-delà du PaCS, op. cit., p. 79-85.

91. F. Le Play, L’organisation de la famille selon le vrai modèle signalé par l’histoire de toutes les races et de tous les temps, Paris, Téqui, 1871, « Avertissement », p. xx.

92. Ibid., p. 10 ; la sociologie de la famille de Le Play, née du Second Empire et de l’opposition à la IIIe République, a longtemps essaimé ses « modèles » sans que ses usagers n’envisagent leur contexte et leur portée politique (voir comme analyses critiques : L. Assier-Andrieu, « Le Play et la critique du droit », Sociétés, 23, 1989, p. 30-34 ; Id., « Le Play et la famille-souche des Pyrénées : politique, juridisme et science sociale », Annales Économies Sociétés Civilisations, 3, 1984, p. 495-512).

93. Op. cit., p. 11.

94. Cf. E. Todd, L’invention de l’Europe, Paris, Seuil, 1990, et du même auteur, L’illusion économique. Essai sur la stagnation des sociétés développées, Paris, Gallimard, 1998.

95. Je reprends ici la distinction d’E. Gellner (elle-même tacitement tributaire des conceptions de Herder et de Renan), Nations et nationalisme, trad. Paris, Payot, 1989, p. 19.

96. Sur le renouveau du concept de coutume dans la recherche contemporaine des modes de solidarité, voir : L. Assier-Andrieu, « Réflexions sur le droit du “social” », op. cit. ; Id., « Il tempo e il diritto dell’identità collettiva. Il destino antropologico del concetto di consuetudine », Sociologia del diritto, 3, 1999, p. 15-50 ; et Id., « Penser le temps culturel du droit : le destin anthropologique du concept de coutume », L’Homme. Revue française d’anthropologie, 154, 2000.

97. Selon la définition de M.-T. Join-Lambert (et al.), Politiques sociales, Paris, Presses de Sciences Po/Dalloz, 1994, p. 21.

98. E. Alfandari, « L’évolution de la notion de risque social. Les rapports de l’économique et du social », Revue internationale de droit économique, 1, 1997, p. 22-23.

99.  Article repris dans La Tour du Pin La Charce, Vers un ordre social chrétien. Jalons de route (1882-1907), Paris, Beauchesne, 1907, p. 161-198.

100.  Ibid., p. 186, 180.

101.  Le mot est de P. Ourliac, op. cit., p. 455.

102.  « Des besoins sociaux, c’est-à-dire des insuffisances résultant normalement d’un certain état social, ne sauraient être satisfaits qu’en étant supprimés » (La Tour du Pin, op. cit., p. 186).

103.  Ibid., p. 184.

104.  Ibid., p. 191.

105.  Voir la récente analyse-synthèse des politiques publiques contractuelles en France et en Europe de J.-P. Gaudin, Gouverner par contrat. L’action publique en question, Paris, Presses de Sciences Po, 1999 ; on notera en particulier l’effet de balancier qui fait que « l’État et ses agences administratives peuvent d’autant plus se donner comme garants de l’universel que les élus locaux et les entrepreneurs de médiation territoriale revendiquent l’enracinement » (p. 205).

106.  Voir la précieuse enquête sur le sens de l’évolution du droit livrée par le doyen J. Carbonnier dans Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996 ; et, sur cette œuvre, L. Assier-Andrieu, « Jean Carbonnier et la passion du droit », Droit et Société, 40, 1998, p. 651-658.

107.  J. Commaille et C. Martin, op. cit., p. 40.

108.  Famille et chômage, rapport du groupe présidé par J. Commaille, Haut Conseil de la Population et de la Famille, Paris, juillet 1999.

109.  Dans son texte introductif au rapport précité, J. Commaille utilise le terme de « déstructuration » pour désigner : « pour les individus inscrits dans un système familial et social et touchés par le chômage, non seulement une façon de vivre découlant des difficultés matérielles, mais aussi une façon d’être inspirée par l’incertitude et l’angoisse qu’elle provoque et marquée par les obstacles à concevoir et à mettre en œuvre les moyens d’une réalisation de soi et de celles de ses proches dans son univers privé et dans la société » (op. cit., « Synthèse et recommandations », p. 11).

110.  M. Barrès, Le culte du moi (1893), Paris, UGE, 1986, p. 24-25 ; les « Barbares » représentent « tout ce qui peut nuire ou résister au Moi » (p. 21).

111.  M. Barrès, Un homme libre (1889), in Le culte du moi, op. cit., p. 134.

112.  Voir le succès de la théorie des jeux dans la pensée économique et dans la pensée juridique, et les modulations introduites par un philosophe humaniste du droit tel que F. Ost, « Théorie de la justice et droit à l’aide sociale », in Individu et justice sociale. Autour de John Rawls, Paris, Seuil, 1988, p. 245-275.

113.  M. Gauchet, « De l’avènement de l’individu à la découverte de la société », Annales Économies Sociétés Civilisations, 3, 1979, p. 463.

114.  J.-P. Dupuy, op. cit., p. 30.

115.  J. Rawls, Théorie de la justice, trad. Paris, Seuil, 1987, p. 161.

116.  Op. cit., p. 37.

117.  Ibid., p. 35.

118.  R. Dworkin, « L’impact de la philosophie de Rawls sur la pratique et la philosophie du droit », in Individu et justice sociale..., op. cit., p. 37-53.

119.  Ibid., p. 42-43.

120.  J. Rawls, « La théorie de la justice comme équité : une théorie politique et non pas métaphysique », trad. in Individu et justice sociale..., op. cit., p. 283-284.

121.  Ibid., p. 284.

122.  Ibid., p. 285.

123.  Depuis la fin des années 1970, le Law and Economics Movement s’attache à légitimer par des moyens théoriques puisés notamment en philosophie et en anthropologie la « naturalité » de la subordination causale de la juridicité humaine aux moyens dont les sociétés tirent leur subsistance et dont le système à la fois le plus achevé et le plus conforme à la logique humaine de poursuite de l’intérêt individuel serait le libéralisme ; voir la lecture économiciste de la sexualité effectuée par R. Posner, Sex and Reason, Cambridge, Cambridge University Press, 1994. On pensera aussi à ce brocard du publiciste R. Reeves : « Americans, for better or worse, will give up almost anything for freedom, including family » (New York Times, 16 nov. 1988).

124.  Essay Concerning Human Understanding (Livre III, 1690).

125.  M.-T. Meulders-Klein, « Les droits de l’enfant face au droit à l’enfant et les procréations médicalement assistées », in Id., La personne, la famille et le droit 1968-1998. Trois décennies de mutations en Occident, Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, 1999, p. 285-326.

126.  Cf. L. Assier-Andrieu et J. Commaille (sous la dir.), Politique des lois en Europe. La filiation comme modèle de comparaison, Paris, LGDJ, 1995, chapitre 2 : L. Assier-Andrieu (et al.), « Espagne : Politique, science et droit naturel », p. 111 ; la mention ici faite de ce cas ne se situe pas dans une optique strictement juridique : il ne s’agit pas d’une jurisprudence mais d’une expérience-limite qui montre que peut exister, devant un tribunal, un faisceau de légitimations et d’acceptations d’une conception de l’enfant en tant que chose.

127.  On prêtera attention à l’émergence d’une « citoyenneté flexible » par forçage de catégories canoniques de l’état de santé auprès de populations immigrées : il s’agit, pour reprendre Michel Foucault, de fabriquer des « sujets biopolitiques » ; cf. les études menées par A. Ong en Californie : « Making the biopolitical subject : Cambodian immigrants, refugee medicine and cultural citizenship in California », Social Sciences and Medicine, 40 (9), 1995, p. 1243-1257 ; « Cultural citizenship as subject-making », Current Anthropology, 37 (5), 1996, p. 737-762 ; et son récent ouvrage généralisateur, Flexible Citizenship. The Cultural Logics of Transnationality, Durham and London, Duke University Press, 1999.

128.  F. Héritier-Augé, « La cuisse de Jupiter. Réflexions sur les nouveaux modes de procréation », L’Homme. Revue française d’anthropologie, XXV, 95 (2), 1985, p. 5-22.

129.  Cf. P. Stein, Legal Evolution. The Story of an Idea, Cambridge, Cambridge University Press, 1980 ; H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of Western Legal Tradition, Cambridge (Mass.) and London, Harvard University Press, 1983 ; P. Legendre, L’inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident. Leçons IV, Paris, Fayard, 1985.

130.  Y. Thomas, « L’institution juridique de la nature (remarques sur la casuistique du droit naturel à Rome) », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 6, 1988, p. 27-48.

131.  M. Juan Jerez, Medicalizacion del nacimiento, th. Universidad de Barcelona, 1996.

132.  H.S. Maine, Ancient Law. Its Connection with the Early History of Society and its Relation to Modern Ideas, London, 1861 (reprint Gloucester, Peter Smith, 1970).

133.  L. Dumont, Essais sur l’individualisme. Une perspective anthropologique sur l’idéologie moderne, Paris, Seuil, 1983.

134.  Voir les différents volumes des Leçons de P. Legendre, Paris, Fayard, dont Les enfants du texte. Étude sur la fonction parentale des États. Leçons VI, 1992.

135.  Cf. L. Dumont, Homo Aequalis. Genèse et épanouissement de l’idéologie économique, Paris, Gallimard, 1977 ; fortement inspiré par K. Polanyi, The Great Transformation, Beacon Press, 1957.

136.  Comme c’est le cas de la législation de l’État américain de Louisiane depuis 1986.

137.  Article cité.

138.  D. Morgan and R.G. Lee, « In the Name of the Father ? Ex Parte Blood : Dealing with Novelty and Anomaly », Modern Law Review, 60, 1997, p. 840-856.

139. Ce texte développe les points que j’ai eu l’occasion de résumer en ouverture du congrès Biomedicine, the Family and Human Rights à Oxford (International Society of Family Law, St Anne’s College, 27-30 août 1999 ; cette version succincte est en publication dans les actes du congrès). Je remercie Marie-Thérèse Meulders-Klein pour ses stimulantes remarques.