Résumé

Alf Ross a vigoureusement critiqué la conception de la validité de Hans Kelsen. Il s’agirait d’une qualité de ce qui est obligatoire non seulement juridiquement, mais aussi moralement. Kelsen ne serait donc pas, aux termes de cette analyse, un véritable positiviste, mais simplement un quasi-positiviste. On tente de montrer que cette critique est injuste : si Kelsen assimile bien validité et caractère obligatoire, l’obligation dont il s’agit n’est pas absolue, mais relative à une norme supérieure. Il existe donc une obligation juridique d’obéir à telle norme particulière, mais aucune obligation d’obéir au droit pris globalement. La critique de Ross a néanmoins le mérite d’attirer l’attention sur la difficulté de définir l’objet d’une science empirique du droit.

Épistémologie – Kelsen – Morale – Positivisme – Validité.

Summary

Ross, Kelsen, and Validity
Alf Ross has strongly criticized Kelsen’s conception of validity. According to Ross, Kelsen’s validity is the quality of a norm that is not only legally, but also morally binding. Thus, according to this analysis, Kelsen is not a true positivist but simply a quasi-positivist. The purpose of this paper is to show that this critique is unfair : it is true that Kelsen identifies validity and bindingness, but for him the binding character of the norm is not absolute, but only relative to a higher norm. We are therefore under a legal obligation to obey a particular norm ; but under no obligation to obey the law, taken globally. Nevertheless, Ross’s critique has the merit of drawing our attention to the difficulty in defining the object of an empirical legal science.

Epistemology – Kelsen – Morals – Positivism – Validity.

S’il y avait un panthéon des philosophes du droit, Ross et Kelsen y auraient incontestablement tous les deux leur place et ne devraient d’ailleurs pas y être très éloignés l’un de l’autre. Si les positivistes sont, selon l’une des définitions de Bobbio, ceux qui entendent construire une science descriptive du droit, tous les deux sont ou en tout cas se sont voulus des positivistes, et ils sont aujourd’hui considérés comme les représentants et les chefs de file de deux tendances majeures du positivisme juridique contemporain, le normativisme et le réalisme.

Il existe pourtant entre eux, par delà quelques traits communs, des différences et même des oppositions si graves et si importantes qu’elles ont pu paraître justifier aux yeux de chacun des intéressés une remise en cause de l’appartenance de l’autre à une conception commune de la science du droit. Le débat qui les a opposés a porté sur plusieurs points : la possibilité d’une science empirique du droit, le dualisme de l’être et du devoir-être, le statut de la norme fondamentale ou les sources du droit ; mais c’est sur le concept de validité que s’est jouée la bataille la plus importante, parce que ce sont les conceptions de la validité qui constituent le meilleur révélateur non de toutes les différences qui pourraient exister entre deux théories du droit quelconques, mais de celles qui opposent deux théoriciens du droit se réclamant tous les deux du positivisme et d’une conception empirique de la science du droit  [1].

C’est la raison pour laquelle, près d’un demi-siècle plus tard, ce débat conserve tout son intérêt. Aussi faut-il souligner que les remarques qui suivent ne relèvent pas de l’histoire de la philosophie du droit et ne peuvent pas prendre en compte toutes les variations et les nuances de la pensée de ces deux auteurs. Il s’agit moins de savoir ce qu’ils ont vraiment dit que de repérer des types d’arguments, c’est-à-dire des arguments qu’ils ont effectivement soutenus, mais aussi ceux qu’ils auraient pu ou dû soutenir pour conserver la cohérence de leurs systèmes respectifs, et cela dans l’espoir de comprendre quelque chose non pas principalement sur Ross et Kelsen, mais sur le droit et la science du droit.

Dans un article justement célèbre, Ross a critiqué dans des termes très durs la conception kelsénienne de la validité et formulé un verdict terrible dans la bouche d’un positiviste : en raison de sa conception de la validité, Kelsen ne serait qu’un quasi-positiviste, qui ne se borne pas à décrire le droit en vigueur, mais, tout comme un jusnaturaliste, prescrit de lui obéir  [2].

Bien que les arguments de Ross soient présentés avec beaucoup de force, il est assez facile de montrer qu’ils manquent leur cible. Ils permettent cependant de poser avec plus de précision quelques questions importantes concernant la possibilité d’une science empirique du droit.

I. Les arguments de Ross

a) L’affirmation que, s’agissant d’une norme juridique, valide signifie juridiquement obligatoire est une tautologie. En effet, si une conduite est dite obligatoire lorsqu’une norme prescrit des sanctions en cas de conduite contraire, alors il ne peut pas y avoir d’obligation d’obéir à la norme qui soit distincte de l’obligation d’adopter la conduite prescrite par la norme. Si une norme m’ordonne de payer des impôts, je ne suis pas soumis à une obligation d’obéir à cette norme que l’on pourrait distinguer de l’obligation de payer des impôts. Si les deux obligations se confondent, alors dire que la norme qui ordonne de payer des impôts est obligatoire ne signifie pas autre chose que « il est obligatoire de payer des impôts ».

Il est clair pour Ross que ceux qui assimilent la validité et le caractère obligatoire ne peuvent échapper à la tautologie qu’en considérant que les deux obligations sont distinctes et que l’obligation d’obéir à la norme n’est pas « juridique », mais « morale ».

« L’idée d’un devoir d’obéissance au droit (d’accomplir les obligations légales) n’est dotée de sens que si l’on suppose que le devoir dont on parle est un vrai devoir moral, correspondant à la “force obligatoire” inhérente au droit  [3]. »

C’est précisément ce que font certains auteurs, habituellement appelés « positivistes », qui considèrent que le droit positif possède une validité ou une force obligatoire absolue.

« C’est cette attitude que révèle le slogan Gesetz ist Gesetz (la loi est la loi), signifiant que tout ordre juridique est du droit, et qu’on doit lui obéir en tant que tel, quelles que soient son inspiration et ses tendances  [4]. »

Or, ces auteurs s’éloignent du positivisme véritable, qui entend se borner à décrire le droit en vigueur, comme on décrit un fait, en s’abstenant de tout jugement de valeur et de toute prescription. Ce ne sont que des « quasi-positivistes » et leur attitude relève en réalité du jusnaturalisme, puisqu’ils prétendent énoncer ce qui doit être : l’obéissance au droit positif. Hans Kelsen ne serait lui-même que l’un de ces quasi-positivistes, un jusnaturaliste déguisé.

b) On devrait, selon Ross, distinguer deux concepts d’existence ou de validité des normes. Au sens large, la validité est un fait social ; c’est le fait que la norme soit en vigueur, c’est-à-dire efficace. Au sens strict, que Ross appelle « normatif », la validité serait la qualité d’être obligatoire, c’est-à-dire non seulement juridiquement, mais même moralement obligatoire.

La preuve que Kelsen emploierait ce concept strict, c’est qu’il écrit que certains actes de volonté sont des normes lorsqu’ils ont non seulement la signification subjective, pour leurs auteurs, que d’autres doivent se conduire d’une certaine façon, mais qu’ils ont aussi cette signification objective, de sorte qu’ils détermineraient une obligation « objective » de se comporter comme la norme le prescrit.

c) Un autre signe de la nature morale de cette obligation réside dans

« […] l’idée “proprement kelsénienne” qu’on ne pourrait pas accepter une règle de droit particulière comme valide et dans le même temps accepter, comme moralement obligatoire, une règle morale, interdisant le comportement que requiert la règle juridique  [5]. »

d) Ces critiques de Ross ont été reprises sous plusieurs formes par plusieurs auteurs. Ainsi, selon Enrico Pattaro, le vice fondamental de la théorie kelsénienne de la validité est de considérer que la conformité d’une prescription à une autre prescription implique le caractère obligatoire et d’admettre par là que le caractère obligatoire serait un caractère essentiel des prescriptions juridiques, qu’elle traduirait une réalité non empirique, le devoir-être  [6].

Quelquefois, la critique prend une forme légèrement différente. Carlos Nino, par exemple, souligne que, si l’on peut dire qu’une norme « dérive » d’une norme supérieure lorsque celle-ci autorise la création de celle-là, en revanche, le jugement par lequel on affirme qu’une norme est valide ne peut pas dériver d’une norme supérieure, mais seulement du jugement par lequel on affirme que cette norme supérieure est elle-même valide. Quand ce dernier jugement porte sur la constitution, Kelsen l’appelle la norme fondamentale, qui n’est pas posée mais supposée par la science du droit. Aussi faut-il comprendre la norme fondamentale, qui fonde la validité de la constitution, comme le jugement de la science du droit par lequel « il faut se comporter conformément à la constitution », autrement dit comme l’affirmation que la constitution est obligatoire. La validité est donc bien un concept normatif  [7] et la théorie pure du droit n’est pas réellement pure, puisqu’elle énonce des prescriptions.

II. Défense de Kelsen

Un examen attentif montre qu’en réalité, ces critiques manquent leur cible.

a) Elles reposent toutes sur une confusion entre obligation morale absolue et obligation juridique ou relative. On ne pourrait pas affirmer qu’une norme est obligatoire sans affirmer par là même qu’il est moralement obligatoire de s’y conformer.

Or, Kelsen s’est non seulement efforcé d’éviter cette confusion, mais il l’a lui-même expressément dénoncée. À propos de la critique, principalement formulée par les marxistes, selon laquelle le droit et la science du droit ne sont qu’une mystification idéologique, parce qu’ils présenteraient le droit comme un Sollen, il répond :

« La mystification ainsi dénoncée existe bien lorsqu’on prétend que le Sollen juridique pose une valeur moralement absolue. Il ne peut au contraire pas être question de mystification idéologique lorsqu’au Sollen qui apparaît dans les propositions de droit qui décrivent le droit, on attache uniquement et simplement la signification d’une connexion fonctionnelle spécifique  [8]. »

Les choses seront peut-être plus claires si l’on distingue soigneusement deux niveaux, celui du droit et celui de la science du droit.

Par l’idée de « connexion fonctionnelle spécifique », Kelsen désigne la relation que la norme établit entre deux faits, non pas « si A, alors B », mais « si A, alors B doit être ». Lorsque la norme n’ordonne pas une conduite matérielle, mais autorise la création d’une autre norme, comme le ferait une norme législative analogue à l’article 1134 de notre Code civil : « s’il existe un accord entre les parties, alors cet accord doit être appliqué comme un contrat », la connexion fonctionnelle spécifique existe non entre deux faits, mais entre un fait, la conclusion du contrat, et une norme, le contrat lui-même. De plus, cette connexion existe aussi entre deux normes, puisque le contrat n’est une norme que relativement à la loi. C’est en raison de cette seconde connexion qu’une norme n’exprime pas seulement la volonté de ceux qui l’ont édictée, mais qu’elle est aussi obligatoire relativement à une autre norme. C’est cette obligation relative et rien d’autre que Kelsen appelle aussi « objective ».

Elle est bien objective, mais uniquement en ce qu’elle ne correspond pas seulement à la volonté subjective de l’auteur de la norme : en ce que l’obligation est imposée par l’ordre juridique lui-même. C’est pourquoi, si l’on envisage un acte de volonté non pas du point de vue subjectif de son auteur, mais du point de vue d’une norme supérieure, alors on ne peut éviter de considérer que du point de vue juridique cette obligation existe réellement.

Il apparaît alors clairement que, aux yeux de Kelsen, comme d’ailleurs aux yeux de Hart, les normes juridiques doivent être dites obligatoires, car il faut bien les distinguer de simples commandements comme celui du voleur qui ordonne sous la menace qu’on lui remette sa bourse. Si ce commandement n’est pas une norme, c’est qu’il n’a pas été autorisé par une norme supérieure, contrairement à celui de l’huissier ou du percepteur, qui eux aussi ordonnent sous la menace. Dans ce dernier cas, on parle de norme parce que la loi ordonne au percepteur de percevoir l’impôt. Lorsqu’on dit que nous ne sommes pas obligés ou contraints de nous y soumettre, mais que nous avons l’obligation d’obéir, on vise non une obligation morale, mais une obligation qui est seulement juridique, parce qu’elle provient de la loi. « Objectivement », ce n’est pas le percepteur qui nous commande, mais la loi. En d’autres termes, l’obligation d’obéir est relative à la loi et l’obligation d’obéir à la loi est elle-même seulement relative à la constitution. On reviendra plus loin sur la question de savoir si l’obligation d’obéir à la constitution est elle-même relative. Mais il faut souligner – et Kelsen insiste avec la plus grande force sur ce point – que si les normes sont objectivement obligatoires, c’est-à-dire relativement à des normes supérieures, le droit dans son ensemble ne peut jamais être lui-même obligatoire. Au contraire, la Théorie pure du droit

« […] tente d’éradiquer, comme erronée, la conception millénaire du droit en tant que système de normes ayant une validité normative objective  [9]. »

S’agissant des propositions par lesquelles la science du droit décrit les normes, Kelsen constate qu’elles ne peuvent être exprimées qu’à l’aide d’un verbe déontique. Ainsi, la norme « les voleurs doivent être punis » ne peut être décrite que par une proposition de droit qui a la même forme linguistique « les voleurs doivent être punis ». Dans ce dernier cas, il s’agit bien d’une proposition et non d’une norme. La preuve en est qu’elle est susceptible d’être vraie ou fausse. Elle est vraie si, et seulement si, dans le système de droit considéré, il existe bien une norme qui ordonne que les voleurs soient punis, et fausse si une telle norme n’existe pas. Le professeur de droit qui énonce cette proposition n’exprime pas sa volonté que les voleurs soient punis. Il n’affirme pas non plus qu’il est absolument obligatoire de se conformer à cette norme, mais seulement que « si l’on veut se conformer au droit positif de tel pays, alors il faut adopter la conduite prescrite »  [10].

La proposition de droit par laquelle on décrit une norme du droit nazi « il est interdit aux juifs d’exercer la profession d’avocat » peut parfaitement être énoncée par un historien ou par un antinazi. Elle signifie évidemment non pas que les juifs ne doivent jamais exercer la profession d’avocat, mais que celle-ci leur est interdite par le droit nazi et qu’il s’agit d’une interdiction objective parce qu’elle n’exprime pas la volonté de celui qui la rapporte, mais qu’elle est établie par une norme qui fait partie du droit nazi. Elle doit se lire simplement « dans le droit nazi, il existe une norme qui interdit aux juifs d’exercer certaines professions ».

L’objectivité dont il est ici question s’oppose non seulement à la subjectivité du créateur de la norme, mais aussi à celle du professeur de droit, qui la décrit. Dire que l’obligation existe objectivement, c’est affirmer qu’on la décrit non parce qu’on trouve souhaitable d’adopter le comportement prescrit, mais parce qu’on doit décrire ce qui est, c’est-à-dire les normes objectives. La meilleure preuve que la proposition de droit n’équivaut pas à réitérer le commandement est qu’elle permet de formuler à propos de la norme ainsi décrite deux jugements moraux contraires :

— le droit nazi est bon parce qu’il comporte une norme qui interdit aux juifs d’exercer certaines professions ;

— le droit nazi est mauvais parce qu’il comporte une norme qui interdit aux juifs d’exercer certaines professions.

b) Ainsi, se comprend l’expression à première vue étrange de « Sollen descriptif », qui paraît être une contradiction dans les termes  [11]. Kelsen a souvent répété, en se référant à Sigwart, que la proposition de droit a la même forme que la norme qu’elle décrit et comporte donc elle aussi un Sollen.

« La proposition juridique qui énonce cette norme de droit pénal [si quelqu’un vole, il doit être puni] ne peut avoir que le libellé suivant : si quelqu’un vole, il doit être puni. Mais le Sollen de la proposition juridique n’a pas, comme le Sollen de la norme juridique, un sens prescriptif ; il n’a qu’un sens descriptif  [12]. »

La formule « Sollen descriptif » est évidemment maladroite. Kelsen ne l’emploie que parce qu’il ignore les distinctions que font aujourd’hui les théoriciens du droit entre l’énoncé et la signification des énoncés, d’une part, et le langage-objet et le métalangage, d’autre part. Il est donc contraint de s’en tenir à la forme linguistique et de constater que l’énoncé de la proposition de droit contient bien le verbe devoir et qu’il a néanmoins une fonction descriptive. La seule explication qu’il peut avancer n’en est pas une et ressemble à la vertu dormitive de l’opium : l’énoncé contient bien un Sollen, mais c’est un Sollen descriptif.

Que cette solution soit pour lui la seule possible ressort clairement non seulement de ce qu’il l’a maintenue tout au long de sa vie, jusqu’à la Théorie générale des normes  [13], mais aussi de l’échange qu’il a eu avec Hart  [14]. Hart lui suggère de distinguer l’usage d’un mot par le langage du droit d’avec la mention ou la référence qu’on en fait dans le langage de la science du droit. Ainsi, la science du droit qui énonce « si quelqu’un vole, il doit être puni » ne fait pas usage du mot « devoir ». Elle se borne à mentionner l’usage qui en est fait dans l’énoncé de la norme, dont elle fait une sorte de paraphrase. Kelsen repousse cette suggestion et Hart, dans le compte rendu qu’il donne de leur discussion, finit par admettre que Kelsen avait raison, car la proposition de droit n’est pas une simple reproduction du droit, mais une reconstruction rationnelle. La science du droit ne se borne pas à mentionner les mots dont il est fait usage dans le droit ; elle décrit, parfois avec d’autres mots et parfois avec les mêmes, quelle est la conduite qui doit avoir lieu, ce que traduit assez bien, pour étrange qu’elle soit, l’expression de Sollen descriptif.

On peut pourtant échapper à la bizarrerie en employant une terminologie plus moderne, et si l’on écrit que l’énoncé « si quelqu’un vole, il doit être puni », prononcé par le professeur de droit, appartient au métalangage de la science du droit, il signifie alors non pas que quelqu’un doit être puni, mais qu’il existe dans le droit positif une norme selon laquelle si quelqu’un vole, il doit être puni. Le verbe devoir n’a nullement une signification descriptive. Il reste prescriptif et, contrairement à ce qu’affirme Kelsen, la proposition normative, c’est-à-dire la prescription dans laquelle il figure, ne peut être ni vraie ni fausse. Mais cette prescription appartient seulement au langage objet. Quant à la proposition de droit, son caractère indicatif ne dépend en rien de la forme syntaxique de l’énoncé qui l’exprime, bien qu’il comporte, comme dans la traduction choisie ici, un verbe assertif du type « il existe » ou bien le verbe « devoir » [15]. Mais, faute de distinguer clairement l’énoncé d’avec la proposition dont il est la signification, Kelsen doit expliquer pourquoi un énoncé peut être indicatif, bien qu’il ait la même forme qu’une norme et qu’il comporte l’indication d’un devoir, et c’est la raison pour laquelle il a recours à cette formule du « Sollen descriptif ».

Cette maladresse ne saurait pourtant justifier l’accusation selon laquelle la proposition de droit serait, pour Kelsen, une prescription « morale » d’obéir au droit, car, loin de faire de la proposition de droit une réitération de la prescription, l’auteur de la Théorie pure affirme au contraire fermement l’idée qu’elle a un caractère strictement descriptif.

c) Quant au reproche de tautologie, il n’est pas vrai que l’obligation d’obéir à la norme qui ordonne de payer des impôts se confonde avec l’obligation de payer des impôts sous peine de poursuites. Si l’on admet que l’obligation de payer l’impôt est établie par la norme émise par le percepteur, l’obligation d’obéir à cette norme ne peut pas être établie par lui, mais seulement par une norme supérieure, qui est la loi. Affirmer l’existence de cette seconde obligation n’est donc pas affirmer l’existence d’une quelconque obligation morale, mais seulement d’une norme juridique supérieure.

d) Il semblerait néanmoins que, si l’on peut, en distinguant le caractère relativement obligatoire du caractère absolument obligatoire, laver Kelsen du soupçon d’énoncer la prescription morale d’obéir au droit, cette défense s’arrête nécessairement à la question de la validité de la constitution. Si le contrat peut bien en effet être dit obligatoire ou valide relativement à la loi et la loi relativement à la constitution, celle-ci ne peut être dite obligatoire que relativement à une norme fondamentale. Puisque cette norme fondamentale est présupposée par la science du droit, c’est bien cette science qui paraît ordonner de se conformer à la constitution. Chacune des normes infraconstitutionnelles serait bien relativement obligatoire, mais affirmer la validité de l’ordre juridique en général ou celle de la constitution serait bien affirmer l’existence d’une obligation métajuridique, donc morale.

Cependant, même si, sur ce point aussi, le vocabulaire de Kelsen n’est pas dépourvu d’ambiguïtés, cette critique doit être également repoussée.

Observons avant tout que la formule « il faut se comporter conformément à la constitution » n’est une prescription qu’en apparence et qu’elle n’est nullement équivalente à « rendez à César ce qui est à César ». Elle n’est, comme Kelsen l’a plus clairement affirmé dans ses derniers écrits, qu’un simple présupposé épistémologique.

Si nous raisonnons à nouveau sur l’exemple de l’énoncé qu’il est interdit aux juifs d’exercer certaines professions, nous devons, pour affirmer qu’il s’agit bien d’une norme du droit nazi, considérer qu’elle tire son caractère de norme d’un autre énoncé, par exemple une loi ; qu’elle est obligatoire selon le droit nazi, parce que cet autre énoncé confère la signification d’une norme au premier énoncé et ordonne qu’on s’y conforme. Mais cet autre énoncé n’est apte à conférer la signification d’une norme, à fonder le caractère – relativement – obligatoire de cette norme, que s’il présente lui-même le caractère de norme. Il faut donc qu’il reçoive à son tour sa signification de la constitution. Mais celle-ci doit elle aussi présenter le caractère d’une norme pour pouvoir fonder la validité de la loi  [16]. On présuppose donc nécessairement que la constitution est une norme juridique dès lors qu’on admet qu’il existe des lois nazies. Même si l’on admet le jugement moral « le droit nazi est mauvais parce qu’il comporte une norme qui interdit aux juifs d’exercer certaines professions », on présuppose que cette norme est valide, selon le droit nazi, qu’elle est obligatoire relativement à la constitution nazie, et que celle-ci présente le caractère d’une norme juridique. Comme on ne pourrait à la fois émettre le jugement moral que le droit nazi est mauvais et prescrire qu’on lui obéisse, il est clair que l’affirmation que la constitution est une norme valide ne peut pas signifier qu’il est moralement obligatoire de lui obéir.

La norme fondamentale est ainsi simplement la décision, d’ordre épistémologique, de considérer le droit nazi d’un point de vue juridique. Elle est un présupposé nécessaire sans lequel aucun énoncé ne pourrait jamais être considéré comme ayant la signification d’une norme juridique. Le contenu que Kelsen prête à la norme fondamentale « il faut se comporter conformément à la constitution » n’est donc nullement une prescription, mais signifie simplement : « on suppose que la constitution est une norme valide », c’est-à-dire apte à fonder la validité d’autres normes. C’est pourquoi il regrette dans ses derniers travaux d’avoir écrit qu’il s’agissait d’une hypothèse, car il s’agit, dit-il, d’une fiction au sens de « la philosophie du comme si » de Vaihinger  [17]. En effet, une hypothèse peut être vérifiée, tandis que celle-ci se révélerait bien évidemment fausse car il n’existe dans le droit positif aucune norme fondamentale. Au contraire, une fiction s’accompagne de la conscience que la réalité ne lui est pas conforme. Mais elle est « un expédient de la pensée dont on se sert si l’on ne peut atteindre le but de la pensée avec les données dont on dispose »  [18].

Il semble en réalité que, dès la deuxième édition de la Théorie pure, Kelsen était déjà parvenu à cette conception de la norme fondamentale comme fiction ou présupposé nécessaire, mais sans employer la terminologie de Vaihinger. Il écrivait ainsi :

« En formulant cette théorie de la norme fondamentale, la Théorie pure du droit n’inaugure absolument pas une nouvelle méthode de la connaissance juridique. Elle ne fait qu’amener à la pleine conscience ce que tous les juristes font, le plus souvent sans s’en rendre compte  [19]. »

Présupposer une norme fondamentale n’est donc nullement prescrire de se conformer à la constitution, ni affirmer que le droit serait moralement obligatoire, mais seulement adopter la démarche nécessaire à tous ceux qui veulent pouvoir interpréter un acte de volonté quelconque comme ayant la signification d’une norme, quand bien même ils considéreraient qu’il est moralement interdit de lui obéir.

e) Il reste l’argument de Ross (mentionné plus haut sous I.c) selon lequel Kelsen aurait soutenu que, si un comportement est prescrit par une norme valide, la règle morale qui interdit ce même comportement ne pourrait elle-même être considérée comme « moralement » obligatoire. Cet argument découle en réalité d’un profond malentendu. Le texte mentionné à ce propos n’est sans doute pas dépourvu d’ambiguïté, mais il n’a certainement pas le sens que lui attribue Ross.

Examinant les rapports du droit et de la morale, Kelsen soutient quelques idées simples auxquelles tout positiviste, y compris Ross, devrait pouvoir adhérer.

La principale est que, du point de vue de chaque ordre normatif, les normes de l’autre ordre ne sont pas obligatoires si elles interdisent les comportements que lui-même ordonne. Ainsi, du point de vue du droit qui ordonne aux jeunes gens le service militaire, la norme morale qui interdirait le service serait dépourvue de validité. De même, du point de vue de cette morale, la norme juridique qui ordonne le service militaire ne peut être considérée comme valide. Aussi, du point de vue de chacun des ordres normatifs, il ne peut jamais y avoir de contradiction entre ces normes.

D’autre part, lorsqu’un individu a le sentiment d’être soumis à une norme morale qui lui interdit d’obéir à une norme juridique particulière, il ne s’agit pas davantage d’une contradiction entre normes, mais seulement d’un conflit psychologique, « qui se situe entièrement dans la sphère du Sein », lorsque cet individu adhère par ailleurs à une morale qui ordonne d’obéir au droit ou même lorsqu’il redoute simplement les conséquences pratiques d’un éventuel refus d’obéissance  [20].

En troisième lieu, si la validité des normes juridiques ne dépend pas de leur conformité à des normes morales, la validité des normes morales ne peut davantage dépendre de leur conformité à des normes juridiques  [21].

En quatrième lieu, l’idée que tout droit est par essence moral et qu’il faut lui obéir, thèse critiquée par Ross, qui l’attribue justement aux quasi-positivistes, est également expressément condamnée par Kelsen. C’est la thèse, écrit-il, de saint Paul lorsqu’il prescrit de se conformer toujours et inconditionnellement aux normes posées par l’autorité  [22]. Elle est d’ailleurs autocontradictoire, parce qu’elle ne réalise pas véritablement une justification du droit par la morale, dès lors que tout droit est nécessairement bon et que sa bonté ne se mesure pas à sa conformité à la morale.

On voit donc que Kelsen n’affirme à aucun moment et ne pourrait d’ailleurs pas affirmer qu’une règle morale qui interdirait un comportement prescrit par le droit ne serait pas « moralement » obligatoire.

On peut ainsi définitivement écarter l’accusation de Ross : Kelsen n’énonce pas une obligation morale d’obéir au droit. Il n’est pas un quasi-positiviste, mais un positiviste véritable, si l’on appelle ainsi celui qui veut adopter une approche scientifique du droit, mais refuse l’idéologie selon laquelle le droit positif est bon ou qu’il est obligatoire de s’y conformer.

La critique de Ross est cependant loin d’être dépourvue de toute utilité, parce qu’elle permet de mettre en lumière une faiblesse essentielle dans la conception kelsénienne de la science du droit.

III. La question d’une science empirique du droit

Cette faiblesse tient à l’impossibilité de construire une science empirique qui aurait pour objet des normes ainsi conçues, car une science n’est empirique que si elle porte sur des faits, tandis que les normes ne sont pas des faits. C’est pourquoi Kelsen est contraint, pour continuer d’affirmer que la science du droit telle qu’il la conçoit est bien une science empirique, de modifier la définition habituelle, et d’appeler science empirique toute science qui « se limite à la description de normes qui sont la signification d’actes empiriques, posés dans l’espace et dans le temps »  [23]. Cette nouvelle définition est certainement abusive parce qu’il ne suffit pas, pour qu’une telle science soit empirique, que l’acte dont la norme est la signification soit empirique, si cette signification elle-même ne l’est pas, ou alors il faudrait appeler également « empirique » la science de la divination, qui prétend découvrir la signification de certains faits parfaitement empiriques, comme le vol des oiseaux ou la configuration d’un jeu de cartes.

Même si l’on admet que les normes ne sont pas pour Kelsen moralement ou absolument, mais simplement relativement, obligatoires, ce caractère relativement obligatoire ne peut pas être la qualité empirique d’un fait empirique, mais seulement la qualité d’une entité idéale. Pour Kelsen, la norme n’est que la signification d’un acte, mais une signification qui se détache de lui et qui est qu’une certaine conduite doit avoir lieu, doit être. C’est cette signification, ce devoir-être qui est l’objet de la science du droit  [24].

D’un autre côté, si la science du droit est distincte de son objet, qui est le devoir-être, et se borne à le décrire, comme les sciences de la nature décrivent le leur, qui est l’être, la distinction de l’être et du devoir-être acquiert une signification non seulement logique, mais également ontologique. Surtout, on ne parvient plus à comprendre ce que peut signifier ici la description, dès lors que l’objet décrit ne peut être observé et que les propositions de la science ne peuvent être vraies selon le principe de la vérité-correspondance.

Cela étant, la solution préconisée par Ross n’est pas meilleure et se heurte à quelques objections simples. Sa conception est certes simple et robuste : la science du droit ne se donne pas pour tâche de décrire des normes valides, au sens d’obligatoires, mais seulement des normes en vigueur  [25].

Cependant, en dépit des apparences, le concept de validité qu’il emploie n’est pas très différent de celui de Kelsen. Il n’est pas utile de s’attarder à la distinction qu’il opère entre les termes « valide » et « en vigueur ». Sans doute lui attache-t-il lui-même une grande importance, mais c’est seulement parce que le mot « validité » lui paraît, chez certains auteurs, notamment chez Kelsen, synonyme de « obligatoire » et même de « moralement obligatoire ». Dans ce cas, dit-il, ce terme « n’a aucune place ou fonction dans la doctrine juridique »  [26]. En revanche, il n’y a aucun inconvénient à employer ce mot si on ne lui donne pas cette signification et s’il désigne seulement le fait d’être en vigueur. D’ailleurs, il l’emploie lui-même parfois dans ce sens  [27]. Une norme peut donc être dite valide si elle est en vigueur, si elle fait partie du système juridique. En d’autres termes, la validité c’est l’existence. Mais Kelsen ne dit pas autre chose lorsqu’il souligne que « la validité, c’est le mode spécifique d’existence des normes » et, comme on l’a vu, les normes ne sont pas absolument, mais seulement relativement obligatoires, de sorte que la validité se résume purement et simplement à l’existence ou encore au fait d’être en vigueur. En d’autres termes encore, lorsqu’il identifie validité et caractère – relativement – obligatoire, Kelsen ne fait pas autre chose que de définir la validité comme appartenance.

La différence réelle entre les deux auteurs ne concerne donc pas le concept même de validité, mais seulement les conditions de la validité et cette différence est considérable. Pour Kelsen, on doit considérer qu’une norme est valide si et seulement si elle a été émise conformément à une norme supérieure, tandis que, pour Ross, elle est valide si elle est appliquée et elle est appliquée si elle est perçue comme socialement obligatoire  [28].

Il faut encore remarquer que le terme d’efficacité est employé par les deux auteurs dans le même sens, mais appliqué à un objet différent. Dans le langage de Kelsen, il faut distinguer deux concepts différents, même si son vocabulaire n’est pas toujours très rigoureux et si le même concept est désigné tantôt par un mot, tantôt par un autre : l’effectivité, qui concerne les normes, et l’efficacité, qui qualifie l’ordre juridique dans son ensemble. L’effectivité ne peut être qu’une qualité contingente. Pour lui, comme pour la plupart des auteurs classiques, une norme doit d’abord être valide, exister, et si la conduite qu’elle ordonne a effectivement lieu, on dit que cette norme est effective, qu’elle produit les effets attendus. Certains estiment qu’une norme privée d’effectivité cesse d’être valide. L’effectivité – il peut arriver qu’on l’appelle « efficacité » – est alors une condition de la validité. Mais, même pour ces auteurs, elle ne se confond pas avec la validité elle-même. Elle est une conditio sine qua non, et jamais une conditio per quam.

Au contraire, lorsque Kelsen dit que le droit est un ordre de contrainte efficace en gros et d’une manière générale, il fait de l’efficacité un élément de la définition même du droit. Lorsqu’un ordre de contrainte est efficace, alors on suppose une norme fondamentale, c’est-à-dire qu’on interprète cet ordre comme un droit  [29]. On ne peut donc pas concevoir un droit en l’absence de cette efficacité, qui lui est consubstantielle. Aussi un ordre de contrainte qui ne serait pas efficace en gros et d’une manière générale ne serait-il pas un droit.

Or, c’est précisément ce deuxième concept d’efficacité que Ross emploie pour définir la validité. Lorsqu’il dit que la validité se confond avec l’efficacité, il n’envisage pas d’autre condition. L’efficacité n’est pas la qualité de ce qui produit des effets attendus, mais simplement ce qui se passe.

« Le concept “droit valide de l’Illinois, de la Californie ou de la common law” peut être expliqué et défini en principe de la même manière que le concept “règle du jeu des échecs valide pour un couple quelconque de joueurs”. En d’autres termes, “droit valide” désigne un ensemble abstrait d’idées normatives, pouvant servir à identifier le phénomène du droit en action, qui désigne le fait que ces normes sont effectivement observées et qu’elles sont observées parce qu’elles sont considérées comme socialement obligatoires  [30]. »

La ressemblance avec la définition de l’ordre juridique par Kelsen est frappante. Dans les deux cas, il s’agit ici d’interpréter un phénomène comme droit dès lors qu’ont lieu certains comportements. Il existe toutefois deux importantes différences entre les démarches respectives de Kelsen et Ross. Tout d’abord, dans le cas de Kelsen, c’est la science du droit qui définit l’ordre juridique à l’aide du critère de l’efficacité. Dans le cas de Ross, il peut s’agir de la science du droit, mais il devrait aussi s’agir du juge. La seconde différence tient à l’objet de l’interprétation. Avant d’être interprété comme ordre juridique lorsqu’il est efficace, l’ordre de contrainte peut être défini de manière autonome. Au contraire, les « idées normatives » ou « normes » de Ross ne font l’objet d’aucune définition autre que leur observation. Pourtant, il assure bien que les « normes sont effectivement observées » et il faut bien qu’elles existent comme normes avant d’être observées.

On semble alors se trouver en face d’un dilemme : ou bien il faut donner une définition autonome des normes qui soit différente de leur observation, et Ross craint d’être condamné à une définition analogue à celle de Kelsen ; ou bien il définit la norme comme les comportements réels des joueurs, qui peuvent être ou bien tous les hommes ou seulement les tribunaux, mais dans tous les cas on ignorera si et comment ces comportements se distinguent des autres comportements humains.

La définition qu’il donne de la validité témoigne de l’embarras de Ross. La formule « parce qu’elles sont considérées comme socialement obligatoires » peut être comprise de deux manières. Elle peut d’abord servir à distinguer les normes qui sont observées parce qu’elles sont ressenties comme obligatoires de celles qui seraient observées pour d’autres raisons, par exemple par habitude ou par commodité. Elle est alors un élément de la définition de la norme juridique. Mais pour pouvoir dire quelles sont ces normes observées parce que considérées comme obligatoires, il devient nécessaire de recourir à des schémas du type : « elles sont considérées comme obligatoires parce qu’elles sont conformes à une norme supérieure » et on est revenu à la conception normativiste.

Cependant, la formule pourrait encore désigner seulement le fait psychique qui est la cause de l’observation des normes. Mais, dans ce cas, elle ne permet plus de définir la norme, puisqu’on ne sait pas comment la définir indépendamment de l’observation et qu’on ne sait pas ce qui est observé.

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Il semblerait qu’on ne puisse éviter le Charybde d’une science du droit comme science du devoir-être que pour tomber dans le Scylla d’une science empirique dépourvue de toute spécificité et indissociable de la sociologie. Le débat laisse pourtant entrevoir une sortie de ce dilemme. Il fait en effet apparaître la nécessité de distinguer la validité comme existence des normes, c’est-à-dire comme appartenance à l’ordre juridique, des conditions de la validité. Il n’est en effet nullement indispensable, si l’on définit la validité comme appartenance, de définir l’appartenance par la conformité à la norme supérieure. Si l’on admet que la norme est la signification d’un acte humain, qu’il faut se comporter d’une certaine façon, cette norme est juridique – valide – si elle appartient à l’ordre juridique, c’est-à-dire si elle possède cette signification « objectivement ». Quant à la condition pour qu’elle appartienne à l’ordre juridique, elle est fournie par un fait empirique : l’attribution de la signification par un acte d’interprétation authentique.

L’auteur

Professeur à l’Université de Paris X-Nanterre où il dirige le Centre de théorie du droit. Membre de l’Institut universitaire de France. Ses travaux de recherche portent sur la théorie générale du droit et de l’État et l’histoire constitutionnelle.

Parmi ses principales publications, on citera :
— La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris, LGDJ, 2e éd., 1978 ;
— Le positivisme juridique (sous la dir., avec C. Grzegrorczyk et F. Michaut), Paris, LGDJ, 1993 ;
— Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1995 ;
— Droit constitutionnel (avec F. Hamon et G. Burdeau), Paris, LGDJ, 26e éd., 1999.
— La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, 2001.

* Centre de Théorie du Droit, Université Paris X-Nanterre, Bâtiment F, 200 avenue de la République, F-92001 Nanterre cedex.
<troper@ext.jussieu.fr>

1. Comme l’écrit Herbert L.A. Hart : « Pour beaucoup, le principal intérêt du livre [On Law and Justice] résidera dans l’examen du concept de validité juridique » (« Le réalisme scandinave », trad. française d’E. Millard, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, 4, 2000, p. 46).

2. Alf Ross, « Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista Juridica de Buenos Aires, IV, 1961 (trad. française par E. Millard et E. Matzner, in Alf Ross, Introduction à l'empirisme juridique, Paris, LGDJ, 2002, à paraître).

3. Ibid.

4. Ibid.

5. Ibid.

6. Enrico Pattaro, « Per una critica della dottrina pura », in Id. (ed.), Contributi al realismo giuridico, Milan, Giuffrè, 1982, p. XI et suiv., spécialement p. XXXIX.

7. Carlos Nino, « Some Confusions Surrounding Kelsen's Concept of Validity », in Stanley Paulson et Bonnie Litschewski Paulson (eds.), Normativity and Norms : Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 253 et suiv.

8. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française de la 2e éd. allemande par Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962 ; réédition, Paris, LGDJ, 1999.

9. Hans Kelsen, « Une Théorie “réaliste” et la Théorie pure du droit. Remarques sur On Law and Justice d’Alf Ross », trad. française par G. Sommeregger et E. Millard, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, 4, 2000, p. 42.

10. Ross avait pourtant écrit auparavant que Kelsen lui paraissait avoir beaucoup évolué dans l’ambiance américaine et qu’il « n’est plus qu’à un pas de penser que la validité imputée au droit [...] n’a aucune place dans le domaine cognitif » (« Qu’est-ce que la justice selon Kelsen ? », in Alf Ross, Introduction à l’empirisme juridique, op. cit.). Il admettait ainsi que, pour Kelsen, les propositions de droit qui décrivent des normes valides ne prescrivent pas qu’on leur obéisse, mais il méconnaissait en même temps que, pour Kelsen, norme valide veut seulement dire « norme qui existe dans l’ordre juridique ».

11. Cf. Herbert L.A. Hart, « Kelsen Visited », in Stanley Paulson et Bonnie Litschewski Paulson (eds.), Normativity and Norms, op. cit., p. 69 et suiv.

12. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, op. cit., p. 102.

13. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, trad. française par O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, 1996, p. 200.

14. Herbert L.A. Hart, « Kelsen Visited », op. cit., spécialement p. 74.

15. Comp. Norberto Bobbio, « Être et devoir-être dans la science du droit », in Id., Essais de théorie du droit, trad. française de M. Guéret et C. Agostini, préface de R. Guastini, Paris, LGDJ, 1998, p. 198 : « Ce qui change, dans le passage d’une norme à une proposition sur une norme, n’est pas la signification du “Sollen”, mais le contexte dans lequel le “Sollen” est employé. Si l’on veut parler, comme le fait Kelsen, de status logico, ce n’est pas le “Sollen” qui change de status logico, mais l’ensemble de la proposition dans laquelle le “Sollen” est contenu, et qui peut être tantôt une norme, tantôt une proposition sur les normes, c’est-à-dire une proposition de droit. »

16. « Le fondement de validité d’une norme ne peut être qu’une norme » (Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit. p. 343).

17. Otto Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob, Leipzig, 7e éd., 1922.

18. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 344-345.

19. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, op. cit., p. 273.

20. Hans Kelsen, Théorie générale du droit et de l’État, trad. française de B. Laroche et V. Faure, Paris, LGDJ, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 455.

21. Cf. par exemple Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, op. cit., p. 93.

22. Ibid., p. 92.

23. Hans Kelsen, « Une Théorie “réaliste” et la Théorie pure du droit », op. cit., p. 19.

24. Cf. Michel Troper, Pour une théorie juridique de l'État, Paris, PUF, 1994, chap. III : « Les théories volontaristes du droit : ontologie et théorie de la science du droit ».

25. Eugenio Bulygin, « El concepto de vigencia en Alf Ross », in Carlos E. Alchourrón et Eugenio Bulygin, Analisis Logico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 339 et suiv.

26. Alf Ross, « Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law », op. cit. ; « Author’s Response. Existence and Validity of a Norm (In Reply to Two Critics) », Philosophy Forum, VIII, 1970, p. 87-93.

27. Ainsi, Alf Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit », in Le problème des sources du droit positif (Annuaire de l’Institut international de philosophie du droit et de la sociologie juridique), Paris, Sirey, 1934 (repris dans Alf Ross, Introduction à l'empirisme juridique, op. cit.) ; Id., On Law and Justice, London, Stevens, 1958, par exemple p. 9, quand il écrit qu’un manuel de droit peut contenir une proposition du type : la directive D est une règle valide dans l’Illinois.

28. Ibid., p. 18.

29. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962, op. cit., p. 65.

30. Alf Ross, On Law and Justice, op. cit., p. 18 (trad. de la citation par M. Troper).