Résumé

Dans quelle mesure peut-on dire que les théories réalistes scandinaves en général, et celles proposées par Alf Ross en particulier, contribuent à apporter des connaissances empiriques sur le droit, ce qui constitue leur projet ? D’une part, on peut certes reconnaître la portée empirique d’une démarche qui définit le juge comme destinataire des règles, et qui introduit ainsi la pratique du droit au cœur de l’analyse théorique du droit. D’autre part, cependant, une telle théorie ne permet pas de saisir empiriquement la dimension prédictive du comportement des juges dès lors que le point de vue des acteurs sociaux demeure en dehors du champ d’investigation.

Comportement des juges – Effectivité – Empirisme – Prédiction – Sociologie du droit.

Summary

An Empirical Legal Science : Based on Which Social Facts ?
To what extent may the realist Scandinavian theories in general and those of Alf Ross more specifically, be said to contribute to an empirical knowledge about law, which was their intention ? On the one hand, one may admit the empirical scope of an approach that defines the judge as the addressee of the rule of law, introducing the practice at the core of the theoretical analysis of the law. On the other hand, however, such a theory does not enable one to catch the predictive dimension of the judge’s action, since the social actor’s view has not been taken into account.

Effectivity – Empiricism – Judges’ behaviour – Prediction – Sociology of law.

Du point de vue juridique, comme du point de vue philosophique, le réalisme scandinave a subi la double influence des cultures anglaise et continentale. La structure juridique des droits scandinaves en fait un système mixte entre le droit romano-canonique (auquel on le rattache) et le droit de common law. La philosophie du droit est marquée par l’empirisme de David Hume et le positivisme du Cercle de Vienne, sans cependant avoir connu les débordements pragmatiques et sceptiques des Américains. Il en résulte une théorie originale, que l’on peut ranger dans la grande famille des théories positivistes, mais qui s’en distingue par la posture méthodologique. À l’affirmation kelsénienne de la possibilité d’établir une science pure du droit, les réalistes scandinaves ont ainsi opposé l’affirmation contraire de la possibilité de jeter les bases d’une science empirique du droit.

Par cette revendication d’une empiricité de la science du droit, les tenants de l’école réaliste entendaient dire, dans la lignée des logiciens et philosophes du Cercle de Vienne, que pouvaient être produites des connaissances scientifiques d’un genre particulier, distinctes des connaissances analytiques, portant sur des faits, et qui peuvent être jugées vraies ou fausses. Appliquée au droit, la démarche conduit à produire des énoncés qui décrivent l’existence des règles, non seulement en tant que textes, mais également en tant que normes, c’est-à-dire en tant que textes qui visent des conduites. Il ne s’agit pas en effet de produire des énoncés constatant que telle ou telle règle existe, parce qu’édictée selon les formes requises dans un État donné. Ce dont la science empirique du droit doit rendre compte, en se soumettant aux tests nécessaires pour établir la vérité des propositions, c’est de la présence effective d’une règle de comportement dans une société donnée. Ainsi résumé, le projet empirique semble emporter une exigence pratique, qui impliquerait la mise au point de procédures d’observations sur « ce qu’il en est du droit dans la société », en faisant de la science empirique du droit une variante de la sociologie du droit.

Peut-on parvenir à une telle conclusion ? Ou pour le dire autrement, est-il vrai que l’objectif du réalisme scandinave soit de produire des données sur les comportements visés par les règles, et si cela était, dans quelle mesure le pourrait-il ?

Il serait tentant d’éluder la question en suggérant, comme le fait H.L.A. Hart, que les théories scandinaves ne sont en réalité qu’une sorte de philosophie, dans laquelle la méthode empirique demeure à l’état de prétention sans substance  [1]. Et à s’attacher aux énoncés sur les faits que proposent les auteurs de ce courant, on constate effectivement qu’ils ne constituent pas des descriptions de pratiques, mais des analyses de règles. Les « faits » invoqués le sont dans une perspective critique, en vue de réfuter les propositions sur le droit produites tant par les tenants du droit naturel que par les positivistes imprégnés de normativisme kelsénien. Les qualités du « sensible », de « l’observable », de « l’expérience », y sont opposées presque terme à terme aux propositions théoriques « dépourvues de sens empirique », « métaphysiques », « dogmatiques », ou « purement morales ». Ce constat pourrait nous inciter à abandonner toute tentative de tirer quelque matériau empirique que ce soit des théories réalistes, pour puiser dans le réservoir de données produites dans des cadres conceptuels construits par d’authentiques sociologues du droit, comme Durkheim et Weber  [2].

Il nous semble pourtant dommageable, pour l’élargissement des méthodes de connaissance du droit, de nous en tenir à ce diagnostic. Nous voudrions montrer de manière analytique, à partir des énoncés de la théorie réaliste, et notamment ceux d’Alf Ross, que, du point de vue de la théorie, la thèse empiriste a le mérite d’introduire les conduites au cœur de la normativité (I), et que du point de vue méthodologique, la voie est ouverte à des observations sur l’ancrage social des règles (II).

I. Normes et conduites dans les sciences positives du droit

Revenons au projet de la science empirique du droit. Il s’agit de décrire les normes de telle manière que l’on puisse vérifier leur existence en tant que règles qui visent à influencer les conduites. Ainsi résumé, le projet semble peu différer de celui que formait Kelsen dans sa science pure du droit. Plus exactement, on y trouve les mêmes termes de référence : une norme, une conduite, un lien à établir entre les deux. Cependant, dans le modèle empiriste, la conduite constitue un facteur de positivité des règles (I.2), tandis que le dispositif kelsénien en fait la cible d’un commandement (I.1).

I.1. La conduite des sujets de l’ordre juridique, objet de la norme kelsénienne

Le programme de la science juridique kelsénienne repose sur trois propositions. La première proposition est qu’une norme juridique constitue une prescription de comportement. La seconde (qui ne s’éloigne pas sur ce point de la thèse réaliste) est que les énoncés de la science du droit constituent des descriptions de cette prescription. La troisième proposition (qui diffère cette fois radicalement des positions réalistes) est que la description en cause est un compte rendu du devoir d’obéissance, qui caractériserait l’énoncé normatif. Ainsi, la science du droit ne se bornera pas à décrire les comportements visés par la norme, mais devra restituer la dimension normative elle-même, en décrivant comment « les hommes devraient se comporter selon un ordre juridique national ou international donné »  [3].

Cette dernière proposition est celle qui a soulevé le plus de discussions parmi les théoriciens du droit. Mais les débats ont surtout porté sur la possibilité logique pour la science du droit de produire des énoncés qui, à la fois, soient descriptifs, et contiennent des énoncés vérifiables sur l’existence d’une obligation d’adopter un certain comportement. Nous ne reviendrons pas sur ces critiques qui ont été menées de manière particulièrement serrée par les réalistes, et que Kelsen a tenté maintes fois de réfuter. Ce à quoi nous préférons nous arrêter est la catégorie de comportements visés dans les règles. Dans un énoncé du type « le vol est puni d’emprisonnement », Kelsen (et à travers lui, le juriste qui décrit les normes) lit deux prescriptions : la première est une prescription d’appliquer la sanction, et elle s’adresse aux autorités ; la seconde est une prescription de se comporter comme la norme l’indique, et elle s’adresse aux sujets de l’ordre juridique. Si les deux catégories de prescriptions sont soigneusement distinguées, elles ne sont pas indépendantes, et il est clair que la première n’est pas la plus importante. Cette hiérarchie est particulièrement visible lorsque Kelsen définit le critère d’efficacité de l’ordre juridique : « Une norme juridique, c’est-à-dire une norme qui prescrit que, sous certaines conditions, en particulier sous la condition que les hommes se comportent d’une certaine manière, un acte contraignant, en guise de sanction, doit être dirigé vers ces hommes […], est efficace si elle est suivie, c’est-à-dire si les sujets de l’ordre juridique manifestent un comportement qui évite la sanction ; ou si, dans le cas d’un comportement conditionnant la sanction, la norme juridique est appliquée, c’est-à-dire si la sanction prescrite par la norme juridique est effectivement ordonnée et exécutée par les organes compétents  [4]. » L’ordre dans lequel sont traités les critères d’efficacité montre que, pour Kelsen, la règle est norme de conduite d’abord pour les agents qu’elle désigne, et secondairement, dans l’hypothèse où les premiers auraient adopté un comportement non conforme, pour les agents d’exécution. Du point de vue logique, la norme constitue une variante d’impératif  [5], appelant obéissance de la part des assujettis. Le but du droit, comme l’indique Kelsen, n’est rien d’autre que « la prévention du comportement illégal, c’est-à-dire du comportement conditionnant la sanction ». Mais Kelsen ne propose pas de test empirique de l’efficacité, et exclut de la science du droit tout énoncé qui aurait trait au comportement réel des hommes : la description de la norme de comportement n’est pas une description de « la manière dont les hommes se comportent réellement ». Et Kelsen dénie à toute science du droit qui voudrait produire uniquement des énoncés sur des faits de réalité la capacité de rendre compte de cet impératif particulier que véhicule toute norme. Si la science réaliste veut décrire un impératif, alors son objet est nécessairement un devoir-être  [6]. Qu’en est-il de la position réaliste ?

I.2. La conduite des juges, élément de validité de la norme dans la science empirique du droit

On retient habituellement de la critique empiriste une dénonciation virulente de la prétention du positivisme légal à rendre compte « objectivement » d’un « devoir-être »  [7]. En réalité, ce qui est contesté, ce sont les conséquences de l’affirmation de l’existence d’une force obligatoire du droit de l’État du point de vue de l’observation. Si une telle force existait, alors la science du droit se bornerait à « découvrir » les normes à la manière du jusnaturaliste, et ne pourrait avoir aucun caractère empirique. La démarche réaliste va consister à introduire les destinataires de la règle dans le processus d’établissement de la validité des normes.

Suivons les étapes du raisonnement qui conduit à cette introduction :

a) Tout d’abord, il n’est pas nié que le droit soit composé de normes, ni que le contenu d’une norme juridique soit une prescription d’adopter un comportement donné. Cependant, en elle-même, une telle norme ne peut être dite valide, si on entend par là qu’elle crée réellement des obligations pour les intéressés. Une telle création ne peut résulter que de l’acceptation de la règle par les destinataires.

b) Cependant, cette acceptation n’est pas recherchée chez tous les destinataires de la règle. Le véritable destinataire, celui qui peut donner sa validité à la norme, c’est le juge qui sera amené à l’appliquer. Alf Ross affirme ainsi que la norme elle-même constitue seulement une directive pour le juge d’avoir à appliquer la norme.

c) Il en résulte une différence dans les descriptions que la science empirique peut faire des règles en tant que normes : cette description n’est pas celle d’un devoir-être, mais consiste en un simple jugement « d’existence », consistant à dire qu’ « une norme donnée fait partie du droit en vigueur dans un pays donné ». La conduite du juge se trouve en quelque sorte « internalisée » par la théorie.

Pour vérifier si le droit est en vigueur, au sens donné à ce terme par la théorie, on ne s’en tiendra pas à une simple lecture formelle, consistant à reconnaître l’existence d’un texte, édicté dans certaines conditions. Ce qui devra être vérifié, c’est l’existence de « régularités » dans la conformité aux règles. Pour Ross, cette effectivité « est un fait social observable, consistant dans le comportement régulier de ces autorités. Les propositions de la science du droit concerneront ce type de faits et rien d’autre »  [8].

d) Enfin, les énoncés descriptifs de règles seront complétés par des énoncés prédictifs du comportement futur des juges. En dernière analyse, dire qu’une règle D est valide revient à énoncer une proposition prédictive que les tribunaux, dans certaines circonstances, fonderont leurs décisions sur la directive D. La « validité » du droit n’est pas donnée a priori, mais découverte par la recherche.

Dès lors, la science du droit n’est plus cantonnée à une tâche de restitution de la dimension impérative des normes. Pour être science empirique, elle doit rendre compte de leur dimension prédictive, c’est-à-dire de l’influence qu’elles exercent sur les actions, et des expectations auxquelles elles donnent lieu. Les réalistes affrontent ainsi une question que l’assertion kelsénienne de l’existence d’une « force obligatoire » propre du droit permettait d’éluder : celle de la manière dont un droit s’enracine dans une société. Reste à prendre la mesure de la portée de cette affirmation pour un programme de recherche empirique.

II. Un programme de connaissance des « faits sociaux de règles »

Sur les bases qui viennent d’être indiquées, la démarche empirique sur le droit conduit à plusieurs programmes, impliquant une description de certains aspects des rapports entre droit et société. On indiquera d’abord que le programme réaliste exclut de découvrir le droit dans la société (II.1), au profit d’une recherche des motifs des juges (II.2), sans aller jusqu’au bout de sa découverte d’une dimension prédictive du droit (II.3).

II.1. Le refus d’une recherche du droit dans la société

Il faut tout d’abord écarter toute lecture « sociologique » des thèses des réalistes scandinaves, en tant qu’elle signifierait que la source du droit doit être recherchée dans les forces sociales plutôt que dans les règles édictées par l’autorité.

a) Contrairement à leurs homologues américains, les réalistes scandinaves n’affichent aucun scepticisme vis-à-vis de la règle, même si, dans certaines variantes (notamment celle représentée par K. Olivecrona  [9] ), la tendance à traiter le droit comme un pur fait de réalité peut conduire à une forme de renoncement à donner un statut propre à la normativité  [10]. Le réalisme s’oppose au moins avec autant de force aux thèses du droit naturel et du positivisme logique qu’à celles qui voudraient poser le groupe social en sujet du droit. En ce sens, le positivisme scandinave récuse, comme le positivisme kelsénien, toute conception « sociologique du droit ». La considération des sources du droit reste limitée à un point de vue formel. Et de ce point de vue, le droit n’est rien d’autre que le résultat d’un processus historique de création des normes par un pouvoir législatif habilité  [11]. Ainsi se trouvent disqualifiées les démarches d’investigation visant à rechercher le droit dans la société, comme celles de l’école du droit libre  [12]. Mais le rejet pourrait également viser la démarche durkheimienne, selon laquelle le droit peut être vu comme le résultat d’un processus de cristallisation des besoins sociaux, et enseigné en tant que tel  [13]. Les faits sociaux des réalistes restent des « faits de norme », et non des productions sociales autonomes.

b) En général, l’étude de l’acceptation de la règle par les individus ne présente qu’un intérêt secondaire pour les réalistes. Olivecrona détermine la « réalité » des règles juridiques à partir des représentations subjectives de modèles de conduites  [14], sans s’intéresser aux conduites réelles. Alf Ross se borne à en traiter comme d’un problème de « conscience juridique », distinguant « acceptation formelle » et « acceptation matérielle » (ou morale), qui doit être étudié « selon les méthodes habituelles d’investigation sociologiques ». En aucun cas ces investigations ne constituent un test empirique nécessaire à la découverte de la validité. La théorie empirique s’accommode assez bien de l’acceptation « grosso modo » du droit par les sujets, et sur ce point ne se démarque pas de la position kelsénienne. On sait que l’acceptation du droit, qui se traduit par des comportements conformes à la règle, était traitée par Kelsen comme une preuve d’efficacité du droit, soigneusement distinguée de sa validité, même si cette efficacité est une « condition du maintien de la validité »  [15]. Pour les réalistes, il s’agit tout au plus de saisir ce point limite où « le respect formel de la loi entre en conflit avec l’acceptation morale », mettant la société en état d’opposition avec son droit  [16].

II.2. Une approche réaliste des faits sociaux de norme

Il n’existe pas en réalité d’autre lieu pour identifier la validité des normes que « l’esprit des juges ». On se rappelle la définition des normes comme directives pour les juges, effectivement acceptées par eux. La condition d’acceptation est nécessaire pour parfaire la validité d’une norme, dans la mesure où les réalistes rejettent l’idée d’une force obligatoire qui serait inhérente à la norme.

Mais quelles méthodes faut-il employer pour parvenir à des énoncés vérifiables sur les « faits de norme » ? On peut en identifier deux, impliquées plus que développées par la théorie.

a) La première, qu’avait aperçue Alf Ross, consiste à s’attacher au moment de la prise de décision, en observant la manière dont le juge applique les directives, et en évaluant notamment le poids de ces directives parmi les autres facteurs intervenant dans la prise de décision : « La question de savoir dans quels rapports se trouvent, en réalité, le texte fixé et les motifs libres dans l’interprétation […] ne peut naturellement être résolue d’une manière générale, mais seulement par l’analyse des méthodes qui, actuellement, gouvernent la juridiction dans un lieu et un moment donnés. Une pareille théorie, détaillée et positive des sources et des méthodes, qui serait d’un grand intérêt, fait jusqu’à présent, à ma connaissance, complètement défaut  [17]. » Ce constat de carence ne conduit pas cependant à l’abandon de toute revendication de découverte de tels faits. L’approche empirique de la validité des normes s’effectuera non par l’observation directe, mais de manière indirecte par la saisie des régularités des comportements des juges, telle qu’on peut l’appréhender dans les décisions qu’ils rendent. En dernière analyse, la preuve de la validité d’une règle résultera de l’étude des décisions des juges, et un système juridique sera dit en vigueur si les règles qu’il contient « sont réellement employées par les tribunaux dans l’élaboration de leurs décisions »  [18].

b) Le suivi de cette démarche indirecte d’étude des décisions des tribunaux devrait conduire à la systématisation des règles ainsi découvertes. En effet, puisqu’une règle ne peut être reconnue comme existant réellement en tant que norme que si elle a été effectivement appliquée, elle doit être identifiée de manière systématique par une recension exhaustive des décisions des tribunaux. Or une telle procédure n’a jamais été envisagée par les réalistes. S’agissant de la preuve de l’existence des règles, il est évident que la science du droit s’en remet aux pratiques habituelles des juristes, lesquelles ne sont ni explicitées ni justifiées.

En termes de gains de connaissance, le bilan de la méthode d’identification des règles valides n’est guère exaltant. Si la démarche empirique revient à dire qu’est du droit valide ce que font les tribunaux, et si on laisse aux juristes le soin de définir ce qu’il en est de ces pratiques, la méthode empirique se confond avec la méthode traditionnelle d’étude de la jurisprudence des tribunaux (dans les systèmes continentaux) ou des précédents (pour les pays de common law). De ce point de vue, la démarche ne semble pas pouvoir renouveler les méthodes en cours dans les facultés de droit. L’appel aux « faits » se réduit alors à une pure proclamation rhétorique.

II.3. L’introduction à une approche sociologique de l’influence des normes sur les actions

Il existe cependant une autre implication de l’affirmation selon laquelle la vérification empirique est la clé de la découverte de la validité du droit. C’est celle de l’attribution d’effets prédictifs à la régularité des comportements des juges. Selon une formulation souvent employée par Alf Ross  [19], une proposition énonçant la validité d’une règle de droit équivaut à une proposition prédictive sur le fait que les tribunaux, dans certaines circonstances, fonderont leurs décisions sur cette directive  [20]. Ainsi, les énoncés concernant les décisions des juges ne sont pas de simples descriptions de ce qu’ils font habituellement, sauf à transformer la validité en pur résultat statistique. Ils contiennent également l’affirmation que, pour l’avenir, les tribunaux raisonneront selon les mêmes principes. On reconnaît là la fonction principale du précédent, qui constitue visiblement la référence de ce schéma prédictif. Mais surtout, cette équivalence entre validité et prévisibilité revient à attribuer à la règle une finalité de réduction de l’incertitude, qui est l’indice de la reconnaissance de la portée sociale du droit. Avant tout, le droit est orienté vers l’action. Pour agir, les hommes ont besoin de prendre appui sur des faits et des connaissances. L’approche réaliste partage alors avec les théories empiriques et sociologiques une définition des « faits de droit » comme garanties pour les actions, sans cependant s’engager dans une science pratique du droit.

a) Dans la tradition sceptique de David Hume, c’est de l’incertitude et du doute que naît le besoin de connaissance. Or la connaissance peut résulter de l’expérience ou de la raison. La raison considère a priori la nature des choses, et l’expérience, qui dérive entièrement des sens et de l’observation, constitue un moyen d’inférer ce qui résultera dans l’avenir  [21]. Dans l’action, l’expérience est préférable à la raison. Cette opposition entre raison et expérience nourrit également toute la tradition réaliste nord-américaine, dont l’expression la plus célèbre était fournie par Oliver Wendell Holmes : « Prenez la question fondamentale, qu’est-ce qui constitue le droit ? Vous pouvez trouver des textes d’auteurs expliquant qu’il y a des différences entre ce qui est décidé par les cours du Massachusetts ou d’Angleterre, qu’il existe un système de raison, qu’il y a une déduction des principes d’éthiques ou d’axiomes à propos de ce qui est admis ou ce qui ne l’est pas, qui peut coïncider ou non avec les décisions. Mais si nous prenons l’avis de notre ami l’homme ordinaire, nous découvrirons qu’il ne se soucie pas deux secondes des axiomes et des déductions, mais qu’il veut savoir ce que les cours du Massachusetts ou d’Angleterre sont inclinées à faire en fait. Les prophéties à propos de ce que les cours feront en fait, et rien de plus présomptueux, sont ce que j’entends par le droit  [22]. »

Pour Max Weber également, le droit a pour fonction essentielle de garantir des attentes  [23]. C’est en sociologue attentif à comprendre ce qui fonde les régularités sociales qu’il a analysé la fonction du droit : « Les personnes qui ont entre elles des rapports de créancier à débiteur ou des rapports d’échanges nourrissent, chacune de son côté, l’espoir que l’autre partie se comportera d’une manière qui soit en rapport avec ses propres intentions. Pour cela, aucune “règle” extérieure à ces deux personnes et destinée à garantir ce comportement, à le prescrire ou à le provoquer par le moyen d’un appareil de coercition ou sous la pression de la désapprobation sociale n’est absolument nécessaire, du point de vue théorique  [24]  ». Mais « il va de soi, cependant, qu’une garantie juridique appuyée sur la force, et spécialement sur celle de l’État, n’est pas indifférente même pour de telles institutions. La presque totalité du mouvement des échanges est aujourd’hui garantie par la contrainte juridique  [25]. »

b) Si on ne peut reprocher aux réalistes d’avoir manqué la dimension prédictive du droit, on peut regretter qu’ils n’aient pas poussé plus avant l’analyse.

On aurait ainsi pu attendre une étude plus fine des énoncés de validité prédictifs, qui aurait permis notamment d’identifier les sujets de l’énonciation. Comme le relève Hart, Ross n’est pas parvenu à fournir un compte rendu plausible de l’usage par un juge de l’expression « ceci est une règle valide ». Cette incapacité résulte du fait que de tels énoncés prédictifs ne pouvaient être le fait que de personnes décrivant, d’un point de vue externe, l’existence d’une règle. Or cette dimension ne peut être trouvée dans les énoncés produits par le juge, mais seulement dans ceux que pourraient produire des personnes extérieures au groupe. La distinction proposée par H.L.A. Hart entre l’énoncé interne et l’énoncé externe de règles est tout à fait éclairante de ce point de vue  [26]. Cette lacune n’est pas innocente, et traduit la difficulté d’une théorie très marquée par le normativisme  [27] à faire entrer des tiers intéressés à la règle dans le processus de production d’énoncés prédictifs. En ce sens, la seule présence de cette fonction de prédiction n’est pas suffisante pour ranger la science empirique du droit au rang d’une science pratique  [28], et encore moins d’une sociologie du droit.

Mais ce qu’il importe de considérer, c’est que la théorie laisse ouverte la possibilité de concevoir une influence sociale des règles qui ne soit pas réduite à un jeu de « commandements appuyés de menaces ». Pour les personnes intéressées au droit, les règles ne sont pas seulement des contraintes. Elles sont les points d’appui sur lesquels elles fondent des attentes légitimes. Et cette conclusion, le réalisme scandinave peut la partager avec tous ceux qui accordent au droit une place centrale dans la vie sociale.

L’auteur

Directrice de recherche au CNRS, membre de l’UMR Institutions et dynamiques historiques de l’économie (IDHE, ENS Cachan). En prenant appui sur une approche wébérienne qui saisit le droit à partir du sens visé par les acteurs, elle développe des recherches à la fois empiriques et théoriques sur le droit mis en œuvre par les acteurs intéressés à la règle, hors ou devant les tribunaux. Elle a publié de très nombreux articles de recherche sur des sujets concernant les contentieux les plus divers (prud’hommes, accidents de la circulation, contentieux pénal du travail…), ainsi que plusieurs ouvrages, notamment :
— De la jurisprudence en droit privé : théorie d’une pratique, Lyon, PUL, 1985 ;
— Transactions et pratiques transactionnelles (avec P. Lascoumes), Paris, Economica, 1987 ;
— Sociologie du droit, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 2000.

* Institutions et Dynamiques Historiques de l’Économie, École Normale Supérieure, 61, avenue du Président Wilson, F-94235 Cachan cedex.
<serverin@idhe.ens-cachan.fr>

1. Herbert L.A. Hart, « Le réalisme scandinave », trad. française d’E. Millard, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, 4, 2000, p. 43.

2. Pour une présentation des théories sociologiques sur le droit, voir Évelyne Serverin, Sociologie du droit, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 2000.

3. Hans Kelsen, « Une Théorie “réaliste” et la Théorie pure du droit. Remarques sur On Law and Justice d’Alf Ross », trad. française par G. Sommeregger et E. Millard, Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, 4, 2000, p. 20.

4. Ibid., p. 25.

5. Ibid., p. 22-23.

6. Ibid., p. 18.

7. La dénonciation est omniprésente chez Ross comme chez les autres tenants du réalisme. Ainsi, pour Lundstedt, « les termes jugement de devoir-être juridique – cette construction violente, pour ne pas dire monstrueuse, présentant en deux mots la contradiction la plus radicale – constituent la quintessence de l’idéologie juridique dans son ensemble (Vilhelm Lundstedt, « Law and Justice : A Criticism of the Method of Justice », in Essays in Honour of Roscoe Pound, Oxford, Oxford University Press, 1947, p. 450-483).

8. Alf Ross, « Compte rendu de l’ouvrage de Hans Kelsen : What is Justice ? », California Law Review, 45, 1957, p. 564 et suiv. (trad. française par E. Millard et E. Matzner, in Alf Ross, Introduction à l'empirisme juridique, Paris, LGDJ, 2002, à paraître).

9. Selon Karl Olivecrona, une théorie sociologique du droit signifie simplement que l’on renonce à donner une place quelconque au devoir-être dans la théorie, pour rechercher la réalité du droit dans les idées relatives aux droits et aux devoirs, et dans les émotions qui leur sont reliées. Autrement dit, Olivecrona recherche la normativité non dans la règle, mais dans les représentations de la règle en tant qu’elle crée des droits et obligations (« Is Explanation of Law Possible ?, Theoria, 1948, p. 167-207, et particulièrement p. 206).

10. Alf Ross, Toward a Realistic Jurisprudence : A Criticism of the Dualism in Law, Copenhagen, Munksgaard, 1946, p. 49.

11. Alf Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit », in Le problème des sources du droit positif (Annuaire de l’Institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique), Paris, Sirey, 1934, p. 173 (repris dans Alf Ross, Introduction à l'empirisme juridique, op. cit.).

12. Ibid., p. 176.

13. Émile Durkheim, « Préface », Année sociologique, 1, 1899 : « Il faut apprendre à l'étudiant comment le droit se forme sous la pression des besoins sociaux, comment il se fixe peu à peu, par quels degrés de cristallisation il passe successivement, comment il se transforme. Il faut lui montrer sur le vif comment sont nées les grandes institutions juridiques comme la famille, la propriété, le contrat, quelles en sont les causes, comment elles ont varié, comment vraisemblablement elles varieront dans l'avenir. »

14. Karl Olivecrona, « Is Explanation of Law Possible ? », op. cit., p. 207.

15. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française de la 2è éd. allemande par Ch. Eisenmann, Paris, réédition LGDJ, 1999, p. 211-217.

16. Alf Ross, « Author’s Response. Existence and Validity of a Norm (In reply to Two Critics) », Philosophy Forum, VIII, 1970, p. 92.

17. Alf Ross, « Le problème des sources du droit… », op. cit., p. 183.

18. Riccardo Guastini, « Alf Ross : une théorie du droit et de la science juridique », in Paul Amselek (sous la dir.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, 1994, p. 262.

19. Et notamment dans Alf Ross, On Law and Justice, London, Stevens, 1958.

20. Alf Ross, « Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista Juridica de Buenos Aires, IV, 1961 (trad. française par E. Millard et E. Matzner, in Alf Ross, Introduction à l'empirisme juridique, op. cit.).

21. David Hume, Enquête sur l’entendement humain, Paris, GF Flammarion, 1983, p. 106.

22. Oliver W. Holmes, The Path of the Law [1897], reproduit dans Louis Menand (ed.), Pragmatism, New York, Vintage Books, 1997, p. 149.

23. Évelyne Serverin, « Agir selon des règles dans la sociologie du droit de Max Weber », in Évelyne Serverin et Arnaud Berthoud (sous la dir.), La production des normes entre État et société civile, Paris, L’Harmattan 2000, p. 209-239.

24. Max Weber, Économie et société, tome 2 : L’organisation et les puissances de la société dans leurs rapports avec l’économie, Paris, Plon Pocket, 1995, p. 35 (1re édition allemande Wirtschaft und Gesellschaft, 1922).

25. Ibid., p. 37.

26. Herbert L.A. Hart, « Le réalisme scandinave », op. cit., p. 48-49.

27. Du moins dans la version du réalisme que propose Ross.

28. Ross était d’ailleurs très réservé sur la possibilité d’une science pratique : comp. Alf Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis [Critique de la prétendue cognition pratique], Copenhagen, Leipzig, Levin & Munksgaard, 1933.