Résumé

Le positivisme comme le jusnaturalisme confèrent aux théories juridiques un statut épistémologique a priori indépendamment de leurs contenus. L’élaboration d’une pratique scientifique juridique conduit à reconsidérer la fonction assignée aux théories. La formulation de théories juridiques et leur confrontation avec la réalité normative afin de tester leur validité constituent, en l’état de nos connaissances, l’unique possibilité d’approche objective du phénomène juridique. La réalisation de ces tests empiriques nécessite l’élaboration de langages spécifiques et de règles pratiques conformément aux apports respectifs de la sémantique scientifique et du rationalisme critique.

Épistémologie – Langage – Science – Sémantique – Théorie.

Summary

The Epistemological Status of Juridical Theories : An Essay on the Definition of Juridical Scientific Practice
Positivism as a natural law attributes to juridical theories an a priori epistemological status independently of their contents. The elaboration of a juridical scientific practice leads to reconsidering the function assigned to theories. The formulation of juridical theories and their confrontation with normative reality for testing their validity constitute, considering our present knowledge, the only possibility of an objective approach to juridical phenomenon. The realisation of these empirical tests requires the elaboration of specific languages and practical rules in accordance with the respective contributions of scientific semantics and critical rationalism.

Epistemology – Language – Science – Semantics – Theory.

Les paramètres de l’étude du « phénomène juridique », objet de la science juridique, ne sont pas prédéterminés. Ils sont au centre de vigoureuses controverses sur la manière dont le phénomène juridique peut être appréhendé. Ces polémiques investissent l’ensemble du champ juridique en commençant par la définition du phénomène juridique qui constitue « l’objet-droit des juristes »  [1].

La pratique des définitions est un exercice vain si l’on désire clore par avance et définitivement un débat sur la désignation d’un objet donné. Tout au contraire, même dans les sciences de la nature, on ne peut échapper aux imprécisions du système conceptuel utilisé car « il reste (comme tout langage) dans une certaine mesure vague et ambigu. Il ne peut être rendu précis : la signification des concepts ne peut pas, du fait de son essence, être fixée par quelque définition, qu’elle soit formelle, opérationnelle ou ostensive. Toute tentative pour rendre précise la signification du système conceptuel au moyen de définitions conduira nécessairement à une régression infinie, et à une précision seulement apparente, ce qui est la pire forme de l’imprécision parce qu’elle en est la forme la plus trompeuse  [2]  ».

En conséquence, notre préoccupation sera simplement de rendre les problèmes abordés compréhensibles en tentant d’éviter des confusions avec d’autres questions voisines  [3]. Ainsi, le phénomène juridique, en relation avec l’étymologie du terme « Droit »  [4], désigne l’ensemble des pratiques par lesquelles un groupe social entend régler les conduites en son sein. Cette approche est également retenue en anthropologie juridique où « l’on entend par droit […] le contrôle des actes et valeurs considérés comme essentiels par une société »  [5]. Il s’agit d’identifier le phénomène juridique à partir d’une fonction spécifique  [6] que l’on caractérise au sein des groupes sociaux par la production d’énoncés dont la signification relève de la catégorie du « devoir-être », laquelle particularise la normativité.

Si l’analyse de ce phénomène constitue l’objet de la science juridique, son existence repose sur la distinction, parmi les actes de langage, de deux classes d’énoncés dont les significations respectives appartiennent aux catégories de l’« être » et du « devoir-être ». Cette distinction, sur laquelle nous reviendrons  [7], n’a pas été sérieusement mise en cause jusqu’à aujourd’hui. Nombre d’auteurs s’y sont attelés et ont été conduits à retenir des modalités particulières de la normativité. Non seulement leurs analyses ne reposent sur aucune réfutation de la distinction entre les deux catégories d’énoncés, mais encore elles sont sous-tendues par une confusion entre les modes d’élaboration des contenus des énoncés normateurs  [8] et la description de l’opération spécifique qui leur attribue la fonction normatrice au sein d’un groupe social donné.

Notre préoccupation est uniquement d’identifier et d’expliquer, à partir de l’existence de la normativité, les différentes composantes du phénomène juridique dont nous cherchons à améliorer la connaissance. Cette pratique sollicite des disciplines voisines étudiant ce phénomène. Ainsi, les divers modes d’élaboration du contenu des normes juridiques ressortissent à la sociologie juridique alors que l’étude des normes en vigueur relève du droit au sens strict. Dans les deux cas, la résolution des problèmes rencontrés nécessite la formulation d’énoncés universels, c’est-à-dire dotés d’un certain niveau de généralité, fournissant des explications de tout ou partie du phénomène juridique. Ces énoncés constituent des théories juridiques  [9] car « la théorie doit permettre d’expliquer les observations qui sont à l’origine du problème »  [10]. Dès lors, tous les énoncés qui ne sont pas des énoncés singuliers, c’est-à-dire portant sur un cas concret, expliquant de manière abstraite des situations relevant du phénomène juridique constituent des théories. Leur nombre est évidemment infini et leurs propriétés diverses. Parmi ces théories, toutes ne peuvent participer également à la connaissance du phénomène juridique. Seules certaines d’entre elles, les théories scientifiques, remplissent cet office en satisfaisant des conditions que nous allons tenter de déterminer. Toutefois, parmi les juristes, il existe de multiples façons de considérer le rôle des théories dans la connaissance de l’objet de la science juridique.

Selon les positions épistémologiques adoptées par les tenants des principaux courants doctrinaux, le statut réservé aux théories juridiques s’avère bien différent.

Pour les partisans d’un positivisme strict, l’étude du phénomène juridique se réduit à l’examen des faits normatifs, c’est-à-dire à l’analyse des actes d’application des différentes prescriptions en vigueur dans un système juridique donné. Dans ce cadre, les théories juridiques sont assimilées à des spéculations qui n’ont pas d’influence sur la réalité juridique entendue comme l’ensemble des éléments observables du phénomène juridique. Il existe une version du positivisme selon laquelle les théories juridiques sont acceptées, voire recherchées, en raison de leur capacité explicative. Toutefois leur statut épistémologique demeure extrêmement sommaire dans la mesure où leur confrontation avec la réalité juridique est jugée dépourvue de pertinence. La théorie représente alors une définition a priori d’une manière d’appréhender tout ou partie du phénomène juridique. La théorie réaliste de l’interprétation constitue un exemple patent de cette version du positivisme  [11].

Au contraire, pour les tenants d’une conception naturaliste du droit, le phénomène juridique devrait se conformer à des théories juridiques déterminant a priori sa nature. La formulation de ces théories s’analyse comme une activité de connaissance des origines du phénomène, l’obtention de cette connaissance étant présumée réalisable. Le statut épistémologique des théories juridiques est alors construit de manière à leur donner une place centrale, celle de référence pour conduire l’analyse du phénomène juridique.

Il existe bien sûr de nombreuses variantes de ces deux attitudes épistémologiques, mais, dans leurs orientations fondamentales, ces deux conceptions de la science du droit présentent l’inconvénient majeur de fixer par avance le rôle joué par l’ensemble des théories juridiques, et ce indépendamment de la réalité juridique, c’est-à-dire de l’ensemble des éléments du phénomène juridique qui sont observables. En corollaire, ces conceptions se révèlent incapables, de manière ontologique, de rendre compte des caractéristiques du phénomène juridique, car les options épistémologiques qui les sous-tendent reposent toutes deux sur la détermination a priori d’une fonction des théories juridiques dépourvue de lien avec les propriétés de leurs énoncés. Par conséquent, le statut épistémologique des théories juridiques est étroitement lié à la définition des critères d’une pratique scientifique dans les disciplines juridiques. De multiples arguments nous conduisent à rejeter le statut conféré aux théories juridiques par le positivisme comme par le naturalisme. Il devient alors impératif de reconsidérer le statut épistémologique des théories juridiques en nous référant à leur fonction au sein d’une pratique scientifique juridique. Ce n’est qu’à partir de l’identification de cette fonction que peuvent être définis les paramètres de leur formulation comme de leur validité dans le cadre de l’élaboration d’une science juridique, ce qui revient à adopter des règles pratiques relatives à l’utilisation des théories juridiques. Or l’étude scientifique du phénomène juridique s’avère indissociable du recours aux énoncés théoriques.

I. L’étude scientifique du phénomène juridique impose le recours aux théories

L’examen d’un phénomène, quelle qu’en soit la nature, est susceptible de se réaliser selon de multiples méthodes. La volonté d’acquérir une connaissance objective peut se heurter à divers obstacles qui rendent alors la démarche scientifique inapplicable à certaines investigations. Il est parfois avancé que l’étude du phénomène juridique ne serait pas susceptible d’être réalisée selon les critères caractérisant la pratique scientifique. Un tel renoncement nous paraît prématuré tant que les diverses méthodes destinées à acquérir une connaissance objective n’auront pas été invalidées dans le champ juridique. Leur examen conduit notamment à relativiser le concept de connaissance objective, car relevant de l’illusion, et à lui substituer celui d’approche objective de la connaissance qui repose sur le recours aux théories. Dans ce cadre, il s’agit d’élaborer des techniques d’investigation et de les adapter aux contraintes spécifiques de l’étude du phénomène juridique.

I.1. Les conditions de l’acquisition d’une connaissance objective

La construction d’une pratique scientifique n’a de sens que relativement à un objet d’étude. Chaque objet ou catégorie d’objets impose des contraintes qui proviennent en premier lieu de la manière dont on peut l’appréhender. De ce point de vue, il est habituel de distinguer les sciences portant sur des abstractions et les sciences disposant d’un objet en totalité ou en partie observable.

Si les premières peuvent être rationalisées a priori en fixant des contraintes logiques internes, les secondes sont tributaires des modes de manifestation de leur objet dans la mesure où il s’appréhende, au moins en partie, par la perception d’un phénomène que l’observateur se propose de connaître. Il est d’usage de différencier les sciences consacrées à l’étude de phénomènes naturels de celles portant sur des phénomènes résultant de l’activité humaine. C’est incontestablement dans cette dernière classe que se range l’étude du phénomène juridique. Pourtant cette distinction se révèle dans une large mesure dépourvue de pertinence car les sciences naturelles, contrairement à une opinion répandue, ne bénéficient pas obligatoirement d’un contexte épistémologique privilégié. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner la situation dans laquelle se trouve le chercheur qui conduit des investigations dans leur champ d’expérimentation. L’observation ne saurait constituer une source de connaissance objective car c’est au contraire la formulation et la critique de théories qui autorisent une approche objective des phénomènes.

L’observation n’est pas une source de connaissance objective

La possibilité de constituer une science ayant pour objet une certaine catégorie de phénomènes repose sur la capacité d’acquérir dans ce domaine une connaissance objective, c’est-à-dire qui ne dépende pas des caractéristiques psychologiques de l’observateur  [12]. Selon un argument communément admis, pour ce faire il serait nécessaire que l’objet des investigations soit effectivement observable et que l’on dispose de moyens adéquats pour exprimer le contenu des observations ainsi que les conclusions que l’on y rattache d’une manière qui soit indépendante des perceptions individuelles, subjectives par nature. Or la prétention à l’objectivité des perceptions, bien que revendiquée par les empiristes, relève de l’illusion : « L’observation est toujours sélective. Elle requiert qu’on ait choisi l’objet, circonscrit la tâche, qu’on parte d’un intérêt, d’un point de vue, d’un problème. La description de ce qui est observé présuppose un langage descriptif et des termes désignant des propriétés ; elle présuppose la similitude et la classification qui elles-mêmes supposent à leur tour des intérêts, des problèmes, l’adoption d’un certain point de vue  [13]. » Quant à vouloir trouver dans ces présupposés des concepts objectifs, cette démarche conduirait à identifier des principes innés dont la présence a été depuis longtemps réfutée par John Locke  [14].

En d’autres termes, il ne saurait exister de connaissance immédiate de l’objet  [15], seule une connaissance médiatisée par des concepts préalablement élaborés est envisageable : « Nous ne connaissons a priori des choses que ce que nous y mettons nous-mêmes  [16]. » Il n’est d’aucun secours de s’entourer d’instruments d’enregistrement de données car en dernier ressort l’observateur sera confronté à ces données qu’il devra alors appréhender en recourant à l’interprétation des informations qu’elles contiennent en fonction d’un cadre conceptuel préétabli.

L’histoire des découvertes scientifiques recèle de nombreux exemples de situations où un événement imprévu a nécessité l’élaboration de nouveaux concepts pour que la représentation des objets intègre les propriétés révélées : la découverte fortuite de la radioactivité de certains corps en constitue une illustration patente. Ce n’est qu’ensuite, une fois construits les instruments conceptuels et après avoir élaboré les procédés de mesure, que la radioactivité est devenue un phénomène observable.

Il résulte de tout cela que l’on ne saurait échapper, même dans le champ des sciences naturelles, à la subjectivité initiale des perceptions. Par conséquent, il n’existe pas de méthode objective uniquement fondée sur l’observation mais une prétention scientifique qui repose sur la capacité de conférer une valeur objective à des jugements empiriques. Emmanuel Kant était parfaitement conscient de ces contraintes, inhérentes à la condition de l’observateur. C’est pourquoi il distinguait les jugements d’expérience des jugements de perception  [17]  : « Ces derniers n’ont besoin d’aucun concept pur d’entendement, il suffit que la perception soit liée logiquement dans un sujet pensant. Les premiers au contraire exigent toujours, outre les représentations de l’intuition sensible, des concepts particuliers produits de manière originaire dans l’entendement, qui ont précisément pour résultat de faire que le jugement d’expérience est objectivement valable  [18]. »

Toutefois, Emmanuel Kant, influencé par les propriétés remarquables de la théorie de la gravitation élaborée par Isaac Newton, s’est engagé sur la voie de l’accès à une connaissance objective des lois de la nature qu’il concevait valides a priori. La formulation d’une nouvelle théorie de la gravitation par Albert Einstein, corroborée à son tour par des expériences, a démontré que les explications fournies par Newton n’étaient pas les seules envisageables. En définitive, même dans le domaine des sciences de la nature, la théorie d’Einstein a sonné le glas de la croyance en une connaissance objective  [19]. Il n’est plus question d’accéder de manière définitive à une connaissance vraie et irréfutable mais d’élaborer une approche objective de la connaissance : « La science, qu’elle soit théorique ou expérimentale, apparaît ainsi comme une création humaine, et il devient désormais possible de considérer que son histoire est partie intégrante de l’histoire des idées, au même titre que l’histoire de l’art ou de la littérature  [20]. » Par suite, les apports de la philosophie des sciences ont montré qu’une approche objective de la connaissance ne pouvait se passer de la formulation de théories.

Une approche objective de la connaissance réclame la formulation de théories

Compte tenu des progrès accomplis dans l’épistémologie, la croissance du savoir scientifique est devenue tributaire des conditions que s’imposent les chercheurs pour réaliser et interpréter leurs expériences. Cette démarche revient à élaborer un « droit de la science »  [21], car il s’agit d’expliciter un certain nombre d’obligations permettant d’instaurer les conditions d’un accroissement de la connaissance scientifique tout en évitant l’écueil du subjectivisme. Pour sa part, Karl Popper a proposé de procéder à des contrôles intersubjectifs  [22], seule solution pour réduire l’impact de la subjectivité dans les sciences : « L’objectivité ne résulte pas d’une observation désintéressée et dégagée de toute idée préconçue. L’objectivité, tout comme l’observation non prévenue, est le fruit de la critique, en particulier la critique des comptes rendus d’observations  [23]. »

L’abandon du « vérificationnisme » constitue un apport essentiel à l’épistémologie car il devient dès lors possible de sortir du dilemme dans lequel le scientifique était enfermé en raison de l’invalidité des inférences inductives  [24] et de l’impossibilité d’une connaissance directe par l’observation. Puisqu’il est impossible de dériver les théories de l’observation, on ne peut les considérer que comme des hypothèses explicatives susceptibles d’être contredites par des observations une fois qu’elles ont été formulées : il s’agit d’une « méthode déductive de contrôle »  [25].

Cette méthode, dénommée rationalisme critique, est exposée par Karl Popper de la manière suivante : « Je propose de considérer que le but de la science est de découvrir des explications satisfaisantes de tout ce qui nous étonne et paraît exiger une explication. Par explication, ou explication causale, on entend un ensemble d’énoncés dont l’un décrit l’état de choses à expliquer (l’explicandum), alors que les autres, les énoncés explicatifs, forment l’explication au sens strict du terme (l’explicans de l’explicandum)  [26]. » Il est par suite indispensable de faire en sorte de déceler et d’éliminer les erreurs, ce qui est réalisable « par la critique des théories ou des suppositions formulées par d’autres et – pourvu que nous y soyons entraînés – par celle de nos propres théories ou conjectures »  [27]. Les théories sont des représentations linguistiques, composées de signes ou de symboles qui sont des énoncés universels  [28]. Les théories scientifiques sont formulées à partir de problèmes que l’on essaie de résoudre  [29], ce qui conduit à adopter non des énoncés probables, mais des théories explicatives qui sont fréquemment hautement improbables  [30]. En effet, la « valeur » d’une théorie consiste « à interdire à certains faits de se produire. Sa valeur est proportionnelle à l’envergure de son interdiction »  [31]. Le critère de sa scientificité « réside dans la possibilité de l’invalider, de la réfuter ou encore de la tester »  [32].

Les propositions de Karl Popper opèrent un renversement complet dans la pratique scientifique, car il ne s’agit plus de chercher à « vérifier » une théorie, ce qui est logiquement impossible en raison de l’invalidité des inférences inductives : « Seule la fausseté d’une théorie est susceptible d’être inférée des données empiriques, et cette sorte d’inférence est purement déductive  [33]. » La pratique scientifique consiste dès lors à formuler des théories et à soumettre les conséquences qui en sont logiquement dérivées à des tests en les confrontant à des observations.

Toutefois, plusieurs questions se posent au chercheur qui opère dans le champ de la science juridique, car le phénomène qu’il étudie présente un certain nombre de particularités qu’il est indispensable d’examiner afin de déterminer si la méthode du rationalisme critique peut être étendue au domaine juridique. Cela suppose que l’on puisse dégager dans ce cadre des procédés d’investigation compatibles avec les exigences épistémologiques d’une pratique scientifique.

I.2. La mise au point de procédés d’investigation adaptés au phénomène juridique

L’expression « phénomène juridique » utilisée par commodité n’est cependant pas dénuée d’ambiguïté. En effet, derrière l’étude d’une pratique qui constitue le point de départ de la construction d’une science juridique – la production de règles destinées à orienter le comportement des individus au sein d’un groupe social –, se dissimulent en fait des éléments qui ressortissent à plusieurs catégories de concepts. Il est notamment classique de distinguer, à la suite de David Hume, les propositions d’existence, qui peuvent être vraies ou fausses, des propositions normatrices  [34], à propos desquelles l’affectation d’une valeur de vérité ne revêt aucun sens. La portée de ce dualisme est toutefois susceptible d’importantes variations selon la nature des relations s’établissant entre les deux classes de propositions que l’on envisage. L’examen de ces relations conduit à conférer à ce dualisme une portée relative qui n’interdit nullement que l’on puisse confronter les propositions normatrices avec la réalité juridique, opération par ailleurs rendue obligatoire par les contraintes épistémologiques de l’étude du phénomène juridique.

Le dualisme faits/normes ne revêt qu’une portée relative

David Hume, à qui l’on doit la mise en évidence de l’invalidité des inférences inductives, a conjointement établi l’existence d’une catégorie autonome d’énoncés relatifs à des actes de volonté et qui contiennent des formules impératives  [35]. Cette distinction est reprise par Emmanuel Kant  [36] qui a en outre développé une approche théorique des propositions normatrices. Leurs travaux ont été prolongés par Hans Kelsen qui, bien qu’ayant été inspiré par Emmanuel Kant  [37], adopte cependant une position nettement différente qui n’est pas exempte de critique.

En effet, alors que Hume et Kant s’étaient attachés à mettre en évidence l’impossibilité de valider l’utilisation logique des inférences inductives  [38], c’est-à-dire l’inférence d’une norme à partir d’une proposition d’existence, Kelsen étend  [39] cette argumentation aux inférences déductives et affirme : « Un devoir-être ne peut pas être réduit à un être, et un être ne peut pas être réduit à un devoir-être ; par conséquent, un devoir-être ne peut pas être inféré d’un être ou un être d’un devoir-être  [40]. » Hans Kelsen présente ainsi la « loi de Hume » comme une dérivation du caractère réciproquement irréductible de l’être et du devoir-être, qui serait constitutif de la « grande division »  [41] entre propositions d’existence et propositions normatrices. Ainsi exprimé, l’argument conduit Kelsen à soutenir : « Le dualisme de la causalité et de l’imputation fonde le dualisme des sciences causales de la nature (telles que la physique, la chimie, la biologie, la psychologie) et des sciences normatives de la société (telles que l’éthique et la science du droit). C’est le dualisme fondamental logique de l’être et du devoir-être qui s’exprime ici  [42]. »

Il s’agit là d’un problème essentiel pour la construction d’une science du droit. Il s’avère nécessaire de déterminer si, en raison de son objet, cette science ne peut utiliser les méthodes élaborées pour les autres disciplines scientifiques. Or l’objection de Hans Kelsen repose sur au moins deux confusions : une généralisation du concept d’inférence et une définition réductrice de la science juridique.

La première de ces confusions réside dans l’interprétation que fournit Kelsen du terme « inférence ». Comme l’a très clairement perçu Karl Popper à propos du problème de l’induction : « L’argumentation humienne n’établit pas qu’il nous est impossible de procéder à une quelconque inférence permettant de passer de l’observation à la théorie : elle prouve seulement que nous ne pouvons faire à cet effet aucune inférence “vérifiante”, ce qui n’interdit pas d’éventuelles inférences “falsifiantes”. Ainsi, une inférence qui conduit de la vérité d’un énoncé d’observation (“ceci est un cygne noir”) à la fausseté d’une théorie (“tous les cygnes sont blancs”) peut être déductivement tout à fait valide  [43]. »

Or Hans Kelsen a généralisé l’argumentation de Hume à l’utilisation de toutes les inférences. La justification de l’impossibilité du recours à une inférence inductive, dans le cadre d’une activité scientifique, repose sur la constatation que la validité de ce type d’inférence ne dépend pas des valeurs de vérité assignées aux prémisses. À partir de prémisses vraies, de multiples conclusions peuvent être induites de manière valide (par rapport aux règles de formation des inférences inductives) sans que l’on puisse assurer que la conclusion sera vraie. En revanche, ces objections logiques ne sont pas réversibles puisqu’une inférence déductive valide ne peut relier des prémisses vraies à une conclusion fausse.

Par suite, Hans Kelsen a été confronté à une conception absolue du dualisme entre devoir-être et être qui n’est pas justifiable en termes de logique : il n’est pas a priori possible d’affirmer que l’on ne peut établir de relation valide entre les propositions normatrices et les propositions d’existence, quel que soit le type de relation envisagée.

Mais, malgré l’adoption de cette thèse, Hans Kelsen a été obligé à plusieurs reprises, dans la Théorie générale des normes, de violer la « grande division » pour échapper au paradoxe logique dans lequel il s’était enfermé. C’est le cas lorsqu’il affirme que toutes les normes sont conditionnelles  [44] et fournit comme exemple : « La norme individuelle catégoriquement formulée dans une décision judiciaire : “Dupont, le voleur, doit être emprisonné” n’est valide qu’à la condition que le voleur puisse être mis en prison, c’est-à-dire que la norme soit observée  [45]. » Kelsen ne peut éviter de recourir à l’observation de l’application de la norme, ce qui est une question de fait.

Par ailleurs, Hans Kelsen a utilisé le raisonnement inductif dont il affirmait à juste titre l’invalidité. Ainsi, après avoir énoncé : « L’expression usuelle “quelque chose doit être” cautionne l’idée erronée d’après laquelle le devoir-être est dirigé vers un être »  [46], Hans Kelsen affirme également, à propos du fondement de la validité de la première constitution : « Si l’on demande quel est le fondement de la validité de cette norme, alors la réponse est : parce qu’on doit, en tant que juriste, présupposer qu’on doit se comporter comme la constitution historiquement la première le prescrit  [47]. » Or, il s’agit bien, là encore, de relier un être à un devoir-être  [48].

L’adoption de la thèse de la « grande division » conduit également à une seconde confusion : une définition restrictive et non fondée de la science du droit.

En effet, la généralisation du dualisme à l’opposition entre sciences de la nature et sciences normatives revient, dans le cadre d’une science du droit, à étudier la classe des normes juridiques en postulant qu’elles seraient logiquement indépendantes de la réalité sociale, c’est-à-dire de leur application et des conséquences qu’elles entraînent sur l’organisation sociale. Il s’agit alors de savoir si l’on détermine les caractéristiques de la science juridique par rapport à un idéal de « pureté » méthodologique ou si l’on cherche à connaître un phénomène déterminé. Le fait qu’il soit indispensable de mettre en évidence toutes les catégories logiques des expressions linguistiques utilisées en droit ne s’oppose nullement à ce que l’approche objective du phénomène juridique impose le recours à toutes les sources d’information disponibles.

Or, le phénomène juridique se caractérise précisément par la volonté des membres d’un corps social de produire des effets déterminés en formulant des impératifs  [49]. D’ailleurs, la définition kelsénienne des normes juridiques se rattache à cette conception sociale du droit dans la mesure où une norme est entendue comme étant la signification d’un acte de volonté destiné à influencer le comportement d’autrui  [50]. Il est clair que ce n’est pas la norme qui « veut » quelque chose, mais un ou plusieurs individus d’une communauté qui cherchent à obtenir certaines conséquences. Alors, décider de concevoir une norme comme signification d’une action ayant pour objet la modification des comportements sociaux – et refuser par ailleurs d’établir un lien entre le contenu de cette obligation et le comportement effectif des individus – revient à enfermer le droit dans une sphère idéelle, sans connexion avec la réalité. Conçue de cette manière, la « pureté » d’une telle méthode évacue la dimension sociale et se place en conséquence hors du champ de l’étude des comportements humains bien que leur modification constitue la finalité de la normation juridique.

Les théoriciens demeurent libres de se fixer de tels objectifs mais ils ne correspondent pas à une approche scientifique du phénomène juridique selon son acception sociale. Tout est finalement affaire de définition, nécessairement stipulative comme toute définition, de l’objet de la science juridique. Si celle-ci est conçue comme l’étude des seuls actes normateurs, on cherchera à la purifier de ses aspects sociologiques, mais il s’agira alors d’une science des normes et non d’une science du droit ; si, en revanche, on définit la science juridique comme une activité de connaissance d’un phénomène social, alors l’étude des actes normateurs, bien qu’y étant inclue, ne constituera que l’un des aspects d’une approche scientifique de ce phénomène. Toutefois, même dans ce dernier cas, le statut accordé aux énoncés prescriptifs se révèle essentiel afin d’élaborer une pratique scientifique et de déterminer notamment s’il existe une impossibilité dirimante de confronter les propositions normatrices aux propositions relatives à l’existence de faits normatifs. Ces propositions sont constituées d’énoncés décrivant des normes ainsi que les conséquences de leur application. Pour atteindre le but que nous nous sommes fixé, il s’avère en effet nécessaire de confronter les propositions normatrices avec la réalité juridique, seule possibilité pour réaliser des tests empiriques de validité des théories juridiques.

Les propositions normatrices doivent être confrontées à la réalité juridique

La confrontation des propositions normatrices avec la réalité juridique ne nous est pas seulement imposée par les contraintes épistémologiques, elle résulte également de la place occupée par les normes dans le phénomène juridique. Si ce dernier ne peut être étudié sans prendre en compte les normes juridiques, ces dernières ne peuvent être séparées des autres composantes de ce phénomène. Les normes juridiques ne sauraient être appréhendées en dehors du contexte social dans lequel elles sont insérées. C’est pourquoi les normes juridiques sont indissolublement attachées aux actes d’application de leurs prescriptions qui constituent la finalité de leur production. En conséquence, il est indispensable de mettre en évidence la nature des rapports entre énoncés prescriptifs et énoncés d’existence.

L’apparition de la catégorie conceptuelle des actes normateurs, en tant qu’actes caractéristiques de la formulation d’énoncés prescriptifs, se révèle très ancienne. On en trouve déjà des traces indubitables chez les sophistes de l’Athènes du Ve siècle avant J.-C.  [51] qui ont révélé l’existence d’une sphère réservée à la volition humaine et distincte du domaine de la perception d’objets préexistants.

La découverte de cette nouvelle catégorie de concepts est notamment associée à la position philosophique adoptée par Protagoras qui a affirmé, dans des passages célèbres, « que l’homme est la mesure de toutes choses, qu’il mesure comment les choses sont, comment ne sont pas les choses qui ne sont pas »  [52], ce qui l’a conduit à reconnaître : « Au sujet des dieux, je ne peux dire ni s’ils existent, ni de quelle sorte ils sont, car beaucoup de choses m’en empêchent  [53]. » La découverte d’un relativisme philosophique laissait le champ libre pour une activité normatrice de la volonté humaine. Celle-ci se séparait alors de la seule activité de connaissance de la législation d’origine divine, comme en témoignent les fragments des discours d’Antiphon le Sophiste qui a établi la distinction entre actes de volonté et événements naturels : « Car ce qui est de la loi est accident, ce qui est de la nature est nécessité ; ce qui est de la loi est établi par convention et ne se produit pas de soi-même, ce qui est de la nature ne résulte pas d’une convention, mais se produit de soi-même. […] Or les fins vers lesquelles les lois dirigent les hommes n’ont pas plus d’affinités et de parenté avec la nature que celles dont elles les détournent  [54]. »

L’analyse conduite par David Hume sur le statut du « devoir-être » s’insère par conséquent dans une longue évolution culturelle qui a bénéficié au XVIIIe siècle des recherches d’Emmanuel Kant. Les travaux de celui-ci ont contribué d’une manière décisive à forger le statut épistémologique des énoncés prescriptifs. C’est de cette œuvre majeure que Hans Kelsen s’est ensuite inspiré pour tenter d’élaborer une théorie pure du droit  [55]. L’impact des théories de Kant sur la manière de concevoir le phénomène juridique s’avère décisif. Il est notamment possible de suivre le cheminement de sa pensée qui, à partir d’une définition du droit, cherche à explorer les causes déterminantes de l’action normatrice et les formes qu’elle revêt.

Pour Emmanuel Kant, « le droit est l’ensemble des lois gouvernant des actions libres et déterminées par l’arbitre collectif »  [56]. Par arbitre il entend la volonté qui use de la force pour déterminer, car les lois juridiques doivent procéder de la liberté de ceux qui ont le devoir d’obéir au droit  [57]. Il s’agit d’une volonté libre  [58] dont la détermination causale provient de l’usage de la raison pure pratique  [59]. Cette même volonté est à l’origine des normes juridiques comme des normes morales  [60] à travers la production de règles et principes pratiques qui sont « des propositions renfermant une détermination générale de la volonté, à laquelle sont subordonnées plusieurs règles pratiques. Ils sont subjectifs ou forment des maximes, quand la condition est considérée par le sujet comme valable seulement pour sa volonté ; mais ils sont objectifs et fournissent des lois pratiques, quand la condition est reconnue comme objective »  [61]. « La règle pratique est en tout temps un produit de la raison, parce qu’elle prescrit l’action comme moyen d’arriver à l’effet, qui est un but. Mais cette règle est, pour un être chez qui la raison n’est pas tout à fait seule le principe déterminant de la volonté, un impératif, c’est-à-dire une règle qui est désignée par un “devoir” (ein Sollen), exprimant la nécessité objective de l’action et signifiant que, si la raison déterminait complètement la volonté, l’action se produirait infailliblement d’après cette règle  [62]. »

Si l’on écarte la possibilité d’un accès à la connaissance ultime par la raison, en tant que causalité suprême et capable d’une détermination de la vérité absolue, et qu’on lui substitue le principe de l’autonomie de la volonté  [63], la construction d’Emmanuel Kant peut être acceptée en considérant que « la règle n’est objective et n’a une valeur universelle que si elle est valable sans aucune des conditions subjectives et accidentelles qui distinguent un être raisonnable d’un autre »  [64]. Rien ne s’oppose alors à ce que l’on retienne que « la représentation d’un principe objectif, en tant qu’il est contraignant pour une volonté, se nomme un commandement (de la raison), et la formule du commandement se nomme un impératif »  [65].

Le grand mérite de cette analyse réside dans la mise en évidence d’un principe normateur formel qui se distingue de l’objet de la normation car « la matière d’un principe pratique est l’objet de la volonté. L’objet est ou n’est pas le principe déterminant de la volonté : dans le premier cas, la règle de la volonté est soumise à une condition empirique (à savoir, au rapport de la représentation déterminante avec le sentiment du plaisir ou de la peine), partant ne peut être une loi pratique. Or si d’une loi on enlève par abstraction toute matière, c’est-à-dire tout objet de la volonté (comme principe déterminant), il ne reste rien que la simple forme d’une législation (Gesetzgebung) universelle »  [66].

L’apport de Kant met au jour une caractéristique essentielle du phénomène juridique, sa manifestation à travers deux catégories d’actions : la production de formes normatrices juridiques et l’utilisation de ces prescriptions pour tenter de créer des situations juridiques factuelles. De toute évidence, s’il existe un principe de liberté de la volonté normatrice, lorsque cette volonté déterminée décide d’agir, c’est dans un but précis. Il s’avère dès lors inévitable, lorsque l’on cherche à étudier le phénomène juridique, de confronter la manière dont est construite cette action normatrice avec les résultats qu’elle prétend obtenir ainsi qu’avec ceux que l’on observe : il ne s’agit en aucune manière de restreindre la liberté originelle de l’autorité normatrice en prétendant lui prescrire un comportement déterminé, mais de prendre en compte les motifs et raisons contraignantes avancées par cette autorité pour justifier son intervention.

Du point de vue méthodologique, cela consiste à séparer la forme normatrice de la finalité poursuivie par l’autorité normatrice (dans la mesure où elle est connue), de l’objet de la normation, des moyens de la normation, et des conséquences observables qui en découlent. L’omission de l’un de ces éléments conduit à conférer au phénomène juridique un caractère fictif, sans rapport direct avec l’étude des modes de régulation des comportements au sein des formations sociales. En revanche, lors de l’étude de chaque classe d’éléments, il sera indispensable de tenir compte des contraintes logiques inhérentes à chacune d’entre elles. Cela impose d’analyser les propriétés des éléments et les relations qu’ils entretiennent au sein d’une même classe ainsi qu’entre membres de classes différentes.

Ainsi, par exemple, les systèmes juridiques comportent tous un certain nombre d’orientations fondamentales qu’ils entendent conférer aux sociétés qu’ils régissent : les valeurs et principes qui structurent l’espace juridique. Le positivisme comme le naturalisme ont pour résultat d’annihiler ces déterminations de la volonté qui forment pourtant des éléments essentiels de ces systèmes. Dans le premier cas, c’est l’application du droit qui constitue l’objet de la science juridique, alors que dans la seconde hypothèse la validité de ces choix est subordonnée au respect des théories fondatrices du droit supposées connaissables.

Les tenants du naturalisme juridique confèrent aux théories une valeur explicative absolue qui place leur validité à l’abri d’une réfutation provenant de leur confrontation avec la réalité juridique. Le déterminisme théorique est supposé prendre le pas sur les données empiriques qui sont appréciées à l’aune de leur degré de conformité aux paramètres théoriques. Quant aux positivistes, ils récusent par avance la confrontation des théories avec la réalité juridique, le droit ne pouvant être appréhendé que par une approche empirique seule à même d’éviter les interprétations constitutives de jugements de valeur  [67]. Or, si les interprétations reposent toujours sur une appréciation empreinte de subjectivité, cela n’est pas inhérent aux normes juridiques mais à toute perception, et notamment à l’analyse sémantique des actes de langage. Il faut donc soit renoncer à toute approche scientifique dès lors qu’un acte de langage exprimé dans un langage non formalisé est en cause, soit utiliser les ressources fournies par la construction d’une sémantique scientifique, discipline regroupant « l’ensemble des études qui traitent des concepts qui, en gros, expriment certaines relations entre les expressions d’un langage et les objets et état de choses auxquels ces expressions se réfèrent »  [68]. Les instruments fournis pas la sémantique scientifique nous autorisent non seulement à étudier les relations entre normes juridiques, mais également à examiner les conséquences de la production de normes juridiques sur l’action humaine en recourant à la formulation de théories. Il sera simplement nécessaire de prendre en compte les contraintes dégagées par cette science lors de l’élaboration des règles pratiques indispensables à l’utilisation des théories juridiques.

Le jusnaturalisme comme le juspositivisme sont édifiés sur des présupposés axiologiques concernant le statut épistémologique des théories juridiques. Ils emportent des inconvénients majeurs quant au respect des contraintes scientifiques qui reposent non sur l’absence de jugements de valeur, objectif hors d’atteinte de l’entendement humain, mais sur l’explicitation des choix méthodologiques et la critique intersubjective des résultats. Le refus de confronter les théories avec la réalité juridique insère cette pratique dans les pseudo-sciences ou la métaphysique  [69], car on attribue alors aux propositions contenues dans ces théories une valeur de vérité sans tenir compte de leur correspondance avec des faits observables : cela revient à énoncer que, quel que soit le contenu de ces théories, leur vérité est justifiable par un raisonnement interne au système théorique considéré et indépendante de la réalité.

En d’autres termes, n’importe quel contenu théorique peut alors être justifié. Hans Kelsen adopte cette démarche lorsque, après avoir formulé l’hypothèse de l’existence d’une norme fondamentale justifiant la validité d’un système normatif, il affirme : « La norme fondamentale d’un ordre moral ou juridique positif n’est pas une norme positive, mais une norme simplement pensée, c’est-à-dire une norme fictive, la signification d’un acte de volonté non pas réel mais fictif. En tant que telle, elle est une fiction véritable au sens de la “philosophie du comme si” de Vaihinger, une fiction caractérisée par le fait que non seulement elle contredit la réalité, mais aussi qu’elle est contradictoire en soi  [70]. » Une telle attitude épistémologique fait basculer la pratique scientifique de Hans Kelsen dans le camp de la métaphysique. Pour autant, ses théories comportent des éléments décisifs pour la compréhension du phénomène juridique. Elles ne peuvent néanmoins être utilisées dans le cadre d’une pratique scientifique qu’après avoir été reformulées de manière à permettre leur confrontation avec la réalité juridique.

Les options épistémologiques du jusnaturalisme comme du juspositivisme ne sont donc pas compatibles avec la construction d’une science du droit, car elles déterminent a priori la capacité explicative des théories juridiques indépendamment de l’observation de leur pertinence quant à l’analyse du phénomène juridique. Il s’ensuit que les procédés d’investigation promus par ces conceptions épistémologiques sont également dépourvus de pertinence pour l’élaboration d’une méthode d’étude du phénomène juridique.

Compte tenu des éléments épistémologiques que nous venons de mettre en évidence, il est possible d’envisager une approche objective du phénomène juridique et de ses relations avec les systèmes juridiques, entendus comme des ensembles de normes qui sont la signification d’une succession d’actes de volonté d’autorités, adoptés à la suite de jugements de valeur, en vue de l’obtention d’un résultat déterminé, et médiatisés par des actes de langage. Cet objectif ne peut être atteint qu’à la condition de recourir à la formulation de théories juridiques qui, seules, nous fournissent des hypothèses d’explication des phénomènes étudiés et nous permettent de décrire les relations entre normes juridiques ainsi que les effets juridiques résultant de leur application. Toutefois, pour que cette approche demeure valide, l’utilisation des théories doit s’opérer de manière conforme aux principes épistémologiques dégagés, ce qui requiert l’élaboration de règles pratiques adéquates.

II. L’utilisation des théories juridiques dans la pratique scientifique requiert l’adoption de règles pratiques

Afin de veiller à l’observation des paramètres d’une pratique scientifique, la formulation de théories constitue la seule opportunité pour le chercheur en sciences juridiques de limiter la subjectivité inhérente à l’observation, à condition de pouvoir confronter ces théories avec la réalité de manière à tester leur validité. Le respect de ces contraintes épistémologiques est également subordonné à la validité logique des raisonnements qui les sous-tendent, ce qui impose l’élaboration de règles pratiques pour chacune des étapes de l’étude du phénomène juridique. Si les principes épistémologiques sont applicables à toute pratique scientifique, les règles pratiques dépendent en revanche des propriétés du phénomène étudié. Le phénomène juridique présente des caractéristiques qui ne se rencontrent pas dans les autres champs d’expérimentation et qui rendent indispensable la résolution de plusieurs problèmes pratiques.

Bien qu’aucun principe épistémologique ne s’oppose à la confrontation des théories juridiques avec la réalité, cela suppose qu’elle soit pratiquement réalisable, ce qui ne va pas de soi. En effet, pour qu’une théorie soit susceptible d’être testée, il faut qu’elle soit énoncée d’une manière qui permette d’en dériver des conséquences précises et observables. La maîtrise de cette question cruciale nécessite la détermination de paramètres de la formulation des théories relatives à l’explication du phénomène juridique. Une fois cette question pratique résolue, il reste encore à fixer une méthode précise détaillant les différentes étapes du contrôle de la validité des théories juridiques : il s’agit d’élaborer une pratique des tests de validité des théories dans les sciences juridiques. La détermination de ces règles s’opère nécessairement à partir de justifications abstraites, car une théorie de la méthode scientifique, ou métathéorie, ne peut être validée par des paramètres concrets mais repose sur l’adoption de conventions de nature à satisfaire les conditions indispensables à une pratique scientifique  [71].

II.1. Les paramètres de la formulation des théories juridiques

Les principes épistémologiques relatifs à une pratique scientifique nous obligent, pour tester la validité d’une théorie, à en dériver des énoncés qui soient en mesure d’être contredits par des observations. La réalisation de cet objectif suppose la maîtrise des étapes logiques qui conduisent de la formulation de la théorie jusqu’aux énoncés, objet de la confrontation. Ces étapes consistent dans la production d’énoncés par transformations successives des énoncés théoriques en respectant impérativement la règle suivante : si un énoncé de la théorie est vrai, alors les énoncés dérivés sont vrais. Par conséquent, la valeur scientifique du test dépend de l’observation de cette « loi » qui impose le recours aux inférences logiques. Or, les apports de la sémantique scientifique  [72] ont clairement établi que la maîtrise des opérations logiques relatives aux énoncés nécessite l’élaboration d’un langage spécifique.

L’obligation d’élaborer un langage spécifique

L’étude du phénomène juridique ne peut éviter le recours au langage quotidien, ou langage naturel, à la fois parce que les actes de volonté, dont les significations constituent les normes juridiques, sont médiatisés par des actes de langage, et également parce que la description des différents aspects du phénomène juridique s’opère en utilisant le langage naturel. Or, « les faits sont comme le produit conjoint du langage et de la réalité : ils sont la réalité telle que la fixent nos énoncés descriptifs. Ils sont semblables au résumé d’un ouvrage formulé dans un langage différent de celui de l’ouvrage même et déterminé non seulement par celui-ci mais aussi, presque tout autant, par les principes qui régissent la sélection et par les diverses procédures de la contraction des textes, ainsi que par les moyens dont dispose cet autre langage »  [73]. Pour éviter que la signification des observations réalisées soit masquée par la polysémie linguistique, ainsi que pour garantir l’univocité des énoncés théoriques comme de ceux qui en sont dérivés, l’unique solution qui semble s’offrir à nous repose sur l’utilisation des règles de la logique formelle.

Il s’agit de règles relatives à la procédure de formation des inférences, celles-ci n’étant valides que si elles garantissent l’obtention de conclusions vraies lorsque les prémisses le sont  [74]. Toutefois, leur emploi se heurte aux caractéristiques du langage naturel qui n’est pas formalisé au sens où un langage formel est un langage dont les règles de formation des énoncés ne dépendent pas de la signification des signes que ce système contient. Arrivé à ce point, la partie semblait perdue pour les chercheurs contraints d’utiliser le langage naturel pour décrire leur objet d’étude car, faute de pouvoir assigner avec certitude une valeur de vérité à un énoncé portant sur des faits, toute confrontation d’une théorie avec la réalité semblait impossible. Heureusement les apports de la sémantique scientifique ont permis de résoudre ce problème en établissant que l’opposition entre langage formalisé et langage naturel n’était pas pertinente au regard de l’utilisation de la définition de la vérité comme correspondance avec la réalité. Il s’avère en effet que son emploi ne nécessite nullement le recours exclusif à un langage formalisé, mais requiert uniquement l’élaboration d’un langage spécifique.

La conception de la notion de vérité d’une proposition comme résultant de son accord ou de sa correspondance avec la réalité se révèle très ancienne puisque nous rencontrons la première occurrence de ce concept chez Aristote  [75]. Il existe différentes traductions de ce passage dont la substance est clairement exprimée par celle qui suit : « Dire de ce qui est qu’il n’est pas ou de ce qui n’est pas qu’il est est faux, tandis que dire de ce qui est qu’il est, et de ce qui n’est pas qu’il n’est pas est vrai  [76]. » Or l’élaboration d’une sémantique scientifique, en tant qu’étude des relations entre les expressions d’un langage et les objets ou états de choses auxquels elles se réfèrent, se heurtait à la relativité de la définition de la vérité selon les conventions de langage utilisées. D’autre part, la mise en évidence de diverses antinomies comportant la notion de vérité a démontré l’inconsistance, au sens logique, des langages descriptifs, car il est possible qu’une proposition y soit à la fois vraie et fausse. Notamment, l’antinomie dite « du menteur » réside dans le paradoxe selon lequel, à partir d’une proposition exprimant la valeur de vérité d’une proposition donnée, on aboutit en utilisant les inférences logiques à l’énoncé suivant : « La proposition “p” est vraie si et seulement si la proposition “p” n’est pas vraie. »

Alfred Tarski a établi que l’inconsistance ne provient pas du recours au langage naturel, car cette antinomie s’observe également en utilisant les langages formalisés, mais résulte au contraire de l’emploi d’un langage sémantiquement clos  [77]. Il s’agit d’un langage qui contient les expressions descriptives, le nom de ces expressions, les termes sémantiques tels que le terme « vrai » ainsi que les propositions déterminant l’usage de ces termes sémantiques. Le seul fait d’utiliser un langage unique pour construire des expressions descriptives et réaliser des opérations logiques entre ces propositions conduit inévitablement à assigner à ces mêmes propositions des valeurs de vérité opposées.

Alfred Tarski a apporté une solution à ce problème en démontrant qu’il suffit, pour éviter cette inconsistance, de disposer de deux niveaux de langage : un langage-objet et un métalangage. Le langage-objet, ou langage du premier niveau, « est celui dont nous parlons et qui est l’objet de toute la discussion »  [78]. Le métalangage, ou langage du deuxième niveau, est le « langage dans lequel nous parlons du premier langage et avec les termes duquel nous voulons construire la définition de la vérité pour le premier langage »  [79]. Pour construire une définition satisfaisante de la vérité, il s’avère nécessaire et suffisant que le métalangage présente, dans sa partie logique, une « richesse essentielle » supérieure à celle du langage-objet  [80].

Les expressions utilisées n’ont qu’un sens relatif, car tout langage, y compris un métalangage, peut devenir un langage-objet si l’on veut appliquer la notion de vérité aux propositions qu’il contient. Cela peut ainsi déboucher sur toute une hiérarchie de langages en fonction de l’appartenance à tel ou tel langage des propositions auxquelles nous voulons appliquer la notion de vérité  [81].

Avant d’envisager les caractéristiques que doit revêtir un métalangage pour permettre une définition adéquate du concept de vérité, il faut préciser que la solution proposée est également valable pour les sciences empiriques particulières. En effet, la méthode élaborée pour utiliser la définition de la vérité-correspondance est applicable à l’ensemble des notions sémantiques dont elle permet de formuler la définition de manière précise et d’établir conjointement les propriétés générales. Cela autorise l’utilisation des notions sémantiques tout en conservant l’assurance de ne pas déboucher sur des antinomies lors de leur application. Le fait d’utiliser le langage naturel impose simplement des précautions particulières quant à la définition précise des termes, mais cela « ne change pas essentiellement notre problème »  [82]  : « La situation en face de laquelle nous nous trouvons ici ne diffère cependant pas essentiellement de la situation qui émerge lorsque nous appliquons les lois de la logique aux argumentations de la vie quotidienne ou, de manière générale, lorsque nous appliquons une science théorique aux problèmes empiriques  [83]. » C’est à la même conclusion que parviennent les travaux visant à l’élaboration d’une sémiotique juridique  [84]. En revanche, sur le plan pratique, il faudra résoudre des problèmes spécifiques.

En conséquence, la détermination des propriétés d’un métalangage sera d’un intérêt direct pour la construction d’une science juridique. Non seulement elle va nous permettre de disposer d’une définition de la vérité qui autorise la confrontation de propositions normatrices à la réalité, mais encore elle rend possible la définition précise de la signification des termes contenus dans les dispositions normatrices. De la sorte, les obstacles inhérents à la structure du langage naturel peuvent être surmontés afin d’élaborer les règles pratiques d’une science juridique empirique.

Il nous faut donc établir avec la plus grande précision les caractéristiques d’un métalangage, notamment ses rapports avec le langage-objet, conformément aux exigences d’une sémantique scientifique. Simplement, si les conditions relatives à la construction d’un métalangage portant sur le langage naturel utilisé en droit peuvent être déterminées a priori, leur mise en œuvre demeure partielle en raison des imprécisions inhérentes à ce type de langage et de l’abondance de son vocabulaire.

Les propriétés que doit comporter le métalangage peuvent être résumées de la manière suivante  [85]  : le métalangage doit contenir le langage-objet en tant que l’une de ses parties ; il doit être assez riche pour autoriser la construction d’un nom pour chaque proposition du langage-objet ; le métalangage doit contenir les connecteurs logiques ; il doit surtout comporter les définitions des termes sémantiques relatifs au langage-objet. Ce dernier point nécessite quelques précisions, car il importe que ces définitions permettent d’expliquer le sens du terme défini en utilisant d’autres termes dont le sens est clair et univoque, ce qui ne va pas sans difficultés dans l’utilisation des langages juridiques.

En premier lieu, compte tenu du fait que le langage juridique est un dérivé du langage naturel  [86], la détermination de la signification précise des termes utilisés ne pourra être réalisée qu’au fur et à mesure que de telles exigences seront rencontrées. Le vocabulaire de ces langages est tellement important qu’il ne peut être précisé qu’au moyen de l’élaboration de dictionnaires spécialisés et uniquement dans la mesure de l’intelligibilité de ses énoncés  [87]. Par conséquent, nous devons nous fixer comme règle pratique de ne traiter que les questions de signification qui s’avèrent cruciales pour résoudre les problèmes rencontrés.

En second lieu, la seule question de la propriété « normatrice » des énoncés juridiques soulève de nombreuses controverses. La détermination des conditions de son assignation à un énoncé juridique est essentielle pour une pratique scientifique juridique. Le caractère normateur ne peut pas être déterminé sur la seule base syntaxique relevant d’une analyse modale  [88]. Si la présence de verbes employés au mode impératif est fréquemment associée à un effet normateur, cet effet peut également découler d’énoncés formulés dans d’autres modes. La fonction normatrice, au sens strict, résulte de la prise en compte de divers éléments d’un discours. Son attribution est subordonnée à la satisfaction d’une relation sémantique dont les propriétés doivent être précisément définies  [89]. De plus, le caractère « normateur juridique », dérivé de la propriété « normatrice », repose sur la signification objective de cette fonction dans le cadre d’une action sociale, elle se déduit de la forme ou signifiant d’un énoncé  [90] et non du seul signifié. Dès lors, l’identification d’un « foncteur déontique »  [91], ne peut être réalisée que dans le métalangage portant sur le langage utilisé pour exprimer les normes juridiques : il s’agit d’une propriété assignée dans le métalangage et non d’une expression caractéristique dans le langage-objet.

Enfin, il nous semble essentiel de préciser que la détermination du statut des énoncés normateurs au regard des règles de la logique formelle constitue l’objet de positions idéologiques divergentes des philosophes, théoriciens, et sémioticiens du droit. Nombre de travaux, par ailleurs fort intéressants, sont par moments empreints d’un déterminisme conceptuel les rattachant à la justification d’un point de vue, ce qui a pour principal inconvénient de nous éloigner d’une pratique scientifique telle que l’envisage le rationalisme critique. La perspective de notre approche sommaire est tout autre : tenter de résoudre des questions de pratique scientifique juridique en ne recourant qu’aux éléments théoriques nécessaires pour y répondre. Il ne s’agit pas d’opter pour un relativisme épistémologique, mais de limiter strictement les déterminations a priori aux conditions de réalisation d’une étude scientifique.

Dans ce cadre, l’utilisation de définitions des concepts sémantiques, conformément aux exigences de la sémantique scientifique, nous permet de substituer des assignations objectives de signification aux opérations intuitives réalisées lors des interprétations quotidiennes des énoncés du langage naturel. L’objectivité résulte alors de la description des processus de désignation et d’assignation de propriétés sémantiques en recourant à des langages hiérarchisés.

La mise en place de ces deux niveaux de langage et des règles sémantiques qui les accompagnent conditionne par conséquent l’étude scientifique des systèmes normatifs dont l’existence est inséparable de celle du phénomène juridique. Toutefois, la réalisation de tests empiriques de validité des théories juridiques est subordonnée à la dérivation d’énoncés empiriquement testables à partir des énoncés théoriques adoptés.

La possibilité de dériver des énoncés empiriquement testables

L’utilisation des théories juridiques dans le cadre d’une pratique scientifique dépend de la possibilité de réaliser la dérivation d’énoncés de base  [92] susceptibles d’être confrontés à la réalité juridique en recourant à la notion de vérité-correspondance. L’opération de dérivation doit impérativement utiliser la logique déductive pour élaborer des énoncés empiriquement testables à partir d’énoncés théoriques. Son emploi est indispensable afin de respecter les contraintes épistémologiques dégagées car « la logique déductive n’est pas seulement la théorie du transfert de la vérité des prémisses à la conclusion, mais aussi, simultanément, à l’inverse, la théorie du contre-transfert de l’erreur, de la conclusion sur une au moins des prémisses »  [93].

Ce mode opératoire nécessite d’employer les inférences logiques dans le champ des sciences juridiques et, plus particulièrement, de formuler une théorie juridique dans des termes pouvant se prêter à une telle dérivation. Tous les énoncés théoriques ne peuvent satisfaire les conditions posées. Pour sélectionner les énoncés testables, nous n’avons pas d’autre solution que d’adopter des règles pratiques nous permettant d’éliminer le caractère équivoque et subjectif de certains énoncés qui les rend impropre à une pratique scientifique juridique.

L’une des propriétés caractéristiques des dispositions normatrices réside dans l’incertitude liée à l’observance d’une obligation ou d’une autorisation contenue dans une norme juridique. Cette question ne met pas en cause la validité des normes juridiques entendue comme leur existence au sein d’un système normatif donné. L’observance des obligations ou autorisations normatives relève de l’application des normes juridiques. Or, sous cet aspect, aucune certitude a priori ne pourra jamais être obtenue quant à l’application effective d’une norme juridique : quelles que soient les mesures d’incitation ou de contrainte accompagnant l’édiction d’une norme, rien ne permettra d’empêcher que l’un de ses destinataires décide, en faisant usage de sa volonté, de ne pas observer les prescriptions qu’elle contient. En revanche, a posteriori, l’affirmation par une autorité ou un sujet de droit qu’ils ont observé une norme juridique permet d’intégrer ce fait dans un énoncé descriptif relatif à l’application de cette norme. Il nous faut par conséquent respecter les assertions suivantes :

—  l’existence d’une norme est indépendante de son application ;

—  on ne peut affirmer a priori qu’une norme juridique sera appliquée ;

—  il faut distinguer l’étude de la production des normes de l’étude de leurs modalités d’application ;

—  une fois appliquée, une norme juridique continue d’exister en tant que « devoirêtre » tout en ayant donné naissance à des effets juridiques descriptibles par des propositions d’existence.

Cela revient à distinguer, d’une part, les propositions normatrices, qui sont des énoncés destinés à provoquer une ou plusieurs actions déterminées (pouvant être décrites par des propositions d’existence portant sur des propositions normatrices) et, d’autre part, les propositions normatives, qui sont des énoncés décrivant les actions accomplies par les sujets de droit ayant décidé d’obéir aux obligations exprimées par une proposition normatrice.

Compte tenu de ces règles, rien ne s’oppose à ce que l’on décrive une situation d’application d’une norme juridique de la manière suivante :

—  si « a » est la description d’un comportement humain et « R » la relation normatrice d’obligation, alors une norme « n » qui prescrit à tout sujet de droit « x » l’obligation d’accomplir « a » peut être représentée par « Df “n”=xRa »  [94]  ;

—  si « X » est un sujet de droit, « Xx », destinataire de la prescription normative « n », « n_x », et si « X » décide d’appliquer la norme « n », « Xn_x », alors « X » accomplit « a », « Xa » : « [xRa (Xx et Xn_x)] Õ Xa ».

Il nous est alors possible de déduire de cet énoncé que si « X » n’accomplit pas « a », «“Xa” est faux »  [95], et si « (“xRa” est vrai) et (“Xx” est vrai) » alors « “Xn_x” est faux » : ce qui revient à dire que le destinataire de la prescription ne l’a pas appliquée bien qu’il ait affirmé l’avoir fait.

Cet exemple trivial indique qu’il est tout à fait possible de formaliser une situation d’application de normes juridiques en reliant le comportement rendu obligatoire, ou autorisé, aux effets produits. Cette notation autorise notamment l’intégration dans la description de ce processus de l’incertitude relative au comportement du destinataire de la norme qui seul décidera de réaliser ou non l’action prescrite, interdite ou autorisée. Cela impose en corollaire la distinction entre les propositions normatives relatives à l’existence de propositions normatrices et les actes normatifs ou normateurs, actes d’application des propositions normatrices qui nécessitent une intervention volontaire du destinataire de la norme. L’acte est simplement normatif quand il se limite à l’application de la norme sans que le sujet de droit formule, par ce même acte, une nouvelle norme juridique. Au contraire, lorsque le sujet destinataire d’une prescription ou habilitation adopte une nouvelle norme juridique, il accomplit un acte normateur.

En raison des caractéristiques du processus de création et d’application des normes juridiques, si nous reprenons les conventions de formalisation de Georges Kalinowski, nous n’adhérons pas à sa position « cognitiviste » selon laquelle la logique des normes étudie « les relations constantes […] existant entre les relations normatives réelles »  [96]. Georges Kalinowski a choisi de se rattacher au « old system » du créateur de la « logique déontique », Georg Henrik Von Wright. En effet, ce dernier a changé d’avis sur les relations entre sa logique déontique et les normes juridiques. Après avoir, dans un premier temps, admis que les normes juridiques pouvaient être vraies ou fausses, il les a ensuite conçues comme des propositions ne relevant pas des catégories du vrai et du faux  [97]. Cette position nous semble la seule compatible avec les incertitudes affectant le processus d’application des normes juridiques.

Il n’en demeure pas moins que la même opération de formalisation peut être réalisée à propos des diverses modalités d’application de normes juridiques ou concernant toute autre opération normative pouvant être décrite de manière univoque en la décomposant en une succession d’actes élémentaires reliés par des connecteurs logiques  [98]. Par exemple, les situations d’interprétation de dispositions normatrices peuvent soit être déterminées à partir de l’usage habituel des termes employés lorsque leur signification est fixée avec précision, soit être ramenées à la détermination de champs sémantiques composés, plus ou moins vastes en fonction de la séparation, de la juxtaposition, de la superposition, de l’inclusion ou de l’intersection des champs élémentaires assignés à chacun des termes des énoncés. Sur ce point, la pragmatique juridique, branche de la sémiotique juridique, constitue un domaine fécond d’investigations  [99].

Il faut remarquer au passage que toutes les situations normatives ne sauraient être réduites à des descriptions univoques d’actes élémentaires. Dans ce cas, l’observation des règles de dérivation doit conduire à renoncer à formaliser ces situations en faisant clairement apparaître la présence de variables aléatoires. Pour autant, cela ne signifie pas qu’il demeure impossible de trouver une autre manière d’étudier la situation, qui permette de réduire le nombre de variables en jeu en isolant chacune d’entre elles.

Concernant la production de normes, cette technique peut être utilisée pour vérifier si les effets recherchés se trouvent bien inclus dans les champs sémantiques déterminés par les dispositions normatrices. Si ces champs sémantiques ne peuvent être déterminés avec une précision suffisante, l’application de la norme se révélera problématique : la méthode de dérivation constitue, de manière accessoire, un test d’intelligibilité de la norme juridique qui indiquera la survenance probable de difficultés quant à son application et à son efficacité.

Un autre point doit être précisé : l’utilisation de cette catégorie de raisonnements déductifs pour analyser les relations entre normes juridiques. En effet, nombre de situations de production ou d’application de normes juridiques nécessitent l’appréciation d’interactions normatives. Il s’avère par conséquent essentiel d’envisager leur formalisation pour pouvoir les décrire par des théories juridiques. Ces conflits ne posent pas de problèmes spécifiques dans la mesure où des normes entrent en conflit lors d’un processus d’application, c’est-à-dire par rapport à un sujet de droit destinataire de leurs prescriptions. Il suffit alors d’utiliser les règles opératoires adoptées ci-dessus en les appliquant à une ou plusieurs prescriptions, et en déterminant les situations respectives des champs sémantiques qui leur sont assignés dans le métalangage utilisé  [100].

Le principe de la dérivation d’énoncés de base est par conséquent utilisable pour les énoncés théoriques juridiques sous les réserves mentionnées. Ces énoncés doivent satisfaire certaines conditions logiques pour pouvoir être soumis à des tests de validité : ils doivent avoir la forme d’énoncés existentiels singuliers  [101]. Il s’agit d’énoncés « affirmant qu’un événement observable a lieu dans une région particulière de l’espace et du temps »  [102]. La forme logique de ces énoncés est essentielle, car les énoncés universels au sens strict ainsi que les énoncés existentiels au sens strict ne sont pas susceptibles d’être confrontés à la réalité : « Des énoncés purs ou stricts, qu’ils soient universels ou existentiels, ne sont pas limités quant à l’espace et au temps. Ils ne se réfèrent pas à une région spatio-temporelle particulière limitée. C’est la raison pour laquelle les énoncés existentiels au sens strict ne peuvent être falsifiés. Nous ne pouvons pas examiner avec minutie le monde entier afin d’établir que quelque chose n’existe pas, n’a jamais existé et n’existera jamais. Et c’est exactement pour la même raison que les énoncés universels ne sont pas vérifiables. Nous ne pouvons pas non plus examiner le monde entier pour nous assurer que rien n’existe qui soit exclu par la loi  [103]. »

Les énoncés existentiels au sens strict ou purs énoncés existentiels sont des « énoncés il-y-a » de la forme « il y a des corbeaux noirs » qui signifient la même chose que « il existe au moins un corbeau noir »  [104]. Or « les énoncés existentiels au sens strict ne peuvent être falsifiés. Aucun énoncé singulier (c’est-à-dire aucun “énoncé de base”, aucun énoncé d’événement observé) ne peut être en contradiction avec l’énoncé existentiel “il y a des corbeaux blancs”. Seul un énoncé universel pourrait l’être »  [105]. Les énoncés universels au sens strict comportent des concepts ou des noms universels qui expriment les « lois » expliquant le déroulement des phénomènes observables, et aucun concept ou nom individuel  [106].

En revanche, « la négation d’un énoncé universel au sens strict est toujours équivalente à un énoncé existentiel au sens strict et inversement »  [107]. Cela permet d’exprimer les théories ou « lois » « sous la forme de négations d’énoncés existentiels au sens strict ou sous la forme d’énoncés de non-existence (ou énoncés “il-n’y-a-pas”) »  [108]. Or il est toujours possible de dériver de tout énoncé existentiel singulier un énoncé existentiel au sens strict en omettant toute référence à une région quelconque de l’espace-temps. Cela explique les propriétés logiques des énoncés existentiels singuliers qui peuvent ainsi, au moyen de la dérivation d’énoncés existentiels stricts, contredire un énoncé universel ou théorie.

Ce mode opératoire peut être appliqué sans difficultés particulières à l’étude du phénomène juridique. Il suffit pour cela de formuler des théories explicatives sous forme d’énoncés universels dont nous pouvons dériver logiquement des énoncés existentiels singuliers, c’est-à-dire dont la validité implique la réalisation de faits juridiques déterminés. Il est bien sûr nécessaire de veiller, au cours de cette procédure, à l’emploi des conventions concernant les niveaux de langage (langage-objet et métalangage), de manière à ne pas réintroduire par ce biais les facteurs d’indétermination que nous cherchons à éliminer.

L’ensemble des règles opératoires que nous venons d’envisager nous autorise à procéder à des contrôles de validité des théories juridiques. Néanmoins, là encore, il est indispensable de déterminer un certain nombre de règles pratiques qui traduisent les solutions apportées aux problèmes méthodologiques les plus évidents rencontrés lors de l’élaboration des énoncés de base et du déroulement des tests empiriques en vue du contrôle de la validité des théories juridiques.

II.2. Les critères du contrôle de la validité des théories juridiques

Les questions relatives à la maîtrise des incertitudes sémantiques, indissociables de l’utilisation des langages, ne concernent pas uniquement des problèmes linguistiques au sens strict. L’omniprésence des langages attache les apports de la sémantique à l’épistémologie car la méthodologie scientifique reposant sur des « lois » exprimées par le langage et relatives à l’utilisation de langages, la sémantique du langage scientifique est dès lors incluse dans cette méthodologie  [109]. La convergence entre les deux disciplines ne se réduit pas à une question d’objet d’étude, elle provient du fait que « l’un des principaux problèmes de la méthodologie de la science empirique consiste à établir les conditions auxquelles une théorie ou une hypothèse empirique devrait être considérée comme acceptable »  [110].

La résolution de cette question fondamentale de l’épistémologie nous a notamment conduit à préciser les paramètres de la formulation des théories juridiques dont nous avons vu qu’elles sont utilisables dans les sciences juridiques uniquement dans la mesure où elles comportent des explications relatives au déroulement du phénomène juridique et si ces capacités explicatives peuvent être confrontées à la réalité juridique. Lorsque de telles conditions sont satisfaites, il reste encore à examiner selon quelles modalités l’invalidation d’une théorie sera acceptée. Dans ce cadre, la solution nécessite également l’adoption de certaines précautions qui requièrent de mettre à l’épreuve les capacités explicatives des théories et qui imposent de n’admettre cette invalidation que lorsqu’une théorie concurrente peut être formulée.

La nécessité de mettre à l’épreuve les capacités explicatives des théories

Les progrès décisifs accomplis en matière de sémantique scientifique sont venus conforter les acquis épistémologiques que nous avons exposés. Le principe peut être désormais considéré comme établi qu’une pratique scientifique repose sur l’adoption des postulats suivants :

—  « une théorie acceptable ne peut contenir (ou impliquer) aucune proposition fausse »  [111]  ;

—  « dès que nous réussissons à montrer qu’une théorie empirique contient (ou implique) des propositions fausses, elle ne peut plus être considérée comme acceptable »  [112].

L’avantage décisif que présente ce mode opératoire dans le cadre de la science juridique réside dans le fait de limiter l’emploi du langage logique. En effet, ce n’est pas uniquement par le recours aux transformations successives d’énoncés selon les règles contraignantes et peu intuitives de la logique formelle (ou des autres logiques  [113] ) que nous pouvons éprouver la validité des théories juridiques. Il suffit de les confronter à la réalité juridique en respectant les règles opératoires mises en évidence, c’est-à-dire en examinant si les énoncés qui sont logiquement dérivables des théories sont contraires aux observations de la réalité. Toutefois, la réalisation de l’opération de confrontation se justifie d’un double point de vue : elle est nécessaire non seulement pour ne pas conférer un statut métaphysique aux théories juridiques, mais également pour tester leur capacité explicative.

En effet, après avoir résolu la question des modalités pratiques de testabilité des théories juridiques, il nous faut veiller à ce que ces tests aient une signification par rapport aux contenus de ces théories. Derrière cette affirmation qui peut apparaître évidente se cache en fait un critère essentiel : une théorie n’est acceptable, dans la perspective d’une pratique scientifique juridique, que si elle revêt une signification suffisamment précise et si elle nous fournit des explications nouvelles sur le déroulement du phénomène juridique. Nous ne voulons pas dire que formuler des interrogations diverses dans le cadre d’un questionnement philosophique n’a pas de sens, mais simplement que toutes les investigations, et les réponses qui y sont associées, ne sont pas utilisables dans le cadre d’une pratique scientifique.

En tant que science sociale, le droit ne se situe pas en dehors du champ scientifique car, parmi l’ensemble des paramètres mis en évidence, aucun n’exclut une pratique scientifique juridique mais tous conditionnent cette pratique au respect de procédures. Ces procédures débouchent sur des règles opératoires spécifiques aux sciences sociales  [114] en général et à la science juridique en particulier. La première limite qu’il est nécessaire de fixer, à propos de la formulation des théories juridiques, concerne leur contenu explicatif : il doit dans tous les cas déboucher, directement ou indirectement, sur un effet juridique observable.

Il n’est pas nécessaire pour satisfaire cette condition de se livrer à une appréciation de la « rationalité » de la théorie. Même si cette démarche permet d’éviter de se livrer à des tests inutiles, il n’est en revanche pas dépourvu d’utilité de faire apparaître ce défaut de rationalité en confrontant les effets supposés de certaines théories à la réalité juridique  [115]. De la sorte, il est à la fois possible d’écarter objectivement un certain nombre d’explications du phénomène juridique que l’on supposait erronées mais également d’améliorer notre connaissance en mettant au jour des corroborations qui semblaient improbables. Ce type d’investigation permet également de tracer les frontières provisoires du connaissable et de l’inconnaissable en science juridique.

C’est bien là le problème que nous pose le phénomène juridique : une partie de son élaboration, qui résulte d’une manifestation de la volonté humaine, relève de la psychologie et ne débouche pas en tant que telle sur un effet juridique déterminé. Ce n’est qu’une fois cet acte de volonté communiqué que nous disposons de son contenu. Il semble toutefois qu’un certain nombre de pistes s’offrent pour cerner les conditions qui ont amené un sujet juridique à agir d’une certaine manière, qu’il s’agisse d’un individu ou d’un groupe. Karl Popper envisage d’utiliser dans les sciences sociales une « logique situationnelle » qui ouvre la possibilité de construire « une science sociale objectivement compréhensive indépendamment de toutes les idées subjectives ou psychologiques »  [116]. Il la définit comme une analyse de la situation de l’homme qui agit en mesurant l’impact de cette situation sur ses actions. La méthode d’analyse exclut par principe les déterminismes psychologiques pour ne se préoccuper que des facteurs « situationnels »  [117]. Karl Popper propose notamment de « construire une théorie des conséquences voulues et involontaires des actions rationnelles par rapport à une fin », qui « pourrait aussi mener à une théorie de la genèse et du développement des institutions »  [118].

De telles orientations des investigations au sein des sciences sociales montrent aisément qu’il n’y a nulle contradiction a priori entre approche objective et confrontation des théories juridiques avec la réalité. En revanche, des obstacles surgissent si les théories sont trop imprécises pour que l’on puisse effectuer à partir des propositions qu’elles contiennent des dérivations logiques débouchant sur la description de leurs effets juridiques. Dans ce cas, les théories sont inutilisables dans le cadre d’une pratique scientifique. Il faut en effet veiller à ce que les interprétations des propositions théoriques soient dépourvues d’ambiguïté afin qu’une contradiction entre les énoncés de base et les observations empiriques débouche sur l’invalidation de la théorie. Si cette condition n’est pas respectée, elle peut conduire de manière systématique à la formulation de nouvelles interprétations d’une théorie qui permettent de justifier les observations réalisées et de les faire entrer dans le champ des effets rattachables à cette théorie. De telles théories sont à abandonner car elles sont inconsistantes, au sens logique du terme, dans la mesure où il est possible d’en dériver des énoncés contradictoires  [119]. De plus, ces théories favorisent le recours au « stratagème conventionnaliste » qui consiste à formuler des hypothèses auxiliaires ad hoc pour éliminer les contradictions entre les théories testées et les observations empiriques  [120].

Malgré ces contraintes, le champ d’investigation scientifique associé à l’utilisation des théories demeure considérablement étendu. À titre d’exemple, le contrôle empirique de la validité des théories juridiques peut être utilisé pour déterminer les conséquences résultant de l’application de normes juridiques, pour vérifier la non-contradiction entre la motivation d’un acte juridique et ses effets réels, pour déterminer les facteurs empêchant l’obtention des effets juridiques escomptés, pour définir les concepts rattachés aux diverses occurrences des termes juridiques et mettre en évidence des contradictions éventuelles, pour analyser le raisonnement juridique des autorités normatrices…

Ces quelques illustrations montrent qu’une approche objective du phénomène juridique nous autorise à écarter les arguments d’autorité qui sont fréquemment associés à la formulation d’hypothèses explicatives. Il nous reste toutefois à préciser un dernier point : les conditions de l’invalidation des théories ne se résument pas à la mise en évidence d’une contradiction des énoncés qui en sont dérivés avec une observation isolée.

Les théories ne sont invalidées que par la production d’une théorie concurrente

Le contrôle de validité des théories juridiques repose sur un ensemble d’opérations logiques qui permettent de conserver les assignations de valeur de vérité tout au long des dérivations. C’est le respect de cette procédure qui nous autorise à affirmer qu’une contradiction entre l’énoncé de base accepté et les observations empiriques révèle une erreur dans nos énoncés théoriques.

Pour autant, sans céder à la tentation de recourir au stratagème conventionnaliste, il faut toutefois tenir compte du contexte des observations réalisées et notamment du niveau logique de la falsification observée. Nous voulons signifier par là qu’un énoncé d’observation isolé ne se situe pas dans la même catégorie logique qu’une théorie, et qu’avant d’inférer l’invalidation de la théorie à partir d’un énoncé d’observation contradictoire il est nécessaire de prendre certaines précautions afin de ne pas réintroduire les facteurs d’incertitude que nous cherchons à réduire à leur minimum.

C’est ce qui explique la position de Karl Popper qui n’accepte la réfutation d’une théorie que si les énoncés contradictoires corroborent en même temps une théorie incompatible avec la précédente, c’est-à-dire une hypothèse falsifiante présentant un niveau d’universalité même très peu élevé  [121]. Il faut en fait distinguer la « falsifiabilité » d’une théorie, qui conduit à son acceptation comme théorie scientifique, de la falsification qui atteste de sa réfutation : « Nous disons qu’une théorie est falsifiable dans le seul cas où nous avons accepté des énoncés de base isolés en contradiction avec elle. Cette condition est nécessaire mais non suffisante. En effet, nous avons vu que des événements singuliers non reproductibles n’ont pas de signification pour la science. Aussi quelques énoncés de base isolés en contradiction avec une théorie ne nous décideront-ils guère à rejeter cette théorie comme falsifiée. Nous ne la considérerons falsifiée que si nous découvrons un effet reproductible qui la réfute. En d’autres termes, nous ne reconnaissons la falsification que si une hypothèse empirique d’un niveau d’universalité peu élevé décrivant un effet de ce type est proposée et corroborée  [122]. »

La première des précautions méthodologiques consiste par conséquent à ne pas conférer un quelconque niveau d’universalité, même très faible, à une observation qui n’est pas reproductible et qui constitue un « accident » expérimental et ne révèle pas une propriété du phénomène étudié.

La seconde règle qu’il est nécessaire d’observer découle du statut logique des énoncés théoriques et de leur rapport avec l’épistémologie. Une théorie est en effet attachée à un contexte logique et sémantique : le niveau de « force logique »  [123] des énoncés qui la constituent ainsi que l’ensemble des interprétations d’énoncés descriptifs qui sont associés aux énoncés théoriques et permettent d’en déterminer le sens. Il nous faut par conséquent prendre soin de ne pas ignorer ces facteurs lorsque l’on décide de l’invalidité d’une théorie, non parce qu’il serait souhaitable de la défendre à n’importe quel prix, mais parce qu’il est indispensable d’identifier à quel niveau se situe la source de l’erreur pour pouvoir intégrer sa correction dans une nouvelle hypothèse explicative ou théorie.

En d’autres termes, avant de rejeter un ensemble d’énoncés théoriques ou système théorique, il est souhaitable d’identifier où se situe la source de l’erreur de manière à affiner la connaissance du problème étudié. Lorsque l’on se situe dans le cadre d’un système théorique comportant un nombre élevé de prémisses, il existe toujours une incertitude quant à l’attribution de la fausseté du résultat à une ou plusieurs prémisses déterminées  [124]. Il peut alors s’avérer nécessaire de tester une hypothèse suspecte identifiée au sein d’un système théorique caractérisé par ses trois dimensions de profondeur, d’universalité, de précision  [125]. Karl Popper a élaboré un protocole pour concilier la rigueur de la méthode critique  [126], et des tests empiriques de validité qui lui sont associés, avec le progrès de la connaissance scientifique qui implique le remplacement d’une théorie réfutée par une autre  [127].

En effet, une « hypothèse falsifiante » d’un niveau d’universalité très peu élevé suffit à réfuter une théorie. Toutefois, cela ne suffit qu’à démontrer « la nécessité de remplacer une hypothèse falsifiée par une meilleure »  [128], car la réfutation d’une théorie par l’adoption d’un énoncé contradictoire d’un niveau d’universalité analogue à celui que l’on invalide revient à proposer une nouvelle théorie. Cela conduit alors à formuler les critères du remplacement d’une théorie par une autre qui corresponde d’une manière plus exacte aux faits observés :

 « Je dresserai ici, sans visée systématique, une liste de six types de cas où nous serions enclins à affirmer qu’une théorie t1 se trouve dépassée par t2, dans la mesure où t2 paraît – pour autant que nous puissions le savoir – mieux correspondre aux faits, à tel ou tel égard, que t1 :

1. t2 formule des assertions plus précises que ne le fait t1, et celles-ci résistent à des tests plus précis ;

2. t2 prend en compte et explique davantage de faits que t1 (ce cas pourra inclure le précédent où, toutes choses étant égales par ailleurs, les assertions de t2 offrent une précision supérieure) ;

3. t2 décrit ou explique les faits de manière plus détaillée que t1 ;

4. t2 a subi avec succès des tests où t1 avait échoué ;

5. t2 a permis de nouveaux tests expérimentaux qui n’avaient pas été envisagés avant que cette théorie n’ait été conçue (et que t1 ne suggérait pas ou qui, éventuellement, ne pouvaient pas même lui être appliqués), et a subi ces tests avec succès ;

6. t2 a permis d’unifier ou de relier divers problèmes qui étaient jusque-là sans rapport  [129]. »

Il est de plus préférable de ne pas se contenter de remplacer la théorie réfutée par une simple « théorie ad hoc », c’est-à-dire une théorie uniquement confectionnée pour expliquer un ensemble donné de phénomènes. Toute théorie remplaçant une théorie invalidée devrait dès lors disposer de la faculté d’expliquer des phénomènes nouveaux et pouvoir passer de nouveaux tests de validité  [130].

Ce n’est qu’au prix du respect de l’ensemble de ces contraintes qu’il est envisageable de substituer une pratique scientifique à l’activité qui prévaut trop souvent dans le domaine juridique et qui apparaît comme le produit conjoint de la défense d’idéologies légitimées par le statut institutionnel de leurs auteurs. Il s’agit sans doute d’une contrainte axiologique, mais elle indique la voie pour construire une science juridique au service de l’intérêt général comme nous y obligent les valeurs inhérentes aux régimes démocratiques. Cette pratique se rattache aux diverses recherches qui tentent d’opérer « un changement d’ère dans la production des savoirs sur le juridique »  [131] afin de sortir des impasses dans lesquelles se trouve la science juridique.

*

*    *

Le juriste est loin d’être dépourvu de moyens pour élaborer une pratique scientifique. Nous espérons avoir pu présenter dans cet aperçu quelques-unes des directions que nous ont indiquées d’éminents auteurs et qui restent à explorer. Ces recherches dépassent le seul cadre de la science juridique. En effet, le défi majeur que nos formations sociales ont à relever est d’être capables de se doter de mécanismes de régulation des comportements respectueux des valeurs élaborées au cours de siècles de civilisation et toujours à perfectionner. Le chemin vers cet objectif, par nature hors d’atteinte, ne saurait être parcouru sans la connaissance du phénomène juridique que le recours à la théorie du droit nous permet d’améliorer dans une large mesure.

L’auteur

Maître de conférences en droit public à l’Université de Cergy-Pontoise et membre du Centre d’études et de recherches : Fondements du droit public (CER/FDP). Ses recherches portent sur la structure des systèmes normatifs juridiques et notamment les rapports que les constructions normatives décrites par les autorités juridictionnelles et la doctrine entretiennent avec celles qui sont effectivement observables.

Parmi ses publications :
— « La Cour constitutionnelle italienne et le contrôle des demandes de référendum abrogatif », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 43, 1999 ;
— « Le référendum abrogatif d’initiative populaire en Italie : l’apport de la Cour constitutionnelle à la théorie du droit », Revue du droit public, 2, 2000 ;
— « Les sources normatives du principe de sécurité juridique en droit public économique », Revue internationale de droit économique, 2, 2000.

* Centre d’Études et de Recherches : Fondements du Droit Public (CER/FDP), Université de Cergy-Pontoise, 33 boulevard du Port, F-95000 Cergy-Pontoise.
<r. ricci@ntl.fr>

1. André-Jean Arnaud et Maria José Fariñas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 147 et suiv.

2. Karl Popper, La théorie quantique et le schisme en physique. Post-scriptum à la Logique de la découverte scientifique, III, trad. E. Malolo Dissakè, Paris, Hermann, 1996, p. 46.

3. Voir, sur cette question, Karl Popper, La quête inachevée. Autobiographie intellectuelle, trad. R. Bouveresse, Paris, Presses pocket, coll. « Agora », 3e éd., 1989, p. 23-39.

4. André-Jean Arnaud, v° « Droit », in Id. (sous la dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 190-191.

5. Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 136.

6. André-Jean Arnaud et Maria José Fariñas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, op. cit., p. 110 et suiv.

7. Voir infra : « Le dualisme faits/normes ne revêt qu’une portée relative ».

8. Nous utilisons le qualificatif « normateur, normatrice » pour désigner les énoncés prescriptifs dont les significations sont des normes juridiques. Nous réservons le qualificatif « normatif, normative » aux énoncés ou aux concepts relatifs à des normes. Cet usage se rencontre dans les travaux juridiques, notamment chez Paul Amselek (Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, Paris, LGDJ, 1964, p. 103 et suiv.) et Georges Kalinowski (Querelle de la science normative, Paris, LGDJ, 1969, p. 84).

9. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, trad. N. Thyssen-Rutten et P. Devaux, Paris, Payot, 1973, p. 57 ; Id., Conjectures et réfutations. La croissance du savoir scientifique, trad. M.-I. et M.B. de Launay, Paris, Payot, 1985, p. 174-182.

10. Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 92.

11. Sur les « insuffisances du positivisme juridique », voir Michel Virally, La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1960, p. XII et suiv.

12. Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, trad. A. Tremesaygues et B. Pacaud, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 4e éd., 1993, p. 118-120 ; Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 41.

13. Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 79-80.

14. John Locke, Essai philosophique concernant l’entendement humain, trad. P. Coste, Paris, Vrin, 1972, livre I : « Des notions innées », p. 7-59.

15. Emmanuel Kant, Prolégomènes à toute métaphysique future qui pourra se présenter comme science, Paris, Vrin, 1993, p. 69.

16. Emmanuel Kant, « Préface de la seconde édition (1787) », in Id., Critique de la raison pure, op. cit., p. 19.

17. Emmanuel Kant, Prolégomènes à toute métaphysique future qui pourra se présenter comme science, op. cit., p. 65-66 : « Des jugements empiriques, dans la mesure où ils ont validité objective, sont des jugements d’expérience ; quant à ceux qui ne valent que subjectivement, je leur donne le nom de simples jugements de perception. »

18. Ibid., p. 66.

19. Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 284-287.

20.Ibid., p. 272-273.

21. René Sève, « L’épistémologie contractualiste de Karl Popper », in Paul Amselek (sous la dir.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, 1994, p. 59. L’expression est corroborée par les termes employés par Karl Popper : « Aussi essaierai-je d’établir les règles, ou si vous voulez les normes, qui guident le savant lorsqu’il est engagé dans une recherche ou une découverte, au sens entendu ici » (Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 47).

22. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 41.

23. Karl Popper, Le réalisme et la science, trad. A. Boyer et D. Andler, Paris, Hermann, 1990, p. 68.

24. David Hume a formulé l’impossibilité de généraliser les résultats d’observations empiriques (Traité de la nature humaine, livre I : L’entendement, trad. Ph. Baranger et Ph. Saltel, Paris, Flammarion, 1995, p. 152 et p. 211).

25. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 26.

26. Karl Popper, Le réalisme et la science, op. cit., p. 152.

27. Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 51.

28. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 57.

29. Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 92.

30. Ibid., p 96.

31. Ibid., p 64.

32. Ibid., p 65.

33. Ibid., p 91.

34.  Voir note supra.

35. David Hume, Traité de la nature humaine, livre III : La morale, trad. Ph. Saltel, Paris, Flammarion, 1993, p. 65. La « loi de Hume » a été acceptée par nombre d’auteurs. Parmi les plus éminents d’entre eux : Emmanuel Kant, Critique de la raison pratique, trad. F. Picavet, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 3e éd., 1989, p. 53-54 ; Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Manz, 1979, p. 69 ; Id., Théorie générale des normes, trad. d’O. Beaud et F. Malkani, Paris, PUF, 1996, p. 109) ; Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 78.

36. Nous ne sommes pas en accord sur ce point avec Hans Kelsen qui soutient la position opposée dans la Théorie générale des normes, op. cit., p. 99-103.

37. Cette influence, que l’on pouvait relever dans ses ouvrages (Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 135-138), Hans Kelsen l’a explicitement revendiquée dans une lettre adressée à Renato Treves (cf. « Un inédit de Kelsen concernant ses sources kantiennes », Droit et Société, 7, 1987, p. 327 et suiv.).

38. Avec la réserve que nous ne faisons pas ici référence à la théorie de la connaissance élaborée par Emmanuel Kant qui a cru pouvoir sortir de cette impossibilité en recourant à l’argumentation transcendantale, laquelle, selon ses dires, permettait de dépasser ces limites et d’accéder au domaine des énoncés synthétiques a priori reposant sur une causalité universelle et justifiant l’existence de lois de la nature valides a priori et irréfutables.

39. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 109-110.

40. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 71 (voir également p. 74-76) ; Id., Théorie pure du droit, op. cit., p. 255-256.

41. Bruno Celano, Dialettica della giustificazione pratica. Saggio sulla legge di Hume, Torino, Giappichelli, 1994, p. 48.

42. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 32.

43. Karl Popper, Le réalisme et la science, op. cit., p. 75.

44. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 21, chapitre 5 : « Les normes générales de la morale et du droit positif sont toujours des normes hypothétiques ».

45. Ibid., p. 24.

46. Ibid., p. 73.

47. Ibid., p. 343.

48. Voir « Un inédit de Kelsen concernant ses sources kantiennes », op. cit., p. 322 ; Renato Treves, « Il diritto come relazione. Saggio critico sul neo-kantismo contemporaneo », Memorie dell’Istituto Giuridico della Università di Torino, XXVI, 1934, p. 115 ; Norberto Bobbio, Essais de théorie du droit, Paris, LGDJ, 1998, p. 253.

49. Le terme « impératif » est ici employé non dans son sens modal mais comme la signification attribuée à un acte de langage, qu’il soit ou non formulé à l’impératif. Paul Amselek a clairement mis en évidence l’aspect réducteur de la pratique qui consiste à assimiler le normatif au mode impératif des énoncés (« Philosophie du droit et théorie des actes de langage », in Id. (sous la dir.), Théorie des actes de langage, éthique et droit, Paris, PUF, 1986, p. 114-115).

50. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 2.

51. Jacqueline de Romilly, Les grands sophistes dans l’Athènes de Périclès, Paris, Fallois, 1988, notamment le chapitre IV : « Les doctrines des sophistes : la table rase », p. 135 et suiv.

52. Platon, Théétète, 152a (Paris, Flammarion, 2e éd., 1995, p. 153). Ce passage est cité dans la traduction de M. Trédé et P. Demont, « Dossier sur Protagoras », in Protagoras, Paris, Librairie générale française, coll. « Classiques de la philosophie », 1993, p. 186.

53.« Dossier sur Protagoras », op. cit., p. 221.

54. Antiphon, Discours, suivis des Fragments d’Antiphon le Sophiste, texte établi et traduit par L. Gernet, Paris, Les belles lettres, 3e éd., 1965, p. 176-177.

55. Hans Kelsen fait référence à la théorie de la connaissance de Kant dans la deuxième édition de la Théorie pure du droit (op. cit., p. 98). Voir également Simone Goyard-Fabre, « De l’idée de norme à la science des normes : Kant et Kelsen », in Paul Amselek (sous la dir.), Théorie du droit et science, op. cit., p. 223-232. 

56. Emmanuel Kant, « Lose Blätter » 18, in Rudolf Eisler, Kant-Lexikon, trad. A.D. Balmès et P. Osmo, Paris, Gallimard, 1994, p. 301.

57. Ibid.

58. Emmanuel Kant, Critique de la raison pratique, op. cit., p. 28.

59. Ibid., p. 44.

60. Il faut toutefois souligner que Emmanuel Kant a toujours soigneusement distingué la morale du droit (Métaphysique des mœurs. Doctrine du droit. Doctrine de la vertu, trad. A. Renaut, Paris, Flammarion, 1994, p. 19).

61. Emmanuel Kant, Critique de la raison pratique, op. cit., p. 17.

62.Ibid., p. 18.

63.Ibid., p. 33.

64. Ibid., p. 19.

65. Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs. Fondation, Introduction, trad. A. Renaut, Paris, Flammarion, 1994, p. 86.

66. Emmanuel Kant, Critique de la raison pratique, op. cit., p. 26.

67. Michel Troper, « Entre science et dogmatique, la voie étroite de la neutralité », in Paul Amselek (sous la dir.), Théorie du droit et science, op. cit., p. 313.

68. Alfred Tarski, « La construction d’une sémantique scientifique », in Id., Logique, sémantique, métamathématique : 1923-1944, tome 2, Paris, Armand Colin, 1974, p. 133.

69. Il s’agit du critère de démarcation élaboré par Karl Popper pour opérer la distinction entre les sciences empiriques et les mathématiques pures, la logique, la métaphysique, les pseudo-sciences, qui repose sur la possibilité de confronter (tester) les propositions contenues dans les théories en les confrontant avec la réalité (Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 373 et suiv. ; Id., Le réalisme et la science, op. cit., p. 177 et suiv.).

70. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 344.

71. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 46 et suiv.

72. Voir la définition dans Alfred Tarski, « La construction d’une sémantique scientifique », op. cit.

73. Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 318.

74. Ibid., p. 305-307.

75. Aristote, La Métaphysique, trad. J. Tricot, Paris, Vrin, 1974, tome 1,p. 272.

76. Alfred Tarski, « La conception sémantique de la vérité et les fondements de la sémantique », in Id., Logique, sémantique, métamathématique : 1923-1944, op. cit., p. 270.

77. Ibid., p. 276-279.

78. Ibid., p. 279.

79. Ibid.

80. Ibid., p. 281-282.

81. Ibid., p. 279.

82. Ibid., p. 299.

83. Ibid.

84. Georges Kalinowski, « La sémiotique juridique », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 2, 1986, p. 143.

85. Alfred Tarski, « La conception sémantique de la vérité et les fondements de la sémantique », op. cit., p. 280.

86. Sur les langages utilisés en sciences juridiques : Zygmunt Ziembinski, « Le langage du droit et le langage juridique. Les critères de leur discernement », Archives de philosophie du droit, tome XIX, 1974, p. 25-31 ; Jerzy Wrobleswski, « Les langages juridiques : une typologie », Droit et Société, 8, 1988, p. 15-30.

87. Ibid., p. 19.

88. Paul Amselek, « Philosophie du droit et théorie des actes de langage », op. cit., p. 114 et suiv.

89. Paul Amselek fait référence à l’intention de l’auteur de l’acte de langage (« Philosophie du droit et théorie des actes de langage », op. cit., p. 120-121), Jerzy Wroblewski parle du langage légal comme d’un langage résultant de modifications sémantiques du langage naturel, dans lequel subsiste un flou inhérent aux variables contextuelles malgré la volonté de fixer les statuts déontiques des prescriptions juridiques (« Les langages juridiques : une typologie », op. cit., p. 18-19).

90. Voir les citations d’Emmanuel Kant sur le caractère formel du principe normateur, supra.

91. Jerzy Wroblewski, « Les langages juridiques : une typologie », op. cit., p. 20 : « Les normes sont des expressions complexes. Leur structure profonde combine un foncteur déontique et le nom ou la description du comportement ou de l’état de choses qui “doit être”. »

92. Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 40 : « Ce que j’appelle “énoncé de base” ou “proposition de base” est un énoncé qui peut servir de prémisse dans une falsification empirique ; en bref, c’est l’énoncé d’un fait singulier. »

93. Karl Popper, À la recherche d’un monde meilleur, trad. J.-L. Evard, Monaco, éditions du Rocher, 2000, p. 135.

94. La notation utilisée reprend partiellement celle de Georges Kalinowski, La logique déductive. Essai de présentation aux juristes, Paris, PUF, 1996, p. 135 et suiv., chapitre 6 : « La logique des normes ».

95. Nous adoptons de manière classique l’assignation suivante des valeurs de vérité : une proposition est vraie si l’état de choses qu’elle décrit existe réellement (est observable) ou si, dans le cas des comportements humains, l’action qu’elle décrit est accomplie ; dans le cas contraire, elle est fausse.

96. Georges Kalinowski, La logique déductive, op. cit., p. 136.

97. Ibid., p. 101-102.

98. Dans notre thèse (La Cour constitutionnelle italienne et la résolution des conflits de normes. La rationalisation des rapports normatifs, Université de Toulon et du Var, 1997), nous avons traduit en propositions descriptives la théorie du législateur négatif formulée par Hans Kelsen pour décrire l’action normatrice des juridictions constitutionnelles opérant un contrôle concentré de constitutionnalité. Cela nous a permis d’obtenir un énoncé de base pouvant être confronté avec les effets normateurs des techniques de contrôle du juge constitutionnel italien.

99. Éric Landowski, « Pour une approche sémiotique et narrative du droit », Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 2, 1986, p. 39-40 ; Charles W. Morris, cité par Georges Kalinowski, « La sémiotique juridique », ibid., p. 114.

100.  Le travail accompli par Hans Kelsen dans les chapitres 59 et 60 de la Théorie générale des normes (op. cit., p. 339-356) au sujet des rapports entre normes juridiques s’avère particulièrement utile.

101.  Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 101. Il faut soigneusement les distinguer des énoncés existentiels au sens strict décrits ci-après. Voir également sur ce point Karl Popper, Le réalisme et la science, op. cit., p. 199 et suiv. : « L’asymétrie entre falsification et vérification ».

102.  Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 103.

103. Ibid., p. 68.

104.  Ibid., p. 67.

105.  Ibid.

106.  Ibid., p. 62.

107.  Ibid., p. 67. Karl Popper illustre son propos avec l’exemple suivant : « Ainsi, l’énoncé “tous les corbeaux ne sont pas noirs” dit la même chose que “il existe un corbeau qui n’est pas noir” ou “il y a des corbeaux non noirs”. »

108.  Ibid.

109.  Alfred Tarski, « La conception sémantique de la vérité et les fondements de la sémantique », op. cit., p. 300.

110. Ibid., p. 301.

111.  Ibid.

112.  Ibid., p. 302.

113.  Il existe en effet une multitude de systèmes logiques qui peuvent nous aider à raisonner sur les propositions décrivant les éléments complexes du phénomène juridique (Georges Kalinowski, La logique déductive, op. cit.). Néanmoins, seule la logique formelle bivalente nous permet de mener à bien nos investigations scientifiques car elle seule nous autorise à inférer de la fausseté de la conclusion la fausseté de l’une au moins des prémisses.

114.  Une indication nous est fournie par Karl Popper pour qui l’objectif essentiel des sciences sociales théoriques est de déterminer les répercussions sociales non voulues d’actions humaines concertées (Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 498).

115.  Nous avons, par exemple, esquissé la réfutation des analyses de certains constitutionnalistes français qui décrivent de manière erronée les effets normatifs des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel en confondant les paramètres syntaxiques et sémantiques (Roland Ricci, « Le référendum abrogatif d’initiative populaire en Italie. L’apport de la Cour constitutionnelle à la théorie du droit », Revue du droit public, 2000, p. 437-444).

116.  Karl Popper, À la recherche d’un monde meilleur, op. cit., p. 140-141.

117. Ibid., p. 141.

118.  Ibid., p. 143.

119.  Alfred Tarski, « La conception sémantique de la vérité et les fondements de la sémantique », op. cit., p. 302.

120.  Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 76-80.

121.  Ibid., p. 85-86 (voir notamment la note 1, p. 85).

122. Ibid., p. 85.

123.  Karl Popper, Le réalisme et la science, op. cit., p. 201-202.

124. Ibid., p. 204-205.

125.  Ibid., p. 205.

126.  Karl Popper, La connaissance objective, Bruxelles, Complexe, 1978, p. 27 et p. 31.

127.  Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., plus particulièrement, p. 319 et suiv., le chapitre 10 : « Vérité, rationalité et progrès de la connaissance scientifique ».

128.  Karl Popper, La logique de la découverte scientifique, op. cit., p. 85, note 1.

129.  Karl Popper, Conjectures et réfutations, op. cit., p. 343-344.

130.  Ibid., p. 356-367. Pour satisfaire ces conditions, après avoir constaté dans notre thèse (La Cour constitutionnelle italienne et la résolution des conflits de normes. La rationalisation des rapports normatifs, op. cit.) l’absence de validité de la théorie du législateur négatif formulée par Hans Kelsen pour décrire l’action normatrice des juridictions constitutionnelles opérant un contrôle concentré, nous l’avons remplacée par une nouvelle théorie : la théorie du « législateur dérivé ».

131.  Jacques Commaille, « Préface », inAndré-Jean Arnaud et Maria José Fariñas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, op. cit., p. XIII.