Résumé

L'auteur confronte les thèses du philosophe Jean-Marc Ferry dans La question de l'État européen aux notions juridiques d'État, de fédéralisme et de Constitution. Après avoir souligné l'originalité de ces thèses dans le débat actuel sur la constitutionnalisation de l'Europe, il analyse le concept d'« État européen post-national » construit par Ferry. Il montre ensuite la pertinence de la théorie défendue par Olivier Beaud selon laquelle l'Union européenne relève d'une catégorie tierce qui n'est ni celle de l'État fédéral ni celle de la confédération d'États : la « Fédération plurinationale ». Il apparaît alors que le concept philosophique d'« État post-national » est très proche de ce concept juridique de « Fédération plurinationale ».

Constitution européenne – État – Fédération plurinationale – Souveraineté – Union européenne.

Summary

The Issue of the European State from the Point of View of a Constitutionalist

The author confronts the theses of the philosopher Jean-Marc Ferry in La question de l’État européen with the legal notions of state, federalism and constitution. After having emphasized the originality of those theses in today’s political debate about the constitutionalization of Europe, he analyses the concept of « European post-national State » constructed by Ferry. Then he shows the relevance of the theory defended by Olivier Beaud, according to which the European Union is to be related to a third category, which is neither that of the federal state nor that of the confederation of states, but the « Plurinational Federation ». The philosophical concept of « post-national state » appears then to be very close to the legal notion of « Plurinational Federation ».

Constitution of Europe – European Union – Plurinational Federation – Sovereignty – State.

La contribution de Jean-Marc Ferry [1] à ce qu’il appelle lui-même le « débat constitutionnel sur la question de l’État européen » mérite la plus grande attention. C’est peu dire qu’elle tombe à point nommé. Elle s’inscrit dans un contexte politique assez exceptionnel, sinon historique. On ne saurait rêver en tout cas d’un environnement plus favorable à la discussion d’un ouvrage de philosophie politique aussi solide et stimulant. C’est ce que l’on évoquera d’abord, brièvement, en guise de préliminaire (I).

Le débat politique actuel sur la constitutionnalisation de l’Europe est dominé par trois controverses cardinales. Après une présentation de leurs enjeux et des conceptions en présence (II), l’on se demandera comment les thèses défendues par Jean-Marc Ferry se situent par rapport à celles-ci (III). L’apport du juriste dans ces discussions peut être de divers ordres. Pour notre part, nous nous limiterons ici à souligner les avantages du conceptualisme juridique sur le plan de la clarification des termes-clés du débat. Qu’on le veuille ou non, celui-ci tourne invariablement autour des concepts les plus élémentaires du droit public : l’État, la souveraineté, le fédéralisme et la Constitution. Ces concepts font depuis longtemps les délices de la théorie générale de l’État. Cette dernière est loin d’être unanime à leur propos. Elle ne saurait prétendre non plus imposer son vocabulaire aux acteurs politiques et aux philosophes. Mais elle peut offrir quelques ressources utiles à la compréhension des enjeux en cause, parce que toutes ses variantes ont en commun, sinon de définir rigoureusement les termes qu’elles emploient, d’au moins indiquer systématiquement les problèmes que les tentatives de définitions en présence révèlent.

Jean-Marc Ferry appelle à la création, tout en en discernant déjà les germes [2], d’un « État européen post-national » fondé sur une « Constitution » appropriée à un « peuple » européen plurinational. Nous montrerons le lien de proximité qu’il est permis de discerner, selon nous, entre cette thèse philosophique et la théorie juridique de la « fédération plurinationale » fondée sur un « pacte constitutionnel ». Nous serons alors en mesure de souligner qu’aussi bien dans les débats politiques que dans l’ouvrage de Jean-Marc Ferry, l’heure n’est à vrai dire ni celle de l’« État européen » ni celle de la « Constitution européenne » (IV).

On sait qu’il existe plusieurs manières différentes de définir une notion. Une définition descriptive cherche à rendre compte d’un concept qui préexiste à la formulation même de cette définition. Une définition stipulative, en revanche, construit un concept nouveau. Nous chercherons ici à produire des définitions descriptives. Mais entre ces deux procédés, les cloisons ne sont jamais tout à fait étanches. Aussi, l’intérêt de notre mise au point résidera sans doute plus dans le trajet des lectures croisées, des problématisations et des démonstrations que dans les conclusions strictement terminologiques. Toutefois, si celles-ci pouvaient susciter l’adhésion, elles ne seraient pas inutiles sur le plan symbolique et donc politique. C’est ce que nous montrerons en guise de conclusion.

I. La réactivation du débat sur la constitutionnalisation de l’Europe

Comme plus personne ne peut l’ignorer, le Conseil européen a décidé, par sa déclaration de Laeken du 15 décembre 2001, de « convoquer une Convention rassemblant les principales parties prenantes au débat sur l’avenir de l’Union ». Cette Convention a reçu « pour tâche d’examiner les questions essentielles que soulève le développement futur de l’Union et de rechercher les différentes réponses possibles ». Le document final qu’elle est chargée de déposer, théoriquement en mars 2003, « servira de point de départ pour les discussions de la Conférence intergouvernementale » qui est d’ores et déjà programmée en 2004 et « qui prendra les décisions définitives » [3]. Dans son discours introductif du 26 février 2002, le président de la Convention Valéry Giscard d’Estaing n’a pas caché que l’ambition des Conventionnels est d’« ouvrir la voie vers une Constitution pour l’Europe » [4].

Cette ambition n’est certes pas neuve. Encore faut-il bien distinguer, d’une part, les usages d’une rhétorique constitutionnelle destinée à qualifier – dans tous les sens du terme – les traités communautaires en leur état présent, de lege lata, et, d’autre part, les emplois du même label constitutionnel visant à qualifier certains projets de lege ferenda. Les premiers usages de la rhétorique constitutionnelle sont observables depuis l’avènement des Communautés elles-mêmes [5]. En 1986 [6] et en 1991 [7], la Cour de justice des Communauté européennes prêta même crédit à ces opérations langagières, en qualifiant le traité CEE de « Charte constitutionnelle d’une Communauté de droit ».

Les projets de Constitution que l’on peut relever dans l’histoire de la construction européenne s’appuient, pour leur part, sur le présupposé inverse selon lequel les traités communautaires ne forment pas encore une Constitution digne de ce nom. On rappellera ainsi pour mémoire le projet de communauté politique établi par l’assemblée ad hoc en 1953, le projet Spinelli de 1984 – quoique que celui-ci n’utilisait pas le vocable de « Constitution » mais plutôt celui de « traité-Constitution », ou encore le projet « Herman » de Constitution européenne de 1994 [8].

Tous ces projets n’ont reçu aucune suite formelle. Jusqu’il y a peu, on pouvait être tenté d’en conclure que le relatif succès de la méthode incrémentaliste chère aux Communautés européennes devait fatalement aller de pair avec l’échec des tentatives constitutionnelles. Mais depuis l’achèvement du marché unique et de l’Union économique et monétaire, le débat sur la constitutionnalisation de l’Europe a connu une nouvelle vigueur sans précédent. Il est sorti des cercles académiques, parlementaires et militants pour atteindre le milieu des chefs d’État [9], des Premiers ministres [10], des ministres des Affaires étrangères [11] et des présidents de la Commission européenne [12].

Les années 2000 et 2001 ont été particulièrement fécondes à cet égard. Elles l’ont été aussi dans la mesure où elles ont vu aboutir, à la surprise générale, le projet de rédaction d’une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Même si cette charte ne bénéficie pas encore d’un caractère juridiquement contraignant – elle n’a fait l’objet que d’une déclaration solennelle à la veille du sommet de Nice, le 7 décembre 2000 –, sa contribution au processus de constitutionnalisation de l’Union européenne n’est pas niable [13].

Si l’on ajoute aux observations que l’on vient de faire que la Convention présente cette caractéristique de rassembler en son sein, outre des représentants des gouvernements des États et de la Commission européenne, des délégués des Parlements nationaux et du Parlement européen, et si l’on relève encore que la même Convention a fait débuter ses travaux par des sessions consacrées à l’écoute de la société civile [14], on admettra que l’ouvrage de Jean-Marc Ferry vient à son heure pour alimenter une réflexion collective sur l’avenir de l’Union européenne particulièrement ouverte.

II. Les termes du débat politique actuel sur la constitutionnalisation de l’Europe

Harmut Marhold a bien montré que les débats actuels sur cette « question de l’État européen » sont dominés par trois controverses cardinales [15].

II.1. Priorité du contenu ou priorité du contenant ?

Premièrement, faut-il donner la priorité à l’élaboration d’un projet politique commun, ou à une rénovation de l’architecture institutionnelle ? La première position est défendue notamment par T. Blair [16], L. Jospin [17] et G. Schröder [18]. Elle consiste à exiger un accord sur le contenu des politiques publiques que l’on veut confier à l’Europe, avant de s’engager dans une réforme des institutions : le contenu avant le contenant, selon l’expression de L. Jospin, ou priorité à la policy avant la polity pour le dire en anglais. Cette position conduit alors fatalement au clivage classique entre les tenants d’une Europe libérale et ceux d’une Europe sociale-démocrate.

La seconde position est défendue notamment par J. Rau [19] et J. Fischer [20]. Elle soutient qu’il faut d’abord s’entendre sur un système politique démocratique, avant de prétendre réguler les conflits entre les familles politiques concernant les politiques à mener. Autrement dit, les institutions ne sont pas réductibles à de purs instruments : elles « incarnent la volonté des citoyens d’appartenir à une communauté qui se lie et qui décide en commun de son sort dans l’histoire » [21].

II.2. Intergouvernementalisme ou fédéralisme ?

La deuxième controverse cardinale est également aussi ancienne que les Communautés, mais elle connaît aujourd’hui des déplacements notables. L’objectif à terme réside-t-il dans la formation d’un véritable État européen souverain sur le modèle des États-Unis d’Europe, ou faut-il définitivement considérer que l’Europe peut se construire sans exiger des États qui la composent qu’ils renoncent à leur souveraineté pour embrasser le statut de collectivités fédérées ? Il faut le souligner : dans le monde politique, il semble que l’on ne trouve plus guère de partisans de la première position [22]. C’est autour de la seconde que le consensus se forme aujourd’hui. Mais celui-ci rassemble des visions fort différentes de cette Union européenne non étatique : c’est ici que l’on retrouve le vieux débat entre les « intergouvernementalistes » et les « fédéralistes ».

Les premiers entendent mettre l’Europe au service des États. T. Blair, le Premier ministre britannique, résume bien cette position dans son discours du 6 octobre 2000 prononcé devant la Bourse polonaise, à Varsovie : « Pour la Grande-Bretagne, comme pour tous les pays qui frappent à la porte de l’Union européenne, être au centre de l’influence en Europe est la condition indispensable pour avoir de l’influence, de la force et de la puissance dans le monde […]. L’Europe est une Europe de nations souveraines libres et indépendantes qui ont choisi de grouper cette souveraineté au service de leurs propres intérêts et de la cause commune, car on atteint plus ensemble que séparément. L’Union européenne restera une combinaison unique en son genre d’intergouvernemental et de supranational. Une telle Europe peut être, de par sa puissance économique et politique, une superpuissance mais pas un super-État » [23].

Ceux que l’on range, par commodité, dans le camp des « intergouvernementalistes » ne sont donc pas hostiles à tous les éléments de supranationalité que comprend l’Union européenne actuelle, mais ils situent résolument le siège de la légitimité en Europe dans les États-nations : ceux-ci exercent par le pooling leur souveraineté en commun, mais il n’est pas question qu’ils la transfèrent à un niveau politique sui generis doté d’une légitimité propre.

Ceux que l’on appelle aujourd’hui encore les « fédéralistes » mettent en avant, pour leur part, un concept de « fédération d’États-nations » qu’ils évitent de définir avec précision, sauf négativement pour dire qu’il ne peut pas s’agir d’un État fédéral comme celui que les Constitutions américaine, allemande ou suisse ont institué. Positivement, ils retiennent du modèle fédéral certaines idées-forces, comme la volonté de répartir les pouvoirs, au lieu de les concentrer à la manière du modèle unitaire où la loi est la même pour tous, le respect pour l’identité, la diversité et la sphère d’autonomie des collectivités nationales composantes, le principe de subsidiarité comme fondement de la nécessaire clarification des compétences respectives de l’Union et des États et le souci d’articuler les deux sources de légitimité que sont les citoyens de la fédération et les États fédérés par des techniques aussi éprouvées que le bicaméralisme. En revanche, ils se refusent à priver les États fédérés de leur qualité d’États souverains, alors que dans la théorie classique de l’État fédéral seule la Constitution fédérale est souveraine [24].

J. Fischer, le ministre des Affaires étrangères allemand, exprime cette position de manière relativement claire dans son discours du 12 mai 2000, prononcé à titre personnel à l’Université Humboldt de Berlin : tout en préconisant « le passage de la confédération de l’Union à l’entière parlementarisation dans une Fédération européenne », il précise que « la conception qui prévalait jusqu’à présent d’un État fédéral européen, qui remplacerait comme nouveau souverain les anciens États-nations et leurs démocraties, s’avère être une élucubration artificielle qui se situe en dehors des réalités européennes traditionnelles » [25]. Aussi J. Fischer ne parle pas d’un « État fédéral » (Bundesstaat) européen, mais seulement d’une « Fédération européenne ».

Nous reviendrons sur cette distinction, cruciale à notre avis, mais nous devons déjà constater qu’il n’est pas sûr qu’elle ait été bien comprise par tous les interlocuteurs du ministre allemand, y compris par ceux qui, comme lui, se rallient au concept décidément ambigu de « fédération d’États-nations » proposé par J. Delors.

Ainsi, le Premier ministre français, L. Jospin, sans faire allusion au discours de J. Fischer [26], croit tout de même nécessaire de préciser que le concept de « fédération » ne serait pas acceptable s’il signifiait que les États actuels auraient « le statut des Länder allemands ou des États fédérés américains ». Et d’ajouter que « si, en revanche, on entend par fédération une démarche progressive et maîtrisée de partage ou de transfert de compétences au niveau de l’Union », alors il peut souscrire à la formule forgée par l’ancien président de la Commission européenne [27].

Quant à V. Giscard d’Estaing qui ne fait pas mystère de son adhésion personnelle à la « culture fédérale », il reproche au concept de « fédération d’États-nations » son caractère contradictoire : on ne pourrait pas à la fois instituer une fédération européenne et laisser intacts les États-nations. C’est donc la distinction entre « Fédération » et « État fédéral » qu’il récuse, ou qu’il saisit mal. Du coup, il n’hésite pas à taxer d’irréaliste l’objectif d’aboutir à une fédération dans les prochaines années [28].

Si c’est essentiellement dans ces termes que la deuxième controverse cardinale entre intergouvernementalistes et fédéralistes se pose aujourd’hui, on admettra qu’elle est devenue passablement obscure, faute d’une élucidation suffisante des notions d’État, d’État fédéral et de Fédération. Au cœur de ces notions, c’est manifestement le concept de souveraineté qui est en cause.

II.3. Pour ou contre une Constitution européenne ?

Quant à la troisième et dernière controverse majeure qui sous-tend le débat politique en cours sur l’avenir de l’Europe, elle mobilise le concept de Constitution : une refondation sous la forme d’une Constitution européenne s’impose-t-elle, ou faut-il seulement améliorer le fonctionnement présent de l’Union sans réformer les traités ? À vrai dire, le clivage est trompeur, car il pourrait donner à penser que les partisans d’une « Constitution européenne » se recrutent tous dans le camp des « fédéralistes », tandis que les réformistes seraient nécessairement des « intergouvernementalistes ». Or rien n’est plus faux. Ce ne sont pas seulement des « fédéralistes » comme J. Rau [29], J. Fischer [30], G. Schröder [31], L. Jospin [32], F. Bayrou et D. Cohn-Bendit [33], mais aussi des personnalités qu’il convient de qualifier, avec des nuances sans doute, plutôt comme des « intergouvernementalistes » tels J. Chirac [34], A. Juppé et J. Toubon [35], qui plaident en faveur de la refondation constitutionnelle. Et inversement, ce n’est pas seulement un « intergouvernementaliste » comme T. Blair [36], mais aussi un fédéraliste comme J. Delors [37], qui défendent la thèse réformiste.

Le premier paradoxe s’explique d’abord par la plasticité que le concept de Constitution reçoit dans plusieurs, sinon la totalité de ces plaidoyers. Le comble est sans doute atteint par A. Juppé et J. Toubon qui reconnaissent que le terme de constitution a, dans leur esprit, « un sens plus symbolique que juridique » : « Traditionnellement, une constitution repose sur un peuple, une souveraineté, un État. Ce n’est pas le cas. Si nous l’avons retenu, c’est parce qu’il traduit la volonté d’aller de l’avant, non seulement pour constituer des espaces uniques, mettre en place des politiques communes, et accroître des coopérations, mais pour créer un pouvoir politique, une organisation politique et ainsi donner aux citoyens européens un sentiment plus fort de l’utilité de l’Europe. » On est ici aux antipodes de la clarté et de la rigueur terminologique que l’opinion publique pourrait réclamer dans un débat pareil. La notion de Constitution sert simplement de bonne à tout faire pour susciter des émotions.

Le même paradoxe s’explique aussi par la confusion qui paraît fleurir aujourd’hui, comme on l’a déjà suggéré plus haut, dans les usages que les milieux politiques font du concept de souveraineté. Tout se passe comme si cette confusion autorisait une dissociation des notions de souveraineté et de constitution. Ainsi, dans le discours qu’il prononce, le 27 juin 2000, devant le Bundestag à Berlin, le président de la République, J. Chirac, crée la sensation en lançant à son tour un appel en faveur d’une Constitution européenne. Songeant à la tradition gaulliste, Karl Lamers, le porte-parole en matière de politique étrangère du groupe parlementaire CDU/CSU au Bundestag, y a même vu « une révolution » [38]. Mais dans ce même discours, J. Chirac témoigne de son attachement à la question de la souveraineté en l’évoquant à quatre reprises. Toutefois, chaque occurrence introduit des nuances qui ont pour effet de susciter la perplexité sur le sens que le concept possède encore dans l’esprit du chef de l’État [39]. Ces variations sur le thème de la souveraineté vont manifestement de pair avec un usage non défini du concept de « Constitution européenne ».

Le second paradoxe s’explique, lui, par le positionnement propre à J. Delors. Comme on le sait, l’ancien président de la Commission demeure convaincu par les vertus de la « méthode communautaire » fondée sur le triangle institutionnel Conseil-Commission-Parlement européen. Il y aurait évidemment lieu d’améliorer ce dispositif par diverses réformes, mais l’avènement de la Fédération des États-nations européens n’aurait nul besoin d’une refondation constitutionnelle. J. Delors a cependant reconnu, au lendemain du sommet de Nice, que le débat en vue d’une Constitution européenne serait positif s’il ouvrait la voie « à la formation d’une opinion publique européenne » et s’il proposait « une pédagogie de la démocratie » [40].

Quant à l’opposition de T. Blair à une Constitution européenne, elle au moins n’a rien d’étrange. Elle n’est pas seulement cohérente avec la propension britannique à faire pencher la balance entre les composantes supranationales et intergouvernementales de la construction européenne, du côté des secondes. Elle est aussi fidèle à la traditionnelle répugnance du même État à l’égard de la notion même de Constitution au sens formel du terme : « Peut-être est-il plus facile pour les Britanniques que pour d’autres, feint ainsi de se demander le Premier ministre, de reconnaître qu’un débat constitutionnel, dans le cas d’une entité aussi dynamique que l’Union européenne, ne doit pas forcément aboutir à un document unique, juridiquement obligatoire, appelé Constitution. » Et de plaider plutôt pour une « charte des compétences » : « cette déclaration de principe serait un document politique, pas un document juridique », de sorte que le contrôle de son respect serait à confier à une assemblée politique, en l’espèce une deuxième chambre du Parlement européen à créer en la composant de représentants des parlements nationaux, plutôt qu’à une juridiction constitutionnelle européenne [41].

Faut-il considérer que cette troisième controverse est d’ores et déjà dépassée depuis la déclaration de Laeken du 15 décembre 2001 ? Cette dernière a expressément posé la question de l’opportunité de l’adoption, « à terme », d’un « texte constitutionnel » pour autant qu’une triple hypothèse trouve à se réaliser : celle où l’on s’entendrait, premièrement sur une simplification des traités actuels, deuxièmement sur un réaménagement de ceux-ci autour de la distinction entre un traité de base et les autres dispositions conventionnelles, et troisièmement sur l’intégration de la Charte des droits fondamentaux dans ledit traité de base [42]. À quoi l’on ajoutera que la Convention s’est immédiatement donné pour objectif d’ouvrir la voie à ce texte constitutionnel, en suivant la suggestion de son président V. Giscard d’Estaing de retenir, « afin d’éviter toute querelle sémantique », l’appellation de « traité constitutionnel » [43].

À vrai dire, le débat n’est pas clos pour autant. D’abord, il ne faut pas confondre des hypothèses avec des réalités. La déclaration de Laeken a posé de bonnes questions. Celle d’une Constitution européenne en fait partie, et la Convention l’a prise très au sérieux. Mais nous n’en sommes pas plus loin. À l’heure où nous écrivons ces lignes, le chemin conduisant aux réponses paraît encore long.

On remarquera ensuite que la solution terminologique envisagée, à titre d’hypothèse encore, mérite une réflexion plus approfondie. L’appellation « traité constitutionnel » semble avoir été retenue à la manière d’un compromis pragmatique : puisque certains parlent d’un cercle et d’autres d’un carré, on évitera de se disputer en déclarant que l’on va dessiner un cercle carré… [44] Comme on le montrera plus loin, l’ironie de l’histoire veut cependant que le concept de « traité » ou de « pacte constitutionnel » est en réalité très défendable sur un plan rigoureusement conceptuel...

III. L’apport de Jean-Marc Ferry au débat sur la constitutionnalisation de l’Europe

Comment « la question de l’État européen » de Jean-Marc Ferry s’inscrit-elle dans ces trois controverses cardinales [45] ?

III.1. De l’inséparabilité du contenu et du contenant

Ses dix thèses témoignent d’abord de l’impossibilité de séparer les questions du « contenant » et du « contenu », du système institutionnel et du projet politique.

Certes, à première vue, Ferry donne la priorité à la polity sur la policy. L’idée selon laquelle l’Europe aurait prioritairement besoin d’un projet politique, d’« un thème mobilisateur substantiel » est rejetée d’emblée. En outre, les institutions – « la communauté légale » –, loin d’être réduites à leur dimension instrumentale, comme chez les partisans de la priorité accordée à la policy, sont référées à un ensemble de valeurs constitutives d’une « communauté morale ». Aussi, « la formation d’une communauté politique européenne » requérant « le recoupement de la communauté légale par une communauté morale » est présentée comme un « préalable » à la constitution d’un « État européen » [46].

Mais toutes les mesures et décisions politiques, le contenu, ne sont pas pour autant reléguées au second plan. Il en est quelques-unes qui paraissent incorporées à l’organisation institutionnelle proposée. L’« État européen » devrait être capable de prendre au moins deux décisions majeures, d’imposer deux « réformes substantielles radicales ».

La première, sur laquelle on s’attardera quelque peu, consiste dans l’adoption d’une « Charte européenne de l’audiovisuel » [47]. On ne saurait trop recommander la lecture des pages que J.-M. Ferry y consacre dans son livre [48]. Son plaidoyer s’appuie sur une critique à notre avis fort pertinente des fondements individualistes du droit positif qui régit actuellement les médias, qu’il s’agisse des droits nationaux ou du droit européen. Ce droit positif s’enracine encore dans l’idée que la première fonction que celui-ci doit remplir consiste à « protéger négativement la liberté de la presse contre la tutelle de l’État », alors qu’une analyse des nouvelles structures de l’espace audiovisuel européen suggère l’urgence d’un élargissement et d’une redéfinition de cette fonction. Ce dont il devrait s’agir aujourd’hui, c’est « de promouvoir positivement l’autonomie des citoyens face au pouvoir des médias » [49]. Nous nous entêtons à vouloir encore et toujours fonder le droit de la communication sur une conception « subjective, individuelle et d’essence foncièrement privée » [50] des libertés d’expression et de presse, alors que le monde actuel des médias montre tous les jours combien celle-ci est dépassée. Il conviendrait plutôt de le fonder sur une conception à la fois communautaire et publique de la liberté individuelle. Les libertés de diffusion et de programmation doivent sortir du seul paradigme de la liberté de la presse, « elle-même pensée sur fond de liberté d’expression » [51].

Concrètement, J.-M. Ferry dénonce le fait que « les critères qui président à la sélection et à la hiérarchisation de ce qui est porté à l’attention du public par les médias de diffusion » sont aujourd’hui caractérisés par l’opacité dans la mesure où ils échappent à une véritable thématisation publique [52]. Comme il l’écrit ailleurs, « la “démocratie” dont se réclament aujourd’hui les programmateurs pour justifier leurs sélections, soit le désir manifeste du public, est essentiellement “acclamative” ; mais elle n’est pas “participative”, au sens où les publics ne sont pas associés activement à l’élaboration ni même à l’évaluation des programmes » [53].

C’est précisément pour arracher à l’opacité ces critères de sélection et de hiérarchisation des messages radiodiffusés que le philosophe envisage une Charte européenne de l’audiovisuel. Celle-ci partirait du principe qu’il est possible et souhaitable, d’une part, de donner une formulation juridique au concept de qualité culturelle d’une programmation télévisuelle et, d’autre part, d’assigner à des commissions d’évaluation indépendantes, composées de façon pluraliste, la mission d’apprécier les émissions des chaînes de télévision à la lumière de ce concept. En effet, on peut admettre aujourd’hui que la qualité d’une programmation n’est pas purement subjective, mais qu’elle dépend « de paramètres tels que la diversité des genres, la densité culturelle, le pluralisme idéologique, le […] croisement des points de vue sur un même objet », ainsi que « l’attrait et l’intérêt » suscité auprès du public [54]. Au terme d’une procédure régulière et d’un débat argumenté, des commissions composées de représentants du public et des professionnels, ainsi que de juristes et d’experts, peuvent évaluer raisonnablement le degré de conformité des programmes offerts au public à ces paramètres.

J.-M. Ferry propose alors que les chaînes « non méritantes » au regard de cette évaluation soient tenues, en vertu d’un instrument de droit européen qu’il qualifie de « Charte » [55], de verser une part de leurs recettes publicitaires aux chaînes plus « méritantes ». La proposition est séduisante parce qu’elle utilise adroitement la technique du service public fonctionnel pour concilier la liberté de programmation des organismes privés de radiodiffusion télévisuelle avec l’exigence de qualité globale de l’offre médiatique que devrait impliquer le droit à la culture. Son adoption dans un instrument approprié de droit communautaire européen marquerait, à notre avis, un progrès notable et même enthousiasmant dans l’intégration européenne.

La seconde proposition substantielle du philosophe consiste dans la reconnaissance au profit de tous les citoyens de l’Union, qu’ils aient un emploi ou non, d’un droit inconditionnel et universel à un revenu minimum garanti, cette mesure devant aller de pair avec « tout un ensemble d’incitations fiscales et de mesures sociales destinées à favoriser le développement d’un secteur quaternaire [...] d’activités non-mécanisables, c’est-à-dire personnelles et autonomes » [56].

Ce n’est pas le lieu de débattre plus amplement de la pertinence de ces deux propositions de réformes. Il convient seulement de souligner le lien étroit qui les unit à l’ensemble du dispositif de refondation constitutionnelle proposé. Ce dispositif part du principe que « la démocratie est la ressource rationnelle qui permet de former chez les individus le sentiment d’appartenance indispensable à une intégration réussie » [57]. C’est le thème majeur, précisément « post-national », du « patriotisme constitutionnel ». Celui-ci désigne l’attachement aux principes universalistes de l’État de droit et de la démocratie, compte tenu de ce que « ces principes s’enracinent chaque fois spécifiquement dans les différentes cultures politiques », tant il est vrai que « toute identité collective [...] est beaucoup plus concrète que l’ensemble des principes moraux, juridiques et politiques autour duquel elle se cristallise » [58]. Il s’agit par conséquent de déployer et d’inventer divers instruments propres à organiser une démocratie participative à tous les niveaux de l’Union européenne : local, régional, national et supranational [59]. Ces multiples pratiques de concertation sont de nature à former une « culture publique ou politique partagée ». Jointe à une mémoire historique commune régie par une éthique reconstructive [60], cette culture publique pourrait nourrir la communauté morale post-nationale européenne. Mais elle suppose la réunion de deux conditions que les propositions de réforme cherchent précisément à réaliser.

D’une part, « le “principe de discussion” n’est rien sans un “principe de publicité” [...]. Ce qui, chez les citoyens virtuels d’un espace politique, mobilise l’intérêt pour la chose publique, précise le philosophe, c’est avant tout la mise en arène publique et en débat contradictoire des questions contentieuses. Le débat contradictoire, bien agencé par de bons médiateurs, est la forme dans laquelle le discours politique et la communication publique permettent de proprement motiver le public à la compréhension des contenus, à la saisie des enjeux, en lui offrant une possibilité de s’identifier successivement aux représentants du pour et du contre, c’est-à-dire d’entrer pragmatiquement dans la logique de l’argumentation, sans laquelle on ne saurait gagner l’intelligence de ce qui est en question » [61]. Il est vital, par conséquent, que dans l’espace audiovisuel européen, les grands médias de diffusion assument les « missions de responsabilité civique et culturelle » appropriées aux exigences de ce principe de publicité. D’où la proposition de la Charte européenne de l’audiovisuel.

D’autre part, cette culture publique ne saurait pas non plus s’étendre au-delà de l’élite politique pour entraîner l’ensemble des citoyens d’Europe, si l’autonomie matérielle de ceux-ci n’était pas garantie « contre les conséquences extrêmes de l’automatisation et de la mondialisation ». D’où la proposition de réforme radicale relative à un système européen de solidarité.

On admettra dès lors que l’ouvrage du philosophe illustre bien la nécessaire complémentarité entre les controverses portant sur le « contenant » et celles portant sur le « contenu ». Le débat sur la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États membres se situe du reste forcément au croisement des deux [62].

Il n’est pas inutile d’observer à cet égard que l’Union ne dispose pas, pour l’instant, des compétences requises par la mise en œuvre des deux mesures radicales proposées par J.-M. Ferry. En effet, la politique culturelle que la Communauté européenne est habilitée à développer est très subsidiaire par rapport à celle des États. Sa compétence se limite à « encourager la coopération entre États membres et, si nécessaire, à appuyer et compléter leur action » [63]. Dans le domaine spécifique de l’action culturelle, le Conseil peut seulement décider « des actions d’encouragement, à l’exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres » [64], ou adopter des recommandations. La Communauté peut aussi tenir « compte des aspects culturels dans son action au titre d’autres dispositions » du traité [65]. En réalité, les initiatives principales de la Communauté dans le secteur audiovisuel relèvent prioritairement de ses missions économiques classiques de régulation du marché intérieur [66] et de politique industrielle [67]. Si sa volonté de protéger la culture européenne est aussi modeste que controversée, elle ne s’est a fortiori jamais engagée dans la voie consistant à privilégier des productions répondant à des critères de qualité comme ceux que J.-M. Ferry suggère [68].

Quant au domaine de la sécurité sociale, il relève aussi avant tout de la compétence des États dans la version actuelle du droit communautaire. Même après l’entrée en vigueur du traité de Nice, la Communauté ne pourra que soutenir et compléter l’action des États membres [69]. Les directives que le Conseil peut adopter, mais seulement à l’unanimité, ne pourront contenir que des « prescriptions minimales applicables progressivement » [70] et surtout, elles ne devront pas porter « atteinte à la faculté reconnue aux États membres de définir les principes fondamentaux de leur système de sécurité sociale » ni « en affecter sensiblement l’équilibre financier » [71]. Il n’en va pas différemment de la lutte contre les exclusions. Après celui de Lisbonne en mars 2000, le Conseil européen de Nice de décembre 2000 a confirmé que cette responsabilité incombe avant tout aux États [72].

La Communauté n’est donc pas en mesure d’adopter des réformes comme celles que préconise le philosophe. Elle ne semble pas non plus prête à le faire dans un proche avenir, puisque l’hypothèse du statu quo en ce qui concerne les compétences de l’Union semble avoir été d’ores et déjà retenue au sein de la Convention [73]. Il est permis de juger cette orientation regrettable. Comme on vient de le montrer, il est intellectuellement plus pertinent de laisser les débats porter tant sur « le contenu » que sur « le contenant », eu égard aux liens qui les unissent. Mais il eût été naïf de croire que la Convention aurait pu encore longtemps travailler de manière aussi ouverte qu’une communauté de communication habermassienne...

III.2. Un « État cosmopolitique européen des peuples unis » entre fédéralisme et confédéralisme

Où se situe J.-M. Ferry dans la deuxième controverse majeure qui sous-tend le débat politique en cours sur l’avenir de l’Europe, celle qui oppose les « intergouvernementalistes » et les « fédéralistes » ? La réponse à cette question n’est pas aisée à fournir car le philosophe, qui entend bien en avancer une [74], la formule au terme d’un raisonnement [75] et dans un langage philosophiques qui n’autorisent que des rapprochements limités avec le raisonnement et le langage juridiques [76].

J.-M. Ferry construit le concept d’« État cosmopolitique » [77], encore appelé « État des peuples unis » [78], Völkerstaat [79] ou « communauté politique postnationale » [80], pour viser à la fois l’Union européenne telle qu’elle peut déjà être comprise aujourd’hui, et telle qu’elle apparaîtra mieux le jour où sa forme politique manifestera « clairement sa personnalité » [81]. On hésitera à en proposer une définition synthétique dans la mesure où l’auteur lui-même s’y refuse, sans doute parce qu’il est encore trop tôt pour enfermer ce qui se cherche dans une définition achevée. Au risque de déformer la pensée du philosophe, on peut tout de même se risquer à avancer les éléments cardinaux suivants.

Premier trait : « l’État cosmopolitique » européen désigne à la fois un sujet politique actif [82] et une « construction juridique » [83] qui associent « les peuples » de « plusieurs États », en respectant « l’identité » et même, moyennant certaines limites auxquelles ils consentent eux-mêmes, « la souveraineté » de ceux-ci [84]. Les États ne sont donc pas réduits à l’unicité qui caractérise l’État fédéral. « La médiation que représentent les États nationaux » n’est pas supprimée [85]. Autrement dit, l’« État cosmopolitique » n’est pas un « État » au sens où le droit constitutionnel et le droit international public l’entendent.

Deuxième trait : « le droit cosmopolitique » sous-jacent à cet « État », encore appelé « droit commun transnational » [86], fait reposer sa légitimité sur deux « piliers » [87] en garantissant le bénéfice de toute la gamme des droits fondamentaux à la fois aux individus-citoyens et aux peuples qui le composent.

Les droits individuels sont opposables tant à « l’État cosmopolitique » qu’aux États membres [88], et leur respect est assuré par une juridiction « métanationale » accessible à leurs titulaires eux-mêmes [89]. L’« État des peuples unis » conduit donc l’intégration plus loin que dans une confédération d’États, dans la mesure où il fait du respect par tous les États membres des droits communs fondamentaux qu’il attribue lui-même aux individus, « une condition sine qua non de leur appartenance » à son ordre [90]. L’exercice des souverainetés étatiques trouve là une limitation juridique jugée notable par Ferry [91], mais somme toute assez banale quand on songe à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui la réalise sinon depuis 1950, au moins depuis la généralisation de la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de l’homme et de la saisine individuelle par le protocole n° 11.

Quant à ce que le philosophe appelle « les droits des peuples » associés dans l’« État cosmopolitique », ils consistent dans la transposition sur le plan des relations qu’ils nouent entre eux, au sein et vis-à-vis de cet « État », des droits fondamentaux reconnus dans les ordres juridiques internes. Aux droits civils, il fait ainsi correspondre un « droit à l’intégrité territoriale et à l’indépendance nationale » [92] ; aux droits politiques, un droit à l’autodétermination [93] et « à une prise d’influence équitable sur les décisions prises par les instances supranationales » [94] ; aux droits sociaux, un principe de solidarité comme celui qui est sous-jacent aux actions structurelles de la Communauté « visant à équilibrer les développements entre les régions de l’espace européen » [95] ; et aux droits de la personnalité, un droit des peuples à la préservation de leur identité culturelle [96]. Sans recourir à pareille terminologie, le droit communautaire actuel consacre déjà largement les implications normatives de ces « droits ».

Conclusion : « l’État cosmopolitique » européen n’est pas un État fédéral [97], tout en n’étant pas non plus réductible à une confédération d’États [98]. Il se situe entre ces deux pôles [99], mais à vrai dire plus près du second que du premier [100]. Deux indices forts révèlent bien cette inflexion confédérale. Ils manifestent l’un et l’autre l’attachement du philosophe à ce que les juristes appellent la souveraineté formelle [101] des États membres, même si, à la fin de son ouvrage, il qualifie d’« obsolètes » les « anciennes catégories » comme « la souveraineté sans partage » [102]. Le principe d’unanimité s’impose, écrit-il en effet, pour « les engagements politiques fondamentaux » [103].

Premier indice : chaque État doit conserver « la compétence de la compétence » [104]. D’une part, Ferry n’imagine pas qu’une révision des traités fondateurs, même si l’on devait les réécrire sous la forme d’une « Constitution européenne », pourrait être imposée à un État au nom d’un principe de majorité comme celui qui s’applique à la révision de la Constitution fédérale américaine. Et d’autre part, si jamais l’on devait renoncer à « la règle de l’unanimité pour les décisions engageant fondamentalement le destin des peuples de l’Union », il conviendrait de confirmer l’existence du « droit imprescriptible de sécession pour les États membres de l’Union » [105]. Cette précision n’est pas anodine quand on sait que ce droit de sécession est controversé de lege lata dans l’état actuel du droit communautaire [106].

Le second indice peut être trouvé dans l’adhésion résolue de J.-M. Ferry au double principe que consacre l’article 23 du traité sur l’Union européenne à propos des décisions relevant de la politique étrangère et de sécurité commune [107]. D’une part, sauf exception, les décisions sont à prendre par le Conseil à l’unanimité, étant entendu que les abstentions n’empêchent pas l’unanimité et qu’un État membre qui s’abstient peut échapper à l’obligation d’appliquer la décision pour ce qui le concerne [108]. D’autre part, là où le Conseil statue à la majorité qualifiée, un de ses membres peut déclarer que, « pour des raisons de politique nationale importantes [...], il a l’intention de s’opposer à l’adoption d’une décision ». Dans ce cas, « le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, peut demander que le Conseil européen soit saisi de la question en vue d’une décision à l’unanimité ».

Enfin, un troisième trait vient pondérer l’inflexion confédérale que l’on vient de relever par une inflexion inverse d’inspiration fédérale, au moins dans ses objectifs : « l’État cosmopolitique », relève l’auteur, poursuit « une intégration politique indéfinie et donc peut-être illimitée » [109]... Pour aller assez loin sur ce chemin intégrateur, plus précisément pour atteindre les fins de la stratégie supranationale en termes d’intégration juridique, sans passer par les moyens autoritaires de cette stratégie, il suggère même une petite révolution en la présentant, non sans humour, comme « une ruse de la raison libérale » : le droit cosmopolitique, franchement postnational ici, devrait donner aux ressortissants de l’Union européenne le droit d’opter en toute liberté pour l’une ou l’autre des nationalités qu’il rassemble. Ainsi, les individus pourraient plébisciter le système de droit interne répondant le mieux à leurs aspirations, et chaque État serait incité par cette pression concurrentielle à optimiser ses ratios prélèvements obligatoires-prestations sociales et besoins économiques-aspirations écologiques. L’harmonisation des législations se réaliserait de la sorte grâce à une pression par le bas, plutôt que par le haut [110]. Il s’agirait bien d’une révolution, du moins sur le plan formel, puisque dans l’état actuel du droit communautaire, si celui-ci garantit évidemment le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, ainsi que le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, le droit de la nationalité demeure l’apanage exclusif de ces derniers.

Voilà comment « la formule postnationale de la communauté cosmopolitique » entend réaliser « le maximum d’intégration politique compatible avec l’exigence de nations fortement constituées » [111].

III.3. Pour une Constitution européenne

Quant à la dernière question, celle de savoir si l’Union européenne a besoin d’une Constitution, J.-M. Ferry y répond résolument par l’affirmative. À ses yeux, elle a déjà une « quasi-Constitution » [112] ou une « Constitution latente » [113], mais celle-ci souffre de deux défauts majeurs. D’une part, la forme des traités internationaux qui est encore la sienne va de pair avec des négociations diplomatiques et des approbations parlementaires auxquelles il faudrait substituer des délibérations démocratiques et des assentiments populaires [114]. D’autre part, ni le renvoi du droit communautaire aux droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne des droits de l’homme et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, ni l’apport jurisprudentiel de la Cour de justice des Communautés européennes à cet égard n’équivalent « à une incorporation expresse des contenus normatifs » de ladite Convention « dans l’ordre juridique communautaire ». Pour le philosophe, « une véritable Constitution européenne » doit réaliser cette incorporation, tout en prévoyant tant « la création d’une Cour constitutionnelle européenne » que l’adhésion de l’Union à la Convention européenne [115].

IV. L’apport du conceptualisme juridique classique au débat sur la constitutionnalisation de l’Europe et ses limites

Si l’on veut bien admettre qu’il est non seulement sans intérêt, mais surtout trompeur de se départir des critères juridiques de classification habituellement retenus (IV.1), on évitera de parler en l’état actuel du droit communautaire d’une « Constitution européenne » (IV.2). En revanche, l’indéniable originalité des instruments qui fondent ce droit justifient la construction d’un concept relativement nouveau, celui de « Pacte constitutionnel » [116]. On montrera que ce dernier convient tout autant pour désigner le texte fondateur de l’« État » européen des peuples unis que Jean-Marc Ferry appelle de ses vœux (IV.3).

IV.1. La notion classique de Constitution

Si l’on se met en quête d’une définition résolument descriptive de la notion juridique de Constitution et si l’on admet avec le théoricien du droit Michel van de Kerchove que « la signification d’une expression linguistique n’est donnée ni dans l’essence des choses ni dans l’observation de la réalité, mais dans l’usage qui en est fait par différentes personnes » [117], on peut alors proposer une ou plusieurs définitions assez précises du terme « Constitution ». Ces définitions n’auront pas d’autres prétentions que de rendre compte des usages qui sont faits de ce terme par les locuteurs que la communauté langagière des juristes qualifient de constitutionnalistes dans quatorze des quinze États membres de l’Union européenne. Ce serait faire preuve d’un impérialisme mal venu que de présupposer que toutes les sciences humaines et toutes les composantes de la société européenne sont tenues de se conformer à cette définition. Mais si l’on veut savoir comment la plupart des juristes et des organes de création et d’application du droit définissent d’ordinaire la notion, on peut retenir les deux grandes significations suivantes [118].

Au sens matériel strict, une Constitution se définit comme un ensemble de règles ayant pour objet – pour « matière » – l’organisation, le fonctionnement et les compétences des organes supérieurs d’un État, d’une part, et les droits fondamentaux des individus et des groupes, d’autre part. Cette définition associe les notions de Constitution et d’État.

Cependant, il arrive que le terme soit utilisé en un sens matériel large qui rompt avec cette association. La Constitution désigne alors tout statut qui s’interpose entre un pouvoir quelconque et ceux qui l’exercent, empêchant les seconds de s’approprier le premier. Tout pouvoir institutionnalisé et donc tout ordre juridique possèdent, par définition, une Constitution ainsi comprise ; par définition, puisqu’une institution ou un ordre juridique, comme Hart [119] et Bobbio [120] l’ont montré depuis longtemps, n’est rien d’autre qu’un système normatif complexe reposant sur une articulation de normes primaires régissant les comportements et de normes secondaires, que l’on pourrait qualifier de constitutionnelles, régissant l’identification, la production, la modification et la sanction de ces normes primaires [121].

Aussi, une institution comme l’Organisation internationale du Travail (OIT) a pu se doter, en 1919, de règles organiques et de principes généraux dans une convention qualifiée de Constitution. Muni de cette définition matérielle large, on pourra prétendre sans difficulté que la Charte des Nations Unies n’est pas seulement un traité, mais « aussi une Constitution » [122]. On soutiendra alors que l’ordre juridique communautaire européen trouve a fortiori dans ses traités institutifs une Constitution, quitte à préciser, pour justifier plus amplement ce label, qu’au-delà de ce contenu matériel minimal, l’ensemble institutionnel qu’il forme est également porteur d’un idéal de société.

Plusieurs auteurs, dont Jörg Gerkrath [123], Jean-Paul Jacqué [124], Jean-Victor Louis [125], Manfred Zuleeg [126] et Dominique Rousseau [127], n’ont pas hésité à emprunter cette voie, non sans reprocher parfois à la majorité des constitutionnalistes qui s’y refusent de surcharger la notion de Constitution en raison de leur idéologie souverainiste ou « stato-centriste ». Mais que gagne-t-on à qualifier les règles statutaires de tous les ordres juridiques existants de constitutionnelles ? Rien : élargi à ce point, le concept de Constitution perd tout intérêt, puisqu’il ne sert plus de critère propre à distinguer les catégories d’ordres juridiques. Il n’y a là, précisons-le bien, aucune forme de « stato-centrisme ». On peut très bien, en effet, adhérer à la théorie du pluralisme juridique qui reconnaît l’existence d’ordres juridiques en dehors de celui que forme l’État, tout en refusant de diluer la notion de Constitution en l’appliquant aux normes secondaires de n’importe quel ordre juridique.

On retournera donc aux sens stricts du terme et l’on constatera que, parmi ces sens stricts, figure une deuxième définition, sous l’angle formel cette fois, qui ne laisse pas plus de chance aux traités instituant les Communautés européennes actuelles de se voir reconnaître une nature proprement constitutionnelle. Une Constitution au sens formel désigne un ensemble de règles suprêmes issues d’un acte juridique unilatéral [128] de fondation posé par un pouvoir souverain et dont la modification exige le respect de règles procédurales plus contraignantes que celles qui s’appliquent à la modification des règles qui lui sont hiérarchiquement subordonnées. Faut-il ajouter dans cette définition la garantie de la suprématie constitutionnelle tirée d’un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois ? On a tendance à répondre aujourd’hui par l’affirmative à cette question, dans la mesure où la justice constitutionnelle est en voie d’universalisation [129]. Si l’on accepte d’induire la définition recherchée des tendances majoritaires qui se dégagent du modèle constitutionnel européen, on peut adhérer à cette présentation puisque, sur les quatorze États membres de l’Union européenne qui disposent d’une Constitution au sens formel, onze se sont dotés d’une forme de justice constitutionnelle [130]. À quoi l’on ne manquera pas d’ajouter que les pays d’Europe centrale et orientale voient aussi se généraliser les juridictions constitutionnelles [131].

À toutes fins utiles, on rappellera aussi que l’on entend par l’expression très répandue de « constitutionnalisme », l’impératif politique qui enjoint de formuler les règles les plus importantes, c’est-à-dire les règles constitutionnelles au sens matériel, dans une Constitution au sens formel dont la suprématie est précisément garantie par des voies juridictionnelles. Idéalement, cet ensemble normatif qui consacre solennellement les grandes « idées de droit » [132] auxquelles les citoyens sont censés adhérer se soucie de respecter quelques exigences de qualité formelle, en particulier la cohérence, la concision, la praticabilité et la lisibilité. Dans la réalité, cependant, on fera volontiers l’observation, avec Jean-Claude Piris, que « tous les États n’ont pas des constitutions courtes et simples »… [133]

IV.2. L’absence de Constitution européenne

Quoi qu’il en soit, on retrouve dans cette dernière définition le lien qui unit la Constitution à l’État [134]. En effet, la Constitution est la manifestation juridique par excellence d’un pouvoir souverain ; et seuls les États disposent en droit de la souveraineté, du moins au sens formel du terme [135]. « La souveraineté est consubstantielle à l’État », rappelait récemment un internationaliste de renom [136]. Or, il n’y a pas plus d’État européen que de souveraineté européenne. Cette position on ne peut plus classique, mais juridiquement incontestable, se justifie en quelques mots. On les empruntera à François Luchaire et Olivier Beaud. « Il manque en effet à l’Union européenne, écrit le premier, un élément incontournable de la souveraineté : c’est la compétence de sa propre compétence. L’Union n’a que des attributions limitativement énumérées [137]. La compétence de principe, c’est-à-dire la souveraineté, reste à l’État » [138]. « Alors qu’une véritable constitution saisit [...] le corps politique dans sa globalité, précise le second, les traités fondateurs sont bornés dans leur objet car ils sont contraints de régir les missions confiées aux Communautés ou à l’Union européenne. Tel est le principe de l’habilitation limitée (Einzelermächtigung) » [139].

Certains auteurs considèrent pourtant que l’on assiste, avec l’Union européenne, à « la naissance progressive d’un nouveau type de souveraineté » [140], à savoir une souveraineté matériellement divisible telle qu’une souveraineté européenne aurait déjà pris forme sans pour autant détruire la souveraineté des États membres. Force est cependant de constater que leur argumentation repose sur une redéfinition du concept de souveraineté qui appelle des objections. Ainsi, après avoir distingué une « souveraineté matérielle abstraite » et une « souveraineté matérielle concrète » [141], Florence Chaltiel considère que tant la première que la seconde se sont révélées divisibles à l’aune de l’expérience européenne. La distinction elle-même est bien connue. Elle trouve son origine dans les travaux de Carré de Malberg [142]. Seule la terminologie est contestable. Une souveraineté « matérielle abstraite » ressemble à un cercle carré. On jugera préférable de parler d’une « souveraineté formelle », d’une part, et d’une « souveraineté matérielle », d’autre part. La première désigne le caractère suprême de l’autorité qui en dispose. C’est précisément le pouvoir du dernier mot. La seconde vise certaines compétences concrètes. Que cette dernière soit divisible n’est pas douteux. L’exercice concret des compétences dites de souveraineté se prête à un exercice partagé entre des autorités distinctes. Nous allons y revenir bientôt. En revanche, la souveraineté formelle est logiquement indivisible. Comme F. Chaltiel l’écrit elle-même, « soit l’on dispose d’une puissance suprême, soit l’on n’en dispose pas » [143]. On ne peut donc pas soutenir, comme elle le fait, que l’Union européenne « présente des signes d’une souveraineté [...] dans sa dimension abstraite » – disons formelle –, sous prétexte que cette dernière apparaîtrait « dans le principe même du pouvoir d’édiction d’acte unilatéral dans les domaines » de la souveraineté concrète – disons matérielle – européenne [144]. On ne peut pas soutenir cette thèse parce que ce pouvoir d’édiction a été transféré par les États membres précisément à la faveur d’un acte souverain qui demeure réversible [145]. L’auteur elle-même le reconnaît du reste à la fin de son raisonnement [146]. La notion de Constitution européenne qu’elle voit avec faveur [147] perd du coup l’essentiel de sa crédibilité.

Le fond du problème se laisse circonscrire aisément : un traité conclu entre plusieurs États et modifiable moyennant leur unanimité se différencie, de manière radicale, d’une Constitution [148] qui suppose l’unicité d’un peuple constituant. Celui-ci renonce à l’unanimité et admet le risque de décisions prises à des majorités renforcées, précisément parce qu’il est un peuple. Aussi longtemps que les traités instituant les Communautés et l’Union se modifieront à l’unanimité des Hautes Parties contractantes, il serait fallacieux de parler d’un peuple européen [149] et, par conséquent, d’une Constitution européenne [150]. C’est donc bien l’absence d’un pouvoir constituant qui fournit le critère négatif absolu de l’absence d’une Constitution européenne en l’état actuel du droit positif.

Il serait aussi fallacieux de retenir dès aujourd’hui l’appellation constitutionnelle pour décrire les traités en vigueur dans la mesure où cette appellation pourrait mobiliser une seule des deux dimensions qui caractérisent le phénomène constitutionnel, sa dimension symbolique, à l’exclusion de l’autre dimension, instrumentale elle, qui a vocation à lui être associée. Une Constitution possède d’ordinaire une forte teneur symbolique [151] dans la mesure où elle contribue à créer une entité collective, celle d’un peuple en l’existence duquel elle suscite un effet de croyance, dans la mesure aussi où elle valorise cette entité en consacrant ses principes fondateurs, et dans la mesure encore où elle assure la perpétuation de ceux-ci. Mais une Constitution ne saurait produire durablement pareils effets symboliques si elle était simultanément dépourvue de l’efficacité instrumentale qu’on attend d’elle. Par efficacité instrumentale, nous entendons son aptitude à assujettir à son droit tous les actes de tous les pouvoirs publics qui en relèvent et à garantir le respect effectif ainsi que la justiciabilité des droits fondamentaux qu’elle proclame. Or, quels que soient leur originalité et leurs mérites, les traités fondateurs ne possèdent pas cette efficacité en raison des limites déjà évoquées qui affectent le champ d’application du droit communautaire et eu égard aux déficits de la protection juridictionnelle accordée aux droits fondamentaux dans l’Union européenne [152]. Faire croire en l’existence d’une Constitution européenne, dans ce contexte, ce ne serait rien d’autre que faire œuvre mystificatrice.

IV.3. Vers un pacte constitutionnel européen

La conclusion des deux premières étapes de notre raisonnement est simple : comprise au sens strict du terme, que ce soit sous l’angle matériel ou formel, une Constitution européenne supposerait un État européen souverain ; or, l’Union européenne n’est pas souveraine ; donc, on ne peut pas qualifier les traités institutifs de Constitution, à moins de vouloir jeter un voile de fumée idéologique en jouant sur la polysémie du terme qui comprend un sens matériel large « attrape-tout », pour ne pas dire « attrape-nigaud » en l’espèce.

On voudrait faire maintenant un pas de plus en montrant que cette analyse est correcte, mais trop courte. Elle se heurte en particulier à deux objections qu’il convient d’examiner de près.

Première objection : nul n’ignore que les États fédérés aux États-Unis, les cantons en Suisse et les Länder en Allemagne sont dotés de Constitutions. Or, une collectivité politique fédérée n’est pas souveraine [153]. L’explication est d’ordre historique : tous ces fédéralismes se sont construits par association d’États initialement souverains et disposant donc de l’autonomie constituante. En entrant dans un État fédéral, ils ont renoncé à leur souveraineté, mais ils ont conservé nominalement un pouvoir constituant. Force est donc de constater qu’il existe en droit public comparé des « Constitutions » qui ne désignent pas les normes par lesquelles les États s’organisent à l’abri de tout contrôle de légalité exercé par une autorité extérieure [154]. Les Constitutions fédérées ne sont que les normes supérieures de collectivités politiques qui, sans être souveraines, jouissent d’une large autonomie pour exercer certains attributs de la puissance étatique. On notera aussi que cette analyse juridique ne s’est pas faite en un jour. Elle est le fruit de la lente décantation de controverses qui ont mis des années avant de s’éteindre. Une leçon se dégage de cette première objection : le signifiant « Constitution » ne se suffit pas à lui-même. La clarté de son signifié nécessite des précisions. Une Constitution fédérale n’est pas à confondre avec une Constitution fédérée.

Deuxième objection : le concept de souveraineté est-il vraiment à ce point univoque que l’on ne pourrait que constater la non-souveraineté de l’Union européenne ? Pour résoudre cette question, il est indispensable de revenir sur les deux versants du concept juridique de souveraineté : le versant formel et le versant matériel. La conception formelle de la souveraineté conduit, comme on l’a déjà relevé, au critère de « la compétence de la compétence » : est souveraine l’entité politique qui a le droit de décider elle-même de ce qui relève ou ne relève pas de sa compétence. Selon une conception matérielle de la souveraineté, en revanche, il faut prendre en compte le contenu des compétences exercées : la souveraineté comprend nécessairement un minimum de prérogatives élémentaires, celles correspondant aux moyens sans lesquels un État ne saurait exister en tant que puissance publique, sans lesquels il devrait renoncer à sa Staatlichkeit (son « étaticité », le fait d’être un État). La liste de ces compétences de souveraineté n’est pas à l’abri des controverses. Mais on cite généralement les fonctions législative, exécutive et juridictionnelle, la diplomatie, ainsi que les moyens matériels de la puissance publique : les biens qui forment le domaine public, l’armée, la police, la fiscalité et la monnaie [155]. C’est ce que le Conseil constitutionnel français appelle les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » [156].

Appliquons ces deux conceptions aux Communautés européennes. Selon l’approche formelle, les États membres de l’Union européenne restent souverains, tandis que l’Union elle-même ne l’est pas ou pas encore [157], pour les raisons que l’on a déjà rapportées. Chaque État demeure maître des traités, puisqu’il peut, théoriquement en tout cas, aussi bien s’opposer seul à une révision qui ne lui conviendrait pas [158] que – mais ce second point est controversé – revenir sur son adhésion initiale par un acte contraire [159]. Chaque État conserve ainsi le pouvoir de décider lui-même de ce qui relève ou ne relève pas de sa compétence. Les transferts de compétences qui ont été réalisés au profit de l’Union ne sont pas irréversibles. Ils ne sauraient dès lors être confondus avec un transfert de la souveraineté des États. Cette analyse est précisément celle de la Cour constitutionnelle allemande dans son arrêt du 12 octobre 1993 rendu à propos du traité de Maastricht [160].

Selon une conception matérielle de la souveraineté, par contre, il est indéniable que « le processus à l’œuvre dans la construction européenne conduit à une perte de souveraineté et à une modification substantielle de la constitution de chaque État » [161]. Il est clair que l’intégration européenne n’a pas pu atteindre le seuil qui est le sien sans des transferts [162] de pouvoirs dans les domaines éminents de la puissance publique. Il est à peine besoin de rappeler que, par exemple, le traité de Maastricht a dépossédé les États membres de leur pouvoir d’autodétermination en ce qui concerne la politique monétaire et la politique de change, ainsi que celle des frontières. Dans ces secteurs essentiels, les États ont perdu leur droit de veto au profit de la Banque centrale européenne et du Conseil des ministres statuant à la majorité qualifiée. Dans sa décision du 9 avril 1992 (dite « Maastricht 1 »), le Conseil constitutionnel français n’a pas manqué de souligner ces diverses atteintes à la souveraineté nationale française [163]. Quant au traité d’Amsterdam, il a aussi opéré des transferts de compétence dans des domaines affectant les conditions essentielles de l’exercice de la souveraineté nationale, qui ont nécessité la révision de la Constitution française, dans la mesure où ils s’accompagnaient du passage de la règle de l’unanimité à celle de la majorité et à la procédure de co-décision. Dans sa décision du 31 décembre 1997, le Conseil constitutionnel a fait de la perte du droit de veto la pierre de touche de l’atteinte à la souveraineté que seul le constituant peut admettre [164].

On en arrive ainsi à une situation paradoxale. Formellement, les États membres demeurent souverains et l’Union européenne n’est qu’une « confédération très intégrée » [165] d’États, mais matériellement, les premiers ont déjà perdu leur pouvoir unilatéral de décision dans des domaines touchant au noyau dur de la Staatlichkeit et la seconde détient de plus en plus des prérogatives analogues à celles d’un État. C’est ce qu’Olivier Beaud appelle une « disjonction » doublée d’une « inversion entre la forme et la matière étatique » [166]. Ce phénomène appelle une analyse non plus synchronique, mais diachronique de la souveraineté. Un processus est en cours qui tend à « désétatiser » les États membres et à « étatiser » l’Union européenne. Mais une des caractéristiques majeures de ce processus, de cette transition progressive, c’est qu’on ne sait pas jusqu’où il ira et qu’il se réalise en tout cas dans une sorte de clandestinité [167]. Aussi bien les pouvoirs constituants dérivés des États membres que les auteurs des traités européens éludent soigneusement de trancher la question de la qualification juridique de l’Union européenne. C’est évidemment pour éviter des divisions qui pourraient porter un coup fatal à la construction en cours.

On sait que le même type d’analyse peut être déployé en utilisant les concepts de fédéralisme et de confédéralisme. Des dizaines d’auteurs ont fait cet exercice [168]. On en connaît la conclusion. Certains traits de nature constitutionnelle rattachent dès aujourd’hui les Communautés au modèle de l’État fédéral. Faut-il les rappeler : la primauté du droit communautaire, l’applicabilité immédiate du droit dérivé, les interprétations favorables à l’applicabilité directe des normes de droit communautaires, la citoyenneté européenne, la consécration, mais sous une forme encore embryonnaire et surtout jurisprudentielle, de valeurs communes et de droits fondamentaux, les pouvoirs de la Commission, du Parlement et de la Cour de justice [169], ainsi que les domaines soumis au vote majoritaire du Conseil, en particulier ceux qui affectent les conditions essentielles de l’exercice des souverainetés nationales. Sans doute aucun de ces éléments considérés isolément ne suffit à singulariser, à lui seul, la construction européenne [170]. Ce qui fait l’originalité de la construction communautaire n’est pas tant la présence de l’une ou l’autre de ces données considérées ut singuli, mais bien la synthèse qui en a d’ores et déjà été réalisée, et le degré atteint dans la réalisation. C’est ce qui permet de saisir la part de vérité des célèbres assertions de la Cour de justice qualifiant le traité CEE de « Charte constitutionnelle d’une Communauté de droit » [171].

Mais d’autres traits non moins déterminants maintiennent les Communautés et plus encore l’Union rivées au modèle confédéral : le mode de révision des traités fondé sur le principe d’unanimité, les résistances opposées par les juridictions constitutionnelles des États membres à la supériorité du droit communautaire sur les Constitutions nationales [172], l’absence de territoire propre, le monopole de la contrainte physique encore détenu par les États, les limites qui affectent les pouvoirs du Parlement, de la Commission et de la Cour [173], la participation du Comité des représentants permanents (COREPER) aux processus décisionnels, les domaines communautaires soumis à la règle de l’unanimité au Conseil, notamment dans des domaines aussi sensibles que la fiscalité, et les piliers régis par l’intergouvernementalisme : la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) et la coopération policière et judiciaire en matière pénale. La structure juridique de l’Union est donc hybride, et elle l’est d’autant plus que la logique fédérale et la logique intergouvernementale se croisent souvent de manière à créer une « situation de mixtion » [174].

Peut-on alors parler d’un véritable processus de « constitutionnalisation » [175] ? Oui et non. On pourrait retenir l’expression sans plus si l’objectif final était bien de sortir de cette situation de mixtion pour conduire le mouvement jusqu’à la fondation d’un État fédéral. Or, Paul Magnette l’a bien montré dans son ouvrage L’Europe, l’État et la démocratie [176] – et il est loin d’être le seul de cet avis [177] –, cet horizon semble de moins en moins avoir la cote : « L’alternative qui avait dominé les premières années de la construction européenne, l’État ou l’Europe, a dissimulé la véritable logique de l’entreprise qui révèle que l’Europe peut se bâtir sans que les États soient vidés de leur substance et réduits au statut d’entités fédérées privées de souveraineté » [178].

L’Union européenne semble, en réalité, se diriger vers un schéma institutionnel inédit, à mi-chemin entre le fédéralisme et le confédéralisme. La terminologie classique du droit public moderne est démunie [179] pour désigner cette « formation irrégulière, semblable à un monstre », comme aurait dit Pufendorf s’il était encore là pour la contempler [180]. On trouve cependant, dans les travaux récents du théoricien français de l’État Olivier Beaud [181] – largement inspirés par Carl Schmitt [182] –, une relecture critique de la vieille distinction État fédéral/Confédération qui pourrait nous aider à nommer le monstre en question.

Cet auteur montre bien l’écart qui sépare les premières formulations de l’idée fédérale dans la pensée politique – en particulier chez Montesquieu et Tocqueville – des caractéristiques juridiques que les États fédéraux-modèles, comme les États-Unis, l’Allemagne et la Suisse, ont acquises aujourd’hui. En renouant avec ces sources doctrinales et en se distanciant du fédéralisme incarné par ces États-modèles, il forge alors le concept de Fédération dans le prolongement d’une définition formulée initialement par Carl Schmitt. Ce concept pourrait servir à nommer les constructions politiques qui atteignent un stade d’intégration à la fois supérieur au confédéralisme et inférieur aux États fédéraux. Il propose cette hypothèse de travail en vue d’une nouvelle analyse juridique de l’intégration européenne.

Selon une définition encore approximative, une Fédération serait « une communauté de nations [...] qui n’absorbe pas les nations-membres dans une nouvelle et grande nation » [183]. Cette première caractéristique paraît d’emblée justifier un amendement terminologique. Nous proposons d’accoler l’adjectif « plurinational » au substantif « Fédération » pour mieux souligner la différence avec l’État fédéral qui est généralement mono-national [184]. On peut alors convenir d’entendre plus précisément par Fédération plurinationale une union volontaire et libre, mais aussi durable, d’entités politiques égales, matériellement non souveraines, mais trop autonomes pour supporter l’unicité d’un pouvoir constituant fédéral qui serait formellement le seul souverain. Explicitons cette définition.

Première caractéristique : tout comme « l’État des peuples unis » de J.-M. Ferry, une Fédération plurinationale n’est pas souveraine. En effet, ses composantes n’acceptent pas la « figure typiquement étatique » de la relation de sujétion que l’on retrouve dans l’État fédéral quand le pouvoir constituant de celui-ci impose unilatéralement sa volonté aux entités fédérées par une décision prise à la majorité [185]. La Fédération plurinationale repose sur un « pacte constitutionnel fédératif » négocié entre les entités nationales codétentrices du pouvoir constituant. Ce pacte se situe à mi-chemin entre le traité interétatique et la Constitution ordinaire [186]. Il se confirme ainsi qu’une Fédération plurinationale n’est pas à confondre avec un État fédéral, puisqu’elle n’est pas un État proprement souverain comme l’est tout État fédéral, en raison de la pluralité de ses pouvoirs constituants. Il ne saurait y avoir d’État là où la souveraineté constituante est divisée en plusieurs autorités. La notion de pacte constitutionnel qui est normalement une parfaite contradictio in terminis [187]suggère bien ce caractère non étatique d’une Fédération plurinationale. En effet, un tel pacte est inconciliable avec l’unité de l’État. Il ne saurait donc être intra-étatique.

Mais il faut ajouter aussitôt – c’est la deuxième caractéristique – que la Fédération plurinationale est décidément irréductible aux catégories du droit public classique, tout comme l’« État cosmopolitique » de J.-M. Ferry, parce qu’elle n’est pas à confondre pour autant avec une confédération d’États souverains. En effet, les composantes qu’elle associe n’ont pas non plus une souveraineté plénière. Si le pacte constitutionnel fédératif est contractuel à l’origine, il devient ensuite une norme statutaire –d’où la notion de pacte constitutionnel – créant « un ordre institutionnel qui dépasse l’existence de ceux qui l’ont conclu ».

Les nations fédérées sont obligées « de tolérer des ingérences de la Fédération » dans leurs propres compétences, « ce qui est la négation même de la souveraineté » [188]. Il suffit de songer, pour s’en convaincre, aux articles 6 et 7 du traité sur l’Union européenne qui permettent aux organes politiques de l’Union de se préoccuper du respect des droits de l’homme par les États membres, y compris lorsque ceux-ci n’agissent pas en qualité d’autorités décentralisées des Communautés.

Leur pouvoir constituant lui-même est limité par le pacte fédératif. Nombreuses, en effet, sont les normes insérées dans les Constitutions nationales qui ont constitutionnalisé la substance de certaines règles communautaires, ce qui peut avoir pour effet de les rendre irrévisables, à moins d’engager la responsabilité de l’État devant la Cour de justice des Communautés européennes pour manquement au traité. Du coup aussi, la conventionnalité de certaines lois nationales est devenue une condition de leur constitutionnalité [189]. Aussi, Jürgen Schwarze a pu écrire récemment que « la dépendance mutuelle des droits constitutionnels nationaux et du droit » qu’il qualifie de « constitutionnel européen » est « devenu un, peut-être même, le point de vue déterminant de l’évolution constitutionnelle moderne ». Et d’ajouter que « le véritable problème de la relation entre le droit constitutionnel national et le droit européen n’est pas » un problème de « concurrence » pour savoir « quel ordre juridique s’impose comme étant supérieur à l’autre [...]. Il y va bien plus d’arriver, de manière semblable à ce qui se passe au niveau du droit constitutionnel à l’intérieur d’un État entre des normes contraires à la Constitution, à une concordance pratique ou » à un « bon équilibre entre le droit national et le droit européen. Il est aujourd’hui de notre devoir de trouver une relation appropriée entre le droit constitutionnel national et le droit communautaire qui constituent deux ordres juridiques qui, au départ, sont certes différents, mais qui, en raison des influences réciproques, sont de plus en plus dépendants l’un de l’autre et reliés l’un à l’autre » [190].

On le voit, le propre d’une Fédération ainsi comprise serait, en définitive, d’obéir à une rigoureuse « logique égalitaire et anti-hiérarchique » [191] qui impose de laisser non tranchée la question de la souveraineté, si du moins on aborde celle-ci sous un angle à la fois formel et matériel. La Fédération plurinationale est donc une « construction politique et juridique hétérodoxe [...] par rapport au modèle dominant de l’État-nation et de la théorie de la souveraineté qui présuppose une unicité du pouvoir sur un même territoire » [192].

Enfin, pour Olivier Beaud, le statut d’une Fédération plurinationale nie tout droit de sécession aux nations-membres [193]. Ce point sensible, symboliquement au moins, est le seul qui différencie, sur le plan formel, le schéma défendu par Jean-Marc Ferry de celui que l’on vient de présenter. À cet égard, on aura remarqué que « le squelette » de l’avant-projet de traité constitutionnel établi par le Præsidium de la Convention et présenté le 28 octobre 2002 par Valéry Giscard d’Estaing, prévoit aussi, curieusement, dans son article 46, un tel droit de retrait.

Sous cette seule réserve, il est permis de penser que c’est bien vers cette figure juridique du Pacte constitutionnel que les traités instituant les Communautés et l’Union européenne évoluent [194].

Nous parlons donc d’un « processus de constitutionnalisation », non pas pour désigner l’inéluctable mouvement de transformation des traités en une future Constitution fédérale aboutie, mais seulement pour viser l’accentuation dans l’ordre juridique communautaire des caractères constitutionnels qui s’y trouvent déjà, étant entendu que ces caractères constitutionnels ne cesseront probablement pas de devoir se concilier avec une logique conventionnelle que le terme « Pacte » rappelle clairement dans l’expression « Pacte constitutionnel ».

Si l’on devait passer à la vitesse supérieure dans ce processus en adoptant le « traité constitutionnel » que prépare actuellement la Convention, plusieurs conséquences ne manqueraient pas d’apparaître. Sur le plan symbolique, la consécration solennelle d’un tel instrument aurait probablement un effet de refondation politique de l’Union non négligeable [195].

Sur le plan à la fois symbolique et procédural, une implication accrue du Parlement européen dans l’élaboration de ce Pacte pourrait être revendiquée [196]. Une procédure de ratification référendaire par les peuples concernés pourrait aussi bénéficier de bons arguments [197].

Et enfin, sur le plan instrumental, il faut souligner que même les projets les plus modestes de Pacte constitutionnel européen consistant « simplement » à codifier, aux fins d’en assurer la simplification et une meilleure lisibilité, les éléments de constitutionnalisation d’ores et déjà acquis [198], induiraient nécessairement des modifications du droit communautaire de portée considérable. Pareille opération ne peut pas, en effet, s’opérer à « droit constitutionnel constant », par un simple jeu de « couper-coller ». Les éléments de constitutionnalisation sont, à l’heure actuelle, diffusés et éparpillés en « pièces et morceaux » dans le droit communautaire primaire, la jurisprudence qui l’a interprété, et les principes généraux. Leur identification, passé un certain niveau de généralité, peut être sujette à controverses : qu’il suffise à cet égard, de constater l’écart des positions respectives comme celles de J. Gerkrath [199], d’une part, et de M. Fallon [200], d’autre part, concernant la labellisation constitutionnelle de certaines matières communautaires. Des choix seront donc nécessaires, des controverses devront être tranchées. Leur résolution suscitera immanquablement des débats sur les finalités. Et à supposer qu’un consensus puisse être atteint sur le contenu à codifier dans le Pacte constitutionnel, se poseraient aussitôt la délicate question de la hiérarchie engendrée par ce texte au regard des autres éléments de droit primaire « non constitutionnels » ainsi que la question du « déclassement » de ces éléments via une modification de leur procédure de révision [201] et du contrôle judiciaire exercé sur eux. Ici encore, des choix sont à faire et la question de la finalité devra à nouveau être posée pour les éclairer.

Conclusions

1. En l’état actuel de l’intégration européenne, parler de Constitution est juridiquement incorrect. On peut en revanche parler d’un processus de constitutionnalisation conduit de manière pragmatique. La rédaction d’un Pacte constitutionnel dans ce contexte pourrait avoir pour effet de dynamiser ce processus. Les partisans de la méthode fonctionnaliste des petits pas diront que pareille entreprise pourrait avoir l’effet inverse de dynamiter le processus, parce que la notion même de Pacte constitutionnel est encore trop proche de celle de Constitution. Nous dirons simplement, pour notre part, qu’elle suppose une maturité politico-juridique qui n’est pas encore complètement acquise aujourd’hui, mais qu’il est permis d’espérer.

2. Il est assez remarquable que « la formule postnationale de la communauté cosmopolitique » construite par Jean-Marc Ferry au terme d’un raisonnement relevant essentiellement de la philosophie politique se révèle très proche, sous la seule réserve du droit de retrait unilatéral des États membres, du schéma de la Fédération plurinationale construit par Olivier Beaud au terme d’un raisonnement relevant d’une théorie générale de l’État de facture juridique. Il est permis d’y voir l’indice, parmi beaucoup d’autres bien sûr, d’un moment historique qui donne à penser que les temps sont mûrs pour l’adoption solennelle d’un Pacte constitutionnel. Renoncer à faire ce pas très bientôt serait faire preuve d’un atermoiement funeste.

3. En revanche, laisser entendre que l’on pourrait s’acheminer dès 2004 vers une « Constitution » européenne serait faire preuve d’une précipitation inconsidérée. Les « souverainistes » crieront « au loup » inutilement et les fédéralistes, du moins les plus exigeants d’entre eux, dénonceront la supercherie, avec raison. En somme, confondre le « traité constitutionnel » que prépare actuellement la Convention avec une « Constitution », c’est probablement la meilleure manière de précipiter l’échec de ce traité en coalisant les opposants de tous bords.

Par ailleurs, on ne saurait exclure que l’heure de l’« État européen » et de la « Constitution européenne » sensu stricto sonnera un jour. À peine d’enlever « les mots pour le dire » à ceux qui pourraient participer à cet autre événement fondateur, certes non pas demain, mais qui sait après-demain, évitons de confisquer les termes de « Constitution » et d’« État » en les utilisant à mauvais escient pour qualifier dès ores ce qui ne sera, au mieux, qu’un « Pacte constitutionnel » approprié à une « Fédération plurinationale ».

L’auteur

Doyen de la Faculté de droit et professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles), professeur invité à l’Université catholique de Louvain, enseigne le droit constitutionnel et la théorie du droit. Il est également codirecteur du Centre interdisciplinaire de recherches en droit constitutionnel et en droit de la culture (CIRCC). Auteur de nombreuses études dans les domaines du droit public, du droit de la culture et de la théorie générale de l’État, il a contribué à la plupart des ouvrages collectifs de théorie du droit publiés par le Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques des FUSL.

Parmi ses autres publications :

— Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, Bruxelles, Bruylant, FUSL, 1996 ;

— Autonomie, solidarité et coopération. Quelques enjeux du fédéralisme belge au XXIe siècle
 (codirection), Bruxelles, Larcier, 2002.

* Centre Interdisciplinaire de
Recherches en Droit Constitutionnel et en Droit de la Culture (CIRCC)
Facultés universitaires Saint-Louis,
Boulevard du Jardin botanique 43,
B-1000 Bruxelles.
dumont@fusl.ac.be

1. Cf. Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, Paris, Gallimard, 2000, et la présentation des principales thèses de cet ouvrage par l’auteur lui-même dans le présent numéro.

2. On se gardera de voir dans son livre une forme quelconque d’utopie. Jean-Marc Ferry entend bien rendre compte du réel, mais sans réduire celui-ci à ce qui existe. Il s’agit pour lui d’« y rechercher le travail du possible ». « Derrière l’inertie des pratiques politiques, écrit-il, travaillent des attentes et des exigences normatives dont la teneur essentielle se trouve déjà inscrite dans l’esprit de nos institutions » (ibid., p. 284).

3. « Déclaration de Laeken : l’avenir de l’Union européenne », texte reproduit notamment dans Le nouveau débat sur l’Europe. Textes réunis et commentés par Harmut Marhold, Nice, Presses d’Europe, 2002, p. 483-493.

4. Valéry Giscard d’Estaing, Discours introductif à la Convention sur l’avenir de l’Europe, texte disponible sur le site internet de la Convention : european- convention.eu.int. Sur les rétroactes récents de cette ambition (depuis 1999) voir, outre la déclaration de Laeken et le recueil précité de Harmut Marhold, les rapports et prises de position identifiés et commentés par Jean Touscoz, La Constitution de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2002. Voir en particulier : Jean-Luc Dehaene, David Simon et Richard von Weizsäcker, « Implications institutionnelles de l’élargissement », Rapport présenté le 18 octobre 1999 à la Commission, in Harmut Marhold, op. cit., p. 78-92 ; le deuxième rapport sur la réorganisation des traités de l’Union européenne remis à la Commission européenne le 31 juillet 2000 par l’Institut universitaire européen sous le titre Réformer les procédures de révision des traités ; et le rapport du Parlement européen sur la constitutionnalisation des traités, Commission des Affaires institutionnelles, 12 octobre 2000, rapporteur Olivier Duhamel, Doc. PE 286.949.

5. Voir en ce sens Jörg Gerkrath, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1997, p. 123.

6. CJCE, 23 avril 1986, Les Verts c. Parlement, Rec., p. 1365, pt. 23.

7. Avis 1/91 du 14 décembre 1991 sur le projet d’accord portant création de l’EEE, Rec., p. 6102.

8. Pour la synthèse des initiatives et revendications du Parlement européen en la matière, voir Jean-Victor Louis, « Les projets de constitution dans l’histoire de la construction européenne », in Paul Magnette (sous la dir.), La Constitution de l’Europe, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2000, p. 41-52.

9. Voir notamment le Plaidoyer pour une Constitution européenne du président de la République fédérale d’Allemagne, Johannes Rau, prononcé devant le Parlement européen le 4 avril 2001, et son article dans Le Monde du 4 novembre 1999 intitulé Une Constitution fédérale pour l’Europe ?, reproduits dans le recueil précité de Harmut Marhold, op. cit., p. 97-100 et p. 106-113 ; ainsi que le discours intitulé Notre Europe, prononcé par le président de la République française, Jacques Chirac, devant le Bundestag, le 27 juin 2000, reproduit dans le même ouvrage, p. 299-309.

10. Voir notamment : le discours prononcé par le Premier ministre britannique, Tony Blair, à Varsovie devant la Bourse polonaise, le 6 octobre 2000, sous le titre L’avenir politique de L’Europe, reproduit dans Harmut Marhold, op. cit., p. 259-271 ; la motion générale présentée le 30 avril 2001 et élaborée sous l’égide du Chancelier allemand, Gerhard Schröder, pour le congrès de Nuremberg du parti social-démocrate allemand, reproduite dans Harmut Marhold, op. cit., p. 381-400 ; ainsi que l’intervention du 28 mai 2001, devant l’Assemblée nationale française, du Premier ministre français, Lionel Jospin, reproduite dans le même recueil, p. 407-421 (voir aussi les commentaires de Harmut Marhold sur ces trois discours et la manière dont ils ont été accueillis, notamment par le philosophe Jürgen Habermas, p. 251-254, p. 375-380 et p. 401-406).

11. Voir notamment le discours prononcé « à titre personnel », le 12 mai 2000, à l’Université Humboldt à Berlin, sous le titre De la confédération à la fédération, réflexion sur la finalité de l’intégration européenne, par le ministre fédéral des Affaires étrangères allemand, Joschka Fischer, reproduit dans Harmut Marhold, op. cit., p. 176-189, ainsi que la Réponse à Joschka Fischer du ministre français des Affaires étrangères Hubert Vedrine, reproduite dans le même recueil, p. 190-194.

12. Voir les interventions de l’ancien président de la Commission, Jacques Delors et de l’actuel président Romano Prodi, reproduites dans Harmut Marhold, op. cit., p. 120-159 et p. 427-441.

13. Cf. notamment Hugues Dumont et Sébastien van Drooghenbroeck, « La contribution de la Charte à la constitutionnalisation du droit de l’Union européenne », in Jean-Yves Carlier et Olivier De Schutter (sous la dir.), La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Son apport à la protection des droits de l’homme en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 61-96 ; Lucia Serena Rossi, « “Constitutionnalisation” de l’Union européenne et des droits fondamentaux », Revue trimestrielle de droit européen, 38 (1), 2002, p. 27-52.

14. Pour une analyse des premiers résultats de la Convention européenne à la date du 3 janvier 2003, voir Cécile Barbier, « La Convention européenne. Genèse et premiers résultats », Courrier hebdomadaire du Centre de recherche et d’information socio-politiques (CRISP, Bruxelles), n° 1776-1777, 2002.

15. Harmut Marhold, « Enjeux et controverses des débats politiques sur l’avenir de l’Europe », in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 17-27.

16. Tony Blair, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 264 et p. 266.

17. Lionel Jospin, in ibid., p. 407.

18. Gerhard Schroder, in ibid., p. 381 et suiv.

19. Johannes Rau, in ibid., p. 108.

20. Joschka Fischer, in ibid., p. 183.

21. Harmut Marhold, « Enjeux et controverses… », op. cit., p. 19.

22. Selon Harmut Marhold, op. cit., p. 22, Johannes Rau (cf. op. cit., p. 97-100 et p. 106-113), Daniel Cohn-Bendit et François Bayrou (cf. l’appel lancé par ces deux derniers à Strasbourg le 13 juin 2000, et reproduit dans Harmut Marhold, op. cit., p. 277-281) seraient de ceux qui « prônent l’idée d’un État fédéral en mettant volontairement l’accent sur l’État. Le modèle d’État fédéral est pour eux adaptable au niveau européen et ce qu’il faut créer aura certes des traits sui generis, mais sera néanmoins bel et bien un État comme d’autres. C’est dire qu’il disposera de la souveraineté perdue par les États-nations ». La lecture de leurs discours contraint cependant à constater qu’il n’en va pas exactement ainsi. Johannes Rau dit clairement que « nul ne souhaite abolir les États-nations et leur souveraineté, au contraire ! » (in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 109), tandis que Daniel Cohn-Bendit et François Bayrou « affirment que la souveraineté de l’Union européenne appartient conjointement aux peuples européens et aux États qui les représentent, la future Constitution européenne devant d’ailleurs aménager un droit de sécession au profit de ces derniers » (in ibid., p. 278 et 279). Selon Joseph H.H. Weiler (« Fédéralisme et constitutionnalisme : le Sonderweg de l’Europe », in Renauld Dehousse [sous la dir.], Une Constitution pour l’Europe ?, Paris, Presses de la FNSP, 2002, p. 158), « seules quelques voix égarées » proposent un État fédéral européen. Il est à noter que la grande voix de Jürgen Habermas fait partie de celles-ci : voir notamment son ouvrage Après l’État-nation. Une nouvelle constellation politique, Paris, Fayard, 2000, p. 105 et suiv., p. 143 et suiv.

23. Tony Blair, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 263 et p. 266.

24. Cf. notamment en ce sens les contributions précitées de Johannes Rau, p. 99-100 et p. 109-112 ; Jacques Delors, p. 131, 134, 136, 152 ; Joschka Fischer, p. 183-189 ; Lionel Jospin, p. 416-420. Sur le concept de « fédération des États nations » proposé par Jacques Delors dès 1993, voir le commentaire de Vlad Constantinesco, « Europe fédérale ou fédération d’États-nations ? », in Renauld Dehousse (sous la dir.), Une Constitution pour l’Europe ?, op. cit., p. 132-134.

25. Joschka Fischer, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 183-184.

26. Son discours se voulait plutôt une réponse à celui de Gerhard Schröder qui, il faut le reconnaître, faisait l’économie de toute considération théorique sur les relations entre l’Union et les États membres.

27. Lionel Jospin, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 416.

28. Valéry Giscard d’Estaing, Discours présenté devant la Commission constitutionnelle du Parlement européen le 10 octobre 2001, reproduit dans Harmut Marhold, op. cit., p. 477.

29. Cf. Joannes Rau, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 108.

30. Cf. Joschka Fischer, in ibid., p. 185.

31. Cf. Gerhard Schröder, in ibid., p. 399.

32. Cf. Lionel Jospin, in ibid., p. 420. La qualification de « fédéraliste » attribuée à Lionel Jospin n’est fondée que sur son discours précité, et non sur l’ensemble de ses prises de position européennes.

33. Cf. François Bayrou et Daniel Cohn-Bendit, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 279.

34. Cf. Jacques Chirac, in ibid., p. 306.

35. Cf. Alain Juppé et Jacques Toubon, Interview reproduite dans Harmut Marhold, op. cit., p. 291-292.

36. Cf. Tony Blair, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 268-269.

37. Jacques Delors, in ibid., p. 147 et suiv.

38. Selon Harmut Marhold, op. cit., p. 298.

39. Voir la démonstration de ceci par Harmut Marhold, op. cit., p. 296-297.

40. Jacques Delors, in Le nouveau débat sur l’Europe, op. cit., p. 158.

41. Tony Blair, in ibid., p. 268-269.

42. Déclaration de Laeken, loc. cit., p. 490. Voir Koen Lenaerts, « La déclaration de Laeken : premier jalon d’une Constitution européenne ? », Journal des tribunaux Droit européen, février 2002, p. 29-43.

43. Valéry Giscard d’Estaing, Discours introductif à la Convention, loc. cit., p. 11 et Id., Compte rendu présenté au Conseil européen de Séville les 21 et 22 juin 2002, texte disponible sur le site internet de la Convention : european-convention. eu.int, p. 11. Depuis lors, un membre éminent, suppléant, de la Convention, Robert Badinter, a déjà rédigé Une Constitution européenne, Paris, Fayard, 2002. Voir aussi le projet de Constitution rédigé par Jean Touscoz, op. cit., p. 143-186 et les autres projets identifiés par Cécile Barbier, op. cit., p. 84, note 139. Voir enfin le document de travail du 5 décembre 2002 préparé par un groupe d’experts à la demande du Président et de MM. Barnier et Vitorino, membres de la Commission, intitulé Contribution à un avant-projet de Constitution de l’Union européenne. Ce projet de texte, dit « Pénélope », n’engage pas la Commission. Il est disponible sur le site « futurum » de l’Union européenne.

44. Il est surprenant de constater qu’un juriste aussi fin que Jürgen Schwarze adopte la même attitude : cf. Jürgen Schwarze « La naissance d’un ordre constitutionnel européen », in Id. (sous la dir.), La naissance d’un ordre constitutionnel européen. L’interaction du droit constitutionnel national et européen, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 561.

45. Dans les pages qui suivent, on ne présente l’apport de Jean-Marc Ferry au débat sur la constitutionnalisation de l’Europe que sous ces trois points de vue. D’autres aspects non moins intéressants, comme les thèses 7 et 8, ne seront donc pas abordés ici.

46. Cf. les thèses 1 à 4.

47. Cf. la thèse 9.

48. Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, op. cit., p. 229-275.

49. Ibid., p. 241.

50. Ibid., p. 247.

51. Ibid., p. 249.

52. Ibid., p. 252.

53. Jean-Marc Ferry, « Culture et médias dans l’espace européen. Pour une charte européenne de l’audiovisuel », in Hugues Dumont et Alain Strowel (sous la dir.), Politique culturelle et droit de la radio-télévision, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1998, p. 232.

54. Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, op. cit., p. 312, note 15. Voir dans le même sens Guillaume de Stexhe et Michel Thomas, « La culture comme unité complexe : un enjeu médiatique et politique », in Politique culturelle et droit de la radio-télévision, op. cit., p. 19-48.

55. Sur le statut juridique de cet instrument, on ne s’étendra pas ici. Voir les explications de Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, op. cit., p. 257-258.

56. Jean-Marc Ferry dans sa contribution au présent numéro.

57. Ibid.

58. Jürgen Habermas, cité par Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, op. cit., p. 168.

59. Cf. les thèses 7 et 8.

60. Cf. la thèse 4.

61. Jean-Marc Ferry dans sa contribution au présent numéro (souligné par lui).

62. Comme l’a bien fait remarquer Harmut Marhold, op. cit., p. 20.

63. Art. 151, §2 du traité CE.

64. Art. 151, §5 du traité CE.

65. Art. 151, §4 du traité CE.

66. Il s’agit de réguler la libre concurrence entre les prestataires de services dans le contexte du passage de marchés nationaux à un marché commun de production et de distribution de programmes. Tel est le fondement premier de la directive « Télévision sans frontières ».

67. Tel est le fondement premier des programmes « Media ».

68. Voir Hugues Dumont, « Les compétences culturelles de la Communauté européenne. Bilan et perspectives », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 29, 1992, p. 1-47.

69. Art. 137, §1 du traité CE.

70. Art. 137, §2 du traité CE.

71. Art. 137, §4 du traité CE.

72. Sur tout ceci, voir notamment Louis Dubouis et Claude Blumann, Droit matériel de l’Union européenne, Paris, Montchrestien, 2e éd., 2001, p. 117-124.

73. Cf. Valéry Giscard d’Estaing, Compte rendu présenté au Conseil européen de Séville les 21 et 22 juin 2002, loc. cit., p. 7.

74. Cf. Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, op. cit., p. 98.

75. Qui est aussi un dialogue avec les géants de la philosophie politique, en particulier Kant et Hegel.

76. Ainsi, les termes de fédération et de confédération sont parfois utilisés (par exemple aux pages 107 et 109 de son ouvrage) de manière surprenante pour le juriste.

77. Voir notamment ibid., p. 293, note 1.

78. Ibid., p. 115.

79. Ibid., p. 111.

80. Ibid., p. 109.

81. Ibid., p. 108.

82. L’expression de « sujet politique actif » n’est pas employée par Ferry, mais nous la retenons pour souligner, au rebours d’une séduction pour la logique très en vogue de la réticularité, l’attachement de ce dernier aux « prédicats idéaux de la personne : volonté unie, rationnelle, autonome, responsable » (cf. ibid., p. 115).

83. Ibid., p. 279.

84. Cf. ibid., p. 90, 103, 109 (la « Communauté politique postnationale » se compose « de plusieurs États bien intégrés en eux-mêmes, initialement indépendants des uns et des autres, libres de leurs décisions, c’est-à-dire autonomes, et jouissant en général de tous les droits reconnus aux États souverains ») et 293, note 1.

85. Cf. ibid., p. 106.

86. Cf. ibid., p. 293, note 1.

87. Ibid., p. 110.

88. Jean-Marc Ferry ne précise pas s’ils sont opposables aux États membres de manière générale (comme c’est le cas aujourd’hui dans le contexte du Conseil de l’Europe quand il s’agit des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme) ou seulement lorsque les États mettent en œuvre le droit de l’Union (comme le prévoit l’article 51 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).

89. Cf. ibid., p. 88. Comme on le sait, le droit européen actuel ne consacre pas le droit de recours en annulation du particulier contre un acte communautaire de portée générale contraire à ce droit auprès de la Cour de justice des Communautés européennes, sauf si le particulier parvient à démontrer que la norme qu’il attaque cache en réalité une décision individuelle dont il est le destinataire de iure ou de facto (cf. art. 230 du traité CE). Sur le dernier état de la jurisprudence à cet égard, voir notamment Denis Waelbrouck, « Le droit au recours juridictionnel effectif du particulier. Trois pas en avant, deux pas en arrière », Cahiers de droit européen, 1-2, 2002, p. 3-8.

90. Ibid., p. 107.

91. Cf. ibid., p. 135.

92. Ibid., p. 131. Cf. notamment art. 6, §3 du traité UE : « L’Union respecte l’identité nationale de ses États membres. » Pour le surplus, on sait que l’Union n’a pas de territoire qui lui soit propre : la définition de son territoire est tributaire des définitions nationales.

93. On sait que le droit communautaire respecte le principe de l’autonomie institutionnelle des États membres.

94. Ibid., p. 130-131.

95. Ibid., p. 131. Cf. art. 158 à 162 du traité CE.

96. Cf. ibid., p. 131. On pourrait citer ici l’article 151, §1 du traité CE : « La Communauté contribue à l’épanouissement des cultures des États membres dans le respect de leur diversité nationale et régionale [...]. »

97. Jean-Marc Ferry note avec raison que celui-ci est le plus souvent mononational, de sorte qu’il réduit les éventuelles souverainetés initiales en autonomies régionales (cf. p. 107-114).

98. Ou une « fédération d’États souverains », dans la terminologie de Jean-Marc Ferry (p. 107).

99. Cf. ibid., p. 109.

100.  Cf. ibid., p. 110.

101.  Sur ce concept, voir infra.

102.  Ibid., p. 277.

103.  Ibid., p. 135.

104.  Ibid., p. 126. L’auteur renvoie ici à l’analyse célèbre du tribunal constitutionnel allemand dans son arrêt Maastricht. Cf. infra à propos de cet arrêt.

105.  Jean-Marc Ferry, contribution au présent numéro.

106.  Cf. infra.

107.  Cf. ibid., p. 90 et 135.

108.  Cet État accepte pour le surplus que la décision engage l’Union. C’est la technique dite de « l’abstention constructive ».

109.  Ibid., p. 108.

110.  Cf. ibid., p. 111-112.

111.  Ibid., p. 113.

112.  Ibid., p. 109.

113.  Ibid., p. 130.

114.  Cf. ibid., p. 88.

115.  Ibid., p. 89.

116.  Dans les pages qui suivent, on reprend, non sans divers amendements et ajouts, plusieurs extraits de Hugues Dumont et Sébastien van Drooghenbroeck, op. cit., p. 66-84.

117.  Michel van de Kerchove, « La définition du droit. Réflexions méthodologiques et introductives », in François Ost et Michel van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, p. 174.

118.  Pour repérer les références cardinales sur ce thème au sein d’une littérature surabondante, on peut se reporter aux synthèses récentes et aux indications bibliographiques de Jörg Gerkrath, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, op. cit., p. 51-84 et Gerardus Franciscus Maria van der Tang, Grondwetsbegrip en grondwetsidee, Rotterdam, Sanders Instituut, Gouda Quint, 1998, p. 29-63.

119.  Cf. Herbert L.A. Hart, Le concept de droit (trad. fr.), Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 103 et suiv.

120.  Cf. Norberto Bobbio, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », in Chaïm Perelman (éd.), La règle de droit, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 104 et suiv. Cet auteur a bien montré que les concepts de « norme primaire » et de « norme secondaire » définis par Hart peuvent être utilisés par une théorie pluraliste du droit qui admet l’existence d’ordres juridiques non étatiques (voir sp. p. 121-122 où il renvoie aux travaux de Santi Romano).

121. Voir dans un sens proche, mais moins précis, Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 4e éd., 1969, p. 26 : « Chaque groupe, à partir du moment où il se différencie, possède une organisation déterminée, c’est-à-dire une certaine Constitution », ainsi que les auteurs (notamment Georges Scelle) étudiés par Jörg Gerkrath, op. cit., p. 87-98. Voir contra Paul Bastid, L’idée de Constitution, Paris, Economica, 1985, p. 25-27.

122.  Pierre-Marie Dupuy, « La souveraineté de l’État et le droit des Nations Unies », in Roland Drago (sous la dir.), Souveraineté de l’État et interventions internationales, Paris, Dalloz, 1996, p. 23.

123.  Cf. Jörg Gerkrath, op. cit., p. 87-98.

124.  Cf. Jean-Paul Jacqué, « La Constitution de la Communauté européenne », in Jean-François Flauss (sous la dir.), Vers un droit constitutionnel européen, quel droit constitutionnel européen ?, Actes du colloque des 18 et 19 juin 1993, Revue universelle des droits de l’homme, 7 (11/12), 1995, p. 402 et 423 : « Si l’on considère qu’une constitution est un ensemble de règles régissant des rapports interinstitutionnels [...], toute charte constitutive d’une organisation internationale est matériellement constitutionnelle » ; « si l’on admet qu’au delà de son contenu matériel, une constitution est porteuse d’un projet social, d’un idéal de société [...], il faudra montrer que tel est bien le cas en droit communautaire » ; et de conclure par l’affirmative, la Communauté étant « un ensemble institutionnel doté d’une finalité propre qu’elle cherche à atteindre dans le respect de valeurs fondamentales. »

125.  Cf. Jean-Victor Louis, « La constitution de l’Union européenne », in Mario Telò (sous la dir.), Démocratie et construction européenne, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 1995, p. 330-331.

126.  Cf. Manfred Zuleeg, « The European Constitution under Constitutional Constraints : The German Scenario », European Law Review, 1997, p. 19-22.

127.  Cf. Dominique Rousseau, « Pour une Constitution européenne », Le Débat, 108, 2000, p. 55.

128.  Étant entendu qu’un pacte contractuel à l’origine peut devenir ensuite une norme statutaire. On répond ainsi à l’objection de Manfred Zuleeg, op. cit., p. 20. Sur le caractère unilatéral de l’acte constituant, voir Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 245 et suiv.

129.  Cf. en ce sens Jörg Gerkrath, op. cit., p. 72-73 et Louis Favoreu, « Quel(s) modèle(s) constitutionnel(s) ? », in Jean-François Flauss (sous la dir.), Vers un droit constitutionnel européen, quel droit constitutionnel européen ?, op. cit., p. 357-360.

130.  Cf. Constance Grewe et Hélène Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, Paris, PUF, 1995, p. 66-100.

131.  Voir notamment Giorgio Malinverni, « L’expérience de la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise) », in Jean-François Flauss (sous la dir.), Vers un droit constitutionnel européen, quel droit constitutionnel européen ?, op. cit., p. 387-389.

132.  L’expression est bien sûr de Georges Burdeau. Elle traverse toute son œuvre.

133.  Jean-Claude Piris, « L’Union européenne a-t-elle une Constitution ? Lui en faut-il une ? », Revue trimestrielle de droit européen, oct.-déc. 1999, p. 623.

134.  Sur ce lien entre la Constitution et l’État, on se dispensera de citer la plupart des traités et manuels de droit constitutionnel. On se contentera d’évoquer ici, en théorie générale de l’État, l’ouvrage de Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994 ; et dans la littérature consacrée à l’hypothèse d’une Constitution européenne : André Bonnet, Intervention lors du colloque publié sous le titre Vers un droit constitutionnel européen, quel droit constitutionnel européen ?, op. cit., p. 425 ; Christiane Gouaud, « Le projet de Constitution européenne », Revue française de droit constitutionnel, 1995, p. 288 et suiv. ; Dieter Grimm, « Treaty or Constitution : The Legal Foundations of the European Union in the Maastricht II Reform Process », in European Yearbook of Comparative Government and Public Administration, 1995, p. 64-67 ; Jean-Claude Piris, op. cit., p. 608 et suiv., p. 631.

135.  Étant entendu que le titulaire de la souveraineté dans l’État est la nation qui détient le pouvoir constituant. Par souveraineté au sens formel, on entend le pouvoir de décider en dernier ressort (cf. infra). Ce pouvoir comprend aujourd’hui – et a toujours compris, à vrai dire – un certain nombre de limites, mais celles-ci ne permettent pas d’en déduire que le concept de souveraineté aurait cessé d’exister en droit. Cf. en ce sens notamment Hugues Dumont, « La notion juridique de souveraineté aujourd’hui : de l’absolu au relatif », Cahiers du Centre de recherches en histoire du droit et des institutions (Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis), 7, 1997 : « La souveraineté », p. 115-134 et Florence Chaltiel, La souveraineté de l’État et l’Union européenne, l’exemple français. Recherches sur la souveraineté de l’État membre, Paris, LGDJ, 2000, et les travaux cités par ces auteurs. Florence Chaltiel rappelle que les nombreuses tentatives doctrinales « pour nier la souveraineté de l’État ont échoué » (op. cit., p. 11).

136.  Pierre-Marie Dupuy, « La souveraineté de l’État et le droit des Nations Unies », op. cit., p. 31. On ne saurait citer ici tous les autres auteurs qui demeurent attachés, non sans des nuances – parfois divergentes du reste –, à cette thèse classique qui fait de la souveraineté un des critères distinctifs de l’État. Voir notamment dans ce sens, parmi les études récentes : Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit. ; Hugues Dumont, « La notion juridique de souveraineté aujourd’hui : de l’absolu au relatif », op. cit. ; Peter Haggenmacher, « L’État souverain comme sujet du droit international, de Vitoria à Vattel », Droits, 16, 1992, p. 11 et suiv. ; Jean-Denis Mouton, « La notion d’État et le droit international public », Droits, 16, 1992, p. 45 et suiv. ; Nguyên Quôc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 5e éd., 1994, p. 83 et suiv., p. 398 et suiv. ; Joe Verhoeven, « L’État et l’ordre juridique international. Remarques », in Rapports belges au Xe Congrès international de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1978, p. 749 et suiv. ; du même auteur, Droit international public, Bruxelles, Larcier, 2000, p. 125-128. Contra notamment parmi les études récentes (qui renvoient souvent aux analyses bien connues de Hans Kelsen) François Rigaux, « Conclusions », in La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Son apport à la protection des droits de l’homme en Europe, op. cit., p. 253-254 et Luis Maria Diez-Picazo, « Les pièges de la souveraineté », in Renauld Dehousse (sous la dir.), Une Constitution pour l’Europe ?, op. cit., p. 39-67.

137.  Cf. en effet l’art. 5 du traité CE.

138.  François Luchaire, « Que devient la souveraineté nationale ? », in Didier Maus et Olivier Passelecq (sous la dir.), Le traité d’Amsterdam face aux constitutions nationales, Paris, La Documentation française, 1998, p. 108-109. Voir dans le même sens notamment Jean-Claude Piris, « L’Union européenne a-t-elle une Constitution ? Lui en faut-il une ? », op. cit., p. 611-612.

139.  Olivier Beaud, « Propos sceptiques sur la légitimité d’un référendum européen ou plaidoyer pour plus de réalisme constitutionnel », in Andreas Auer et Jean-François Flauss (éd.), Le référendum européen, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 158.

140.  Florence Chaltiel, La souveraineté de l’État et l’Union européenne, l’exemple français. Recherches sur la souveraineté de l’État membre, op. cit., p. 18. Voir aussi dans un sens proche, mais avec moins de précision, Jaqueline Dutheil de la Rochère, « La souveraineté de l’État et l’Union européenne », in Roland Drago (sous la dir.), Souveraineté de l’État et interventions internationales, op. cit., p. 47-58.

141.  Florence Chaltiel, op. cit., p. 44-49.

142.  Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État [1922], Paris, CNRS, rééd. 1962, tome 1, p. 79, distingue précisément le pouvoir, qui est abstrait, et la puissance, qui est concrète.

143.  Florence Chaltiel, op. cit., p. 48.

144.  Ibid., p. 381.

145.  Sous réserve, il est vrai, des controverses évoquées infra sur l’existence du droit de retrait unilatéral des États.

146.  Cf. Florence Chaltiel, op. cit., p. 486.

147.  Cf. ibid., p. 327-333.

148.  Florence Chaltiel (op. cit., p. 333), le reconnaît elle-même : « Il faut opposer la nature conventionnelle des traités à l’acte unilatéral qu’est une Constitution. » Certes, le passage d’un acte international à un acte de droit interne peut se produire, mais alors « le traité prévoit que ses clauses sur l’organisation de la collectivité qu’il crée pourront être révisées selon une procédure de législation interne, de révision constitutionnelle, c’est-à-dire selon une règle de majorité et non plus d’unanimité » (Charles Eisenmann cité par Charles Leben, « À propos de la nature juridique des Communautés européennes », Droits, 14, 1991, p. 71). Pour une présentation plus précise et plus nuancée du principe traditionnel selon lequel on ne peut réviser un traité qu’avec le consentement de toutes les parties, voir Jean-Yves de Cara, « La révision des traités communautaires et le droit international », in Les procédures de révision des traités communautaires : du droit international au droit constitutionnel, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 9-24.

149.  Comme l’écrit Olivier Beaud, « Propos sceptiques sur la légitimité d’un référendum européen ou plaidoyer pour plus de réalisme constitutionnel », op. cit., p. 161 : « La puissance publique européenne n’est pas une puissance qui émane du peuple, mais une puissance médiatisée par les États. »

150.  Cf. en ce sens, ibid., p. 160-161 ; Christian Franck, « Traité et constitution : les limites de l’analogie », in Paul Magnette (sous la dir.), La constitution de l’Europe, op. cit., p. 37-39 ; Christiane Gouaud, op. cit., p. 291 ; Dieter Grimm, op. cit., p. 64-69 ; Id., « Le moment est-il venu d’élaborer une Constitution européenne ? », in Une Constitution pour l’Europe ?, op. cit., p. 73-75 ; Charles Leben, op. cit., p. 71 ; Jean-Claude Piris, op. cit., p. 610 et 613-614.

151.  Cf. sur ce thème Bernard Lacroix, « Les fonctions symboliques des Constitutions. Bilan et perspectives », in Jean-Louis Seurin (sous la dir.), Le constitutionnalisme aujourd’hui, Paris, Economica, 1984, p. 186-199 ; et Paul Magnette, « Introduction. Questions sur la constitution européenne », in La constitution de l’Europe, op. cit., p. 15. La distinction entre les dimensions symbolique et instrumentale nous a été inspirée par Michel van de Kerchove, Le droit sans peines, Bruxelles, Publications de Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, p. 387 et suiv.

152.  Voir notamment Emmanuelle Bribosia, « La protection des droits fondamentaux », in Paul Magnette (sous la dir.), La constitution de l’Europe, op. cit., p. 107-128.

153.  Pour les motifs classiques bien synthétisés par Guy Héraud, « L’inter-étatique, le supra-national et le fédéral », Archives de philosophie du droit, 1961, p. 179-191 et par Yves Lejeune, Le statut international des collectivités fédérées à la lumière de l’expérience suisse, Paris, LGDJ, 1984, p. 18-19 et p. 26. Le plus décisif consiste dans l’absence de la compétence de la compétence : l’« État » fédéré n’a pas le droit de décider lui-même de ce qui relève ou ne relève pas de sa compétence. Ce droit appartient exclusivement à l’Union fédérale qui peut modifier les pouvoirs des États fédérés par la voie d’une révision constitutionnelle. Même dans l’hypothèse d’un fédéralisme par association, on peut difficilement prétendre que les États initialement souverains qui se fédèrent ne font que transférer l’exercice d’une part de leur souveraineté, conservant pour le reste la substance de la souveraineté et son exercice dans les matières relevant encore de leurs compétences. La cession de la souveraineté semble, sauf révolution, irréversible « puisque les modifications ultérieures de la Constitution fédérale ainsi conventionnellement adoptée s’effectueront à la majorité des membres de l’Assemblée constituante » (Yves Lejeune, op. cit., p. 26).

154.  Cf. sur ce thème notamment les indications bibliographiques rassemblées par Claudine Mertes, « L’autonomie constitutive des Communautés et des Régions », Courrier hebdomadaire du CRISP, n° 1650-1651, 1999, p. 56-58.

155.  Comp. par ex. Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 149-151 et Jérôme Roux, « Commentaire sur la décision du Conseil constitutionnel du 31 décembre 1997 », in Didier Maus et Olivier Passelecq (sous la dir.), Le traité d’Amsterdam face aux constitutions nationales, op. cit., p. 129.

156.  Conseil constitutionnel français, Décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992 (Maastricht 1), Revue du droit public, 1992, p. 608-616 ; Décision n° 92-312 DC du 2 septembre 1992 (Maastricht 2), Revue du droit public, 1992, p. 1610-1617 ; et Décision n° 97-394 DC du 31 décembre 1997, Revue du droit public, 1998, p. 345. Cf. notamment au sujet de ces décisions : Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 465 et suiv. ; Florence Chaltiel, op. cit., p. 163-176 ; François Luchaire, « L’Union européenne et la Constitution », Revue du droit public, 1992, p. 589 et suiv., p. 933 et suiv., p. 956 et suiv., p. 1587 et suiv. ; du même auteur, « Le traité d’Amsterdam et la Constitution », Revue du droit public, 1998, p. 331-344 ; ainsi que les commentaires de Francis Hamon, François Luchaire, Joël Rideau et Jérôme Roux dans Le traité d’Amsterdam face aux constitutions nationales, op. cit., p. 107-133.

157.  Cf. en ce sens notamment Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 488 et Yves Lejeune, « L’idée contemporaine de confédération en Europe : quelques enseignements tirés de l’expérience de l’Union européenne », Rapport pour le séminaire organisé par la Commission européenne pour la démocratie par le droit du Conseil de l’Europe, in Le concept contemporain de confédération, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe, 1995, p. 126-148.

158.  Sur cette hypothèse, voir Jean-Yves de Cara, op. cit., p. 20 et suiv.

159.  En ce qui concerne le droit des États de se retirer unilatéralement des Communautés, on sait qu’il n’est prévu expressément par aucun des traités. Comme l’écrit Joe Verhoeven (Droit de la Communauté européenne, Bruxelles, Larcier, 1996, p. 92) : « En application des règles générales du droit des gens, ce droit ne saurait toutefois être refusé aux États membres. » Voir dans le même sens la décision citée ci-dessous du tribunal constitutionnel allemand de 1993 à propos du traité de Maastricht ; Florence Chaltiel, op. cit., p. 486. Contra le célèbre arrêt de la CJCE dans l’affaire Costa/ENEL du 15 juillet 1964, qui qualifie de « définitive » la limitation des droits souverains à laquelle les États membres ont consenti, ainsi que la doctrine qui, présupposant que la Communauté est régie par une Constitution, en déduit que « les règles du droit international ne jouent plus dans le cadre des traités communautaires » : voir ainsi parmi beaucoup d’autres, Jean-Victor Louis, op. cit., p. 331 et Jean-Paul Jacqué, op. cit., p. 402. Adde ibid., p. 400 : « Certes, les États restent les maîtres des traités, mais ils ne le sont que collectivement, et non individuellement. Un État, envisagé de manière isolée, ne détient plus la compétence de la compétence. » Comp. Jean-Paul Jacqué, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 2001, p. 91-92 et Luis Maria Diez-Picazo, « Les pièges de la souveraineté », op. cit., p. 59-63. En droit constitutionnel belge, il résulte en tout cas de l’article 34 de la Constitution « que toute délégation à une institution internationale est nécessairement réversible » (Marc Verdussen, « Le ministère public européen et la Constitution belge », in Le corpus juris au regard du droit belge. Les premiers pas vers un nécessaire espace judiciaire européen, Bruxelles, Bruylant, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2000, p. 111). Il en va de même selon le droit interne de plusieurs États membres comme la Suède ou la Grande-Bretagne : voir les contributions de Ulf Bernitz et Patrick J. Birkinshaw dans l’ouvrage précité dirigé par Jürgen Schwarze, p. 235, p. 240-241 et p. 455-456.

160.  Cf. Cour constitutionnelle fédérale allemande, arrêt du 12 octobre 1993 relatif à la constitutionnalité du traité de Maastricht, traduction de la Revue universelle des droits de l’homme, 1993, p. 286-292. Sur cet arrêt, cf. notamment Yves Lejeune, « L’idée contemporaine de confédération en Europe », op. cit., p. 140 et suiv., et Jörg Gerkrath, « La critique de la légitimité démocratique de l’Union européenne selon la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe », in Gérard Duprat (sous la dir.), L’Union européenne, droit, politique, démocratie, Paris, PUF, 1996, p. 209-241, avec les indications bibliographiques présentées aux pages 209-210.

161.  Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 488.

162.  Sur la distinction entre les transferts de pouvoirs qui touchent à l’essentiel de la puissance de l’État et les limitations ou délégations de pouvoirs qui n’affectent que des éléments secondaires de cette puissance, cf. ibid., p. 466 et 478.

163.  Cf. Conseil constitutionnel français, Décision précitée n° 92-308 DC du 9 avril 1992.

164.  Cf. Conseil constitutionnel français, Décision précitée n° 97-394 DC du 31 décembre 1997. La doctrine a judicieusement observé que ce « critère tiré de la règle de vote pour conclure à l’existence ou à l’absence d’une atteinte inconstitutionnelle à la souveraineté de l’État n’est pas absolument pertinent. Il est vrai que l’unanimité préserve cette souveraineté dans la mesure où elle permet à l’État d’empêcher l’adoption d’une décision qu’il réprouve, alors qu’avec la majorité qualifiée, l’État minoritaire est impuissant à le faire. Mais d’un autre côté, dans l’hypothèse inverse, apparemment négligée dans le raisonnement jurisprudentiel, où l’État appelle de ses vœux une décision communautaire, la règle de l’unanimité contrarie davantage ses intérêts propres et affecte plus encore sa souveraineté que la règle majoritaire car la première rendra plus difficile que la seconde l’adoption de la décision conforme à ses vues » (Jérôme Roux, op. cit., p. 124-125).

165.  Yves Lejeune, « L’idée contemporaine de confédération en Europe », op. cit., p. 147. Comp. Olivier Beaud, La puissance de l’État, op. cit., p. 484-491.

166.  Ibid., p. 488-489. Pour un examen plus précis de la nature juridique de l’Union européenne, voir notamment Joe Verhoeven, Droit de la Communauté européenne, op. cit., p. 104-134, et les indications bibliographiques citées p. 130. Voir aussi, dans une perspective qui relève tantôt de la science politique, tantôt du droit, Christian Franck, « La souveraineté dans l’intégration européenne », Cahiers du Centre de recherches en histoire du droit et des institutions, 7, 1997 : « La souveraineté », op. cit., p. 135-150.

167.  Comme l’ont fait observer de nombreux auteurs. Cf. notamment : Vlad Constantinesco, « L’émergence d’un droit constitutionnel européen. Rapport de synthèse », in Jean-François Flauss (sous la dir.), Vers un droit constitutionnel européen, quel droit constitutionnel européen ?, op. cit., p. 449 ; Jean-Paul Jacqué, op. cit., p. 401-402 ; Jean-Claude Piris, op. cit., p. 630, ce processus de « constitutionnalisation » s’est déroulé, jusqu’à présent, sans véritable plan commun préétabli, ni finalité clairement posée.

168.  Cf. supra, note 166 et pour une synthèse récente Vlad Constantinesco, « Europe fédérale ou fédération d’États-nations ? », in Une constitution pour l’Europe ?, op. cit., p. 126-131.

169.  Hélène Gaudin va jusqu’à parler de « La “fonction constituante” de la Cour de justice des Communautés européennes », in Les procédures de révision des traités communautaires, op. cit., p. 25-52. Contra Louis Favoreu, « Les cours de Luxembourg et de Strasbourg ne sont pas des cours constitutionnelles », in Au carrefour des droits. Mélanges en l’honneur de Louis Dubouis, Paris, Dalloz, 2002.

170.  Le droit international classique consacre lui aussi des valeurs communes et des droits fondamentaux. Christian Franck (op. cit., p. 36) rappelle par ailleurs que c’est de l’essence même du traité instituant une organisation internationale d’aménager une répartition des compétences et des attributions. Il n’est pas inutile non plus de rappeler qu’en soi l’affirmation de sa propre primauté par rapport à l’ordre juridique étatique ne singularise pas l’ordre juridique communautaire par rapport aux autres ordres juridiques internationaux. Toutefois, on ne peut pas nier non plus la spécificité du droit communautaire qui apparaît au niveau des conséquences de la primauté. Comme l’écrit Jean-Paul Jacqué (Droit institutionnel de l’Union européenne, op. cit., p. 459-460), « alors qu’en droit international, le juge s’en remet à l’État pour empêcher toute atteinte à la règle internationale, la Cour de justice enjoint directement au juge national, juge de droit commun du droit communautaire, de faire respecter la primauté en écartant au besoin les obstacles que le droit procédural national mettrait à l’accomplissement de cette tâche ». De même l’effet direct n’est pas présumé en droit international, comme il l’est dans la jurisprudence de la CJCE (cf. ibid., p. 482 et suiv.).

171.  Cf. supra, notes 6 et 7.

172.  Même si la Cour de justice des Communautés européennes affirme, comme on le sait, qu’aucune norme nationale, fût-elle constitutionnelle, ne peut primer sur le droit communautaire (cf. CJCE, 9 mars 1978, aff. 106/77, Rec. 1978, p. 644). Sur la résistance des cours constitutionnelles allemande, espagnole, française, italienne et suédoise, voir Constance Grewe et Hélène Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, Paris, PUF, 1995, p. 106 et suiv., surtout p. 129-133 et Jürgen Schwarze, « La naissance d’un ordre constitutionnel européen », in Id. (sous la dir.), La naissance d’un ordre constitutionnel européen. L’interaction du droit constitutionnel national et européen, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 502-508. Ce dernier auteur envisage aux pages 552-554 les circonstances exceptionnelles qui pourraient justifier à ses yeux un refus d’application du droit communautaire par une juridiction constitutionnelle : il s’agirait seulement des cas extrêmes où la jurisprudence de la CJCE relative aux droits fondamentaux ou aux fondements des compétences communautaires « se trouverait de manière évidente, lourdement et de façon persistante [...] en dehors de l’ordre juridique de la Communauté ».

173.  La Cour ne peut pas annuler les actes des États contraires au droit communautaire, mais seulement constater les situations de manquement. Toutefois, pareil constat permet au particulier de mettre en cause s’il échet la responsabilité de l’État défaillant devant le juge national. L’article 228 du traité CE permet aussi d’infliger à l’État récalcitrant des sanctions pécuniaires.

174.  Paul Magnette, L’Europe, l’État et la démocratie, Bruxelles, Édition Complexe, 2000, p. 144.

175.  Cf. en ce sens Jean-Paul Jacqué, op. cit., p. 401 et suiv. Mais pour cet auteur, on peut déjà parler en droit positif d’une Constitution européenne.

176.  Op. cit.

177.  Jean-Claude Piris, op. cit., p. 621-622.

178.  Paul Magnette, op. cit., p. 149.

179.  Didier Maus, « Conclusions », in Le traité d’Amsterdam face aux constitutions nationales, op. cit., p. 92 : « Nous n’avons pas la boîte à outils qui nous permettrait d’analyser conceptuellement l’Europe ».

180.  On trouve cette expression célèbre dans son ouvrage consacré à l’Empire allemand en 1667... Cf. Klaus Malettke, « La conception de la souveraineté de Jean Bodin et le Saint Empire romain germanique », Cahiers du Centre de recherches en histoire du droit et des institutions, 7, 1997 : « La souveraineté », op. cit.

181.  Olivier Beaud, « La Fédération entre l’État et l’Empire », in Annie Allain, Maryline Dupont et Michael Hearn (sous la dir.), Les fédéralismes, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 1996, p. 41-58 ; du même auteur, « Propos sceptiques sur la légitimité d’un référendum européen ou plaidoyer pour plus de réalisme constitutionnel », in Le référendum européen, op. cit., p. 162-173 (en revanche, nous ne suivons pas l’auteur dans les pages 173 à 180) ; et Id., « Fédéralisme et souveraineté. Notes pour une théorie constitutionnelle de la fédération », Revue du droit public, 1, 1998, p. 83. Voir dans le même sens, mais avec des réserves eu égard à « la subtilité de la démonstration » d’Olivier Beaud, Vlad Constantinesco, op. cit., p. 135-139.

182.  Cf. Carl Schmitt, Théorie de la Constitution (trad. fr.), Paris, PUF, 1993, p. 507-540. Nous reprenons ici, en partie, une présentation de cette théorie déjà parue dans Hugues Dumont, « La notion juridique de souveraineté aujourd’hui : de l’absolu au relatif », Cahiers du Centre de recherches en histoire du droit et des institutions, 7, 1997 : « La souveraineté », op. cit., p. 130-132.

183.  Olivier Beaud, « La Fédération entre l’État et l’Empire », op. cit., p. 49.

184.  Cf. Marc Gjidara, « La solution fédérale : bilan critique », Pouvoirs, 57, 1991, p. 93-112.

185.  Olivier Beaud, « La Fédération entre l’État et l’Empire », op. cit., p. 50. Cf. aussi p. 47 et 58.

186.  Ibid., p. 50.

187.  Ce que dénonce, mais sans en voir la pertinence, Dominique Rousseau, « Traité constitutionnel : un monstre juridique », Le Monde, 23 octobre 2002.

188.  Olivier Beaud, op. cit., eod. loc.

189.  Cf. notamment Jean-François Flauss, « Rapport français », in Jürgen Schwarze (sous la dir.), La naissance d’un ordre constitutionnel européen. L’interaction du droit constitutionnel national et européen, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 69, 82-83 et 86.

190.  Jürgen Schwarze, « Introduction » et « La naissance d’un ordre constitutionnel européen », in Ibid., p. 12 et 547. Voir aussi Hélène Gaudin (sous la dir.), Droit constitutionnel, droit communautaire : vers un respect constitutionnel réciproque ?, Colloque de La Rochelle 6-7 mai 1999, Aix-en-Provence, PUAM, Paris, Economica, 2001. Comp. Ingolf Pernice et Franz Mayer, « De la Constitution composée de l’Europe », Revue trimestrielle de droit européen, 36 (4), 2000, p. 631-632 qui conçoivent la notion de Constitution européenne comme recouvrant le système à deux niveaux formé par les Constitutions nationales et le droit primaire de l’Union européenne (multilevel constitutionnalism).

191.  Olivier Beaud, op. cit., p. 57.

192.  Ibid., p. 49.

193.  Ibid., p. 52. Pour une intéressante relativisation de ce critère du droit de retrait unilatéral, voir Joseph H.H. Weiler, « Fédéralisme et constitutionnalisme : le Sonderweg de l’Europe », op. cit., p. 151-176.

194.  Voir dans le même sens Paul Magnette, op. cit., p. 152-166.

195.  Cf. en ce sens notamment Jean-Louis Quermonne, « L’architecture institutionnelle de l’Union européenne et les processus de décision », in La constitution de l’Europe, op. cit., p. 133. L’opération n’irait cependant pas sans risque. Cf. notamment Jean-Claude Piris, op. cit., p. 623, et Mario Telò, « Le constitutionnalisme européen, du XXe au XXIe siècle », in La constitution de l’Europe, op. cit., p. 73-75.

196.  Cf. Christian Franck, « Traité et constitution : les limites de l’analogie », op. cit., p. 38-39.

197.  Voir à ce propos Andreas Auer et Jean-François Flauss (éd.), Le référendum européen, Bruxelles, Bruylant, 1997.

198.  Voir par ex. Christian Lequesne, « De l’utilité d’une constitution pour une Union élargie », in La constitution de l’Europe, op. cit., p. 81-84 et les auteurs cités, ainsi que Marc Fallon, « Les préambules et les principes de la constitution européenne », in ibid., p. 87-106.

199.  Jörg Gerkrath, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, op. cit., p. 319.

200.  Marc Fallon, op. cit., p. 88.

201.  Voir le rapport précité (note 4) présenté au président de la Commission, le 18 octobre 1999, par Jean-Luc Dehaene, David Simon et Richard von Weizsäcker ; et Koen Lenaerts, « La déclaration de Laeken : premier jalon d’une Constitution européenne ? », Journal des tribunaux Droit européen, février 2002, p. 29-43.