Résumé

La question de l’État européen, au sens où elle est posée par Jean-Marc Ferry, évoque pour le juriste celle d’une « constitution » pour l’Europe. Ces deux questions ne sont toutefois pas identiques, ne serait-ce que parce qu’elles relèvent de disciplines différentes. Quatre fils tissent la réflexion suggérée par l’auteur. D’une part, la distinction classique entre constitution matérielle et constitution formelle est revisitée. D’autre part, le développement de la Communauté de droit est replacé dans le contexte élargi des continuités et discontinuités qui ont partout caractérisé les processus de transformation des États de droit en États sociaux.

Constitution formelle – Constitution matérielle – État européen – État social – Méthode Monnet.

Summary

The Issue of the European State, the Jurist and the Cunning of Community Construction

For jurists, the question of the European State, as presented by Jean-Marc Ferry, brings up that of a « constitution » for Europe. These two questions, however, are not identical if only because they belong to different disciplines. Four strands make up the thoughts suggested by the author. On the one hand, the classical distinction between material constitution and formal constitution is revisited. On the other hand, the development of the Community of Law is replaced in the enlarged context of the continuities and discontinuities that everywhere have characterised the processes of transformation of « l’État de droit » [rule of law] into a Social State.

European State – Formal constitution – Material constitution – Monnet method – Social State.

Tout enseignant dans les disciplines du droit ou de la science politique doit une fière chandelle à la construction communautaire. Celle-ci actualise en effet de façon magistrale des thèmes qu’il n’était loisible d’illustrer que par le recours à des « robinsonnades », à des moments héroïques et fondateurs, au plus loin – semblait-il – de notre expérience politique et juridique concrète : l’État de nature, l’auto-institution de nos sociétés, l’invention de la démocratie… Ces questions ne sont-elles pas affaires d’historiens ?

Nous sommes à tant de titres les enfants de Montesquieu et de la sécurité sociale qu’il était difficile de faire résonner – et de raisonner – ces questions comme des questions toujours ouvertes, appelant à être investies, habitées par un travail permanent d’usage et d’invention. Paraphrasant le journal célèbre, on écrira à juste titre que les institutions démocratiques ne s’usent que si l’on ne s’en sert pas, et ce n’est pas le philosophe qui me démentira [1]. Il se trouve cependant que nous expérimentons plus souvent ces institutions comme un cadre contraignant que comme des ressources pour l’action.

Voici que la construction communautaire, issue de la conscience tragique de ce que nous sommes capables de faire au pire de nous-mêmes, nous offre un exemple de ces questions en grandeur nature, et dans l’actualité la plus brûlante : l’auto-institution, par l’adhésion donnée aux traités au sein des États membres, d’une dynamique nouvelle : les Communautés, la Communauté, l’Union ; la création, de toute pièce, par des moyens juridico-politiques, d’une institution économique nouvelle, le marché unique ; l’élargissement et l’approfondissement de l’agenda politique… Des questions réflexives accompagnent le processus. Comment jauger son caractère : démocratique ? ou technocratique ? Comment qualifier le mécanisme à l’œuvre : supranational ? interétatique ? Si l’on n’éprouvait quelque crainte à l’idée de rapprocher deux auteurs [2] en rapprochant deux notions, on dirait que la construction communautaire est tout à la fois un formidable exercice d’« auto-institution » [3] de ressources nouvelles, qui tentent de se frayer un chemin « post-national », une invention au sens fort du terme [4], et un formidable « exercice d’apprentissage » [5].

Que ces deux exercices puissent marcher à l’amble est douteux. Le premier va de l’avant, s’arrête, tâtonne, procède par essais et erreurs, connaît des percées ou des replis liés au kairos, au concours ou au discord des volontés politiques, à des effets de conjonctures internationales ou nationales, aux arbitrages interétatiques. Le deuxième décrit, essaie de définir, d’apprendre, voire d’anticiper ; le plus souvent il a du retard ou il est ailleurs ; il est dans la dépendance ou dans l’utopie, il est victime des fausses pistes du « déjà connu » : comment définir de l’inédit avec des ressources conceptuelles héritées ? Question classique d’épistémologie descriptive.

C’est le mérite de l’ouvrage de Jean-Marc Ferry de se saisir de cette difficulté en son centre et de poser « la question de l’État européen » en philosophe. C’est donc au sens philosophique que le terme « État » doit être ici entendu. Dans le cadre d’une rencontre comme celle organisée par le groupe Avicenne, le défi était notamment celui de l’interdisciplinarité. Comment le juriste peut-il se situer par rapport aux thèses fondamentales de l’ouvrage ?

Hugues Dumont expose brillamment les bénéfices de clarté et de précision qui peuvent être engrangés si l’on suit les chemins de crête de la théorie de l’État et du droit public – au sens formel. La démarche convainc, mais le ticket d’entrée est sans doute un tribut symbolique difficile à acquitter pour ceux qui, membres de l’Union, disent qu’ils ont une constitution, mais qu’elle n’est pas écrite. N’est-il pas difficile d’indexer la problématique de la constitution de l’Europe sur une définition du terme qui, par force, dénie l’existence d’une constitution dans le système anglais ? Le bénéfice de clarté n’expose-t-il pas à une perte excessive de substance s’il faut disqualifier de pénétrantes études juridiques qui, depuis près de trente ans, nous disent de la construction communautaire qu’elle est déjà – même si c’est comme Monsieur Jourdain, sans le savoir – dans la dimension constitutionnelle [6] ? Pour exprimer la même préoccupation dans des termes utilisés par J.-M. Ferry et sur lesquels on reviendra, n’y a-t-il pas, dans la démarche formelle, un parti méthodologique consistant à interpréter et reconstruire la problématique avec les ressources d’une culture non communisée, d’une surdétermination culturelle spécifique – disons, pour aller vite, les seules ressources de la tradition française dans l’héritage de Carré de Malberg [7] ?

C’est pourquoi nous avions préféré exposer, lors de la rencontre, les bénéfices escomptés d’une méthode plus inductive. On part alors des continuités à l’œuvre dans le processus communautaire. On accepte, au moins sous bénéfice d’inventaire, d’y voir des indices d’un mouvement de constitutionnalisation. Dans cette perspective, le moment normatif privilégié que serait celui d’une constitution (au sens formel) prend place comme une reprise réflexive et évaluative des pratiques. Par là, d’une part, on suspend le moment où il faut se compter entre tenants d’une définition formelle de la constitution et opposants, et d’autre part, on évite tout déni, toute disqualification de l’acquis communautaire : à ne mettre que devant nous la tâche d’une constitution de l’Europe, le risque n’est pas mince d’accréditer l’idée que nous ne nous en sommes jamais approchés.

Envisagée de la sorte, la réflexion se tisse avec quatre fils : approche matérielle et approche formelle ; continuité et discontinuité.

I. L’approche matérielle et ses limites

Le terme de constitution n’est pas seulement utilisé, y compris par les juristes, dans le sens qu’il revêt en termes de sources formelles de droit. On s’accorde à lui reconnaître aussi une acception matérielle. Il renvoie alors aux dispositions fondamentales par lesquelles une société politique se représente, se définit, institue sa sphère publique, exprime ses préoccupations et les agencements organisationnels qu’elle met en œuvre pour s’en saisir [8].

De ce point de vue, on a par exemple mis en évidence depuis longtemps à quel titre la construction européenne pouvait être qualifiée de « constitution économique » : affirmation des quatre libertés, attribution de compétences normatives et d’action publique, contrôle juridictionnel… À vrai dire, la constitution européenne envisagée en ce sens n’a cessé d’accroître son champ et ce n’est pas par une « opération langagière » [9], mais à juste titre que la Cour de justice des Communautés européennes a pu qualifier le traité CEE de « charte constitutionnelle d’une Communauté de droit ». Encore précisera-t-on que tout ce qui a aujourd’hui dans l’Union une charge constitutionnelle au sens matériel (pensons au « modèle social européen, par exemple »), ne se trouve pas nécessairement déposé dans les traités avec l’attribution de compétences qui permettraient d’y pourvoir.

L’approche matérielle est donc un instrument fécond pour mesurer ensemble, dans ce qui est déjà là, ce qui mérite d’être tenu en commun pour constitutionnel. Tout commande que ce travail réflexif prenne le chemin méthodologique recommandé par J.-M. Ferry d’un consensus par confrontation.

Une telle démarche a, bien entendu, ses limites. Celles-ci apparaissent à deux niveaux au moins.

Tout d’abord, il faut faire l’hypothèse que l’ensemble de ce qui est déjà là, et susceptible d’être tenu pour constitutionnel, ne suffit pas, ou n’est pas optimal. Concomitamment au travail descriptif et réflexif sur les pratiques existantes, se dessine donc un moment proprement évaluatif et normatif : les pièces qu’il convient d’ajouter à l’édifice, celles qu’il faudrait soustraire pour y substituer d’autres agencements organisationnels ou juridiques, celles qu’il faudrait polir encore. Du point de vue d’une constitution de l’Union, on songe immédiatement comme juriste à la question de la souveraineté. L’ouvrage de J.-M. Ferry, prenant en compte cette question, poursuit la réflexion et, au-delà de celle-ci, met en évidence des développements du plus grand intérêt sur ces éléments constitutifs de première importance que sont, pour une culture politique commune, les médias ou le système de solidarité sociale.

La deuxième limite est bien entendu celle de la hiérarchie des sources du droit, qui nous ramène à l’approche formelle. L’ordre juridique communautaire, qui cimente une Communauté de droit, est un ordre écrit et hiérarchisé, dynamisé par la politique jurisprudentielle de la Cour : une configuration non réductible à un judge made law. C’est un souci de cohérence formelle de cette structure qui commande alors que les prescriptions revêtant une charge constitutionnelle au sens matériel soient plutôt déposées dans une source de droit de très haut niveau : celle que, dans les systèmes juridiques nationaux, on nomme une constitution – au sens formel.

II. L’approche formelle et ses limites

Est-ce à dire que l’approche matérielle n’aura été qu’un détour inutile ? Rien de moins sûr. Faisons-en l’hypothèse : nous disposons d’un pacte constitutionnel, dans le sens indiqué par H. Dumont. La question iconoclaste est : qu’est-ce que cela change ? Bien sûr, la réponse va de soi : nous voyons de suite ce que cela peut changer en termes de « charte de l’organisation communautaire » [10], de réaménagements éventuels des compétences et des piliers de la méthode Monnet, d’intégration dans le pacte de la teneur de la Charte des droits fondamentaux… Peut-on observer qu’en répondant de la sorte, on répond matériellement ? Ajoutera-t-on alors à la réponse que le pacte constitutionnel clarifiera la question de la primauté du droit communautaire vis-à-vis des droits des États membres en ce compris les prescriptions nationales de rang constitutionnel ? Ce serait en effet une bonne réponse formelle, basée sur une avancée matérielle considérable : rien moins que l’éclatement du concept de souveraineté en divers éléments sécables susceptibles d’être rattachés, à la carte, tantôt à l’Union, tantôt aux États membres ou, le cas échéant, aux composantes de ces derniers. On n’en est pas là : la diversité des positions des États membres est l’état des lieux actuel de cette question de la primauté.

Trois observations viennent conforter les limites de l’approche formelle.

La première est une leçon d’histoire de la doctrine du droit constitutionnel ; elle est française, datée de 1954-1974 et n’a sans doute rien perdu de son actualité. La deuxième est celle de la double qualité du juge communautaire. La troisième est celle du pluralisme juridique – où l’on retrouvera des arguments en faveur d’un « pacte constitutionnel ».

Leçon française tout d’abord. Que pouvons-nous apprendre aujourd’hui du chemin parcouru par le doyen Vedel entre 1954 [11] et 1974 [12] ? Notre hypothèse nous conduit à y voir un enseignement de première importance : un réagencement de fond entre normes constitutionnelles et État social [13]. En effet, si l’État de droit nous est donné à voir comme une invention des constitutionnalistes issue des Lumières, une construction qui va en quelque sorte se déduire des principes fondateurs, la démocratisation de cet État de droit et sa transformation progressive en État social doivent beaucoup à l’incrémentation des pratiques et à la stabilisation de celles-ci, beaucoup plus à vrai dire qu’à l’aléa des réformes constitutionnelles [14].

L’option qui sous-tend le raisonnement de Vedel en 1954 peut être résumée comme suit. Dans les enchaînements normatifs qui relient droit constitutionnel et droit administratif, le deuxième trouve ses bases dans le premier et ces bases sont formelles. En l’espèce, il s’agit de l’attribution, par la constitution, de compétences de puissance publique au pouvoir exécutif : « […] une croyance sociale passée en force de règle juridique : ceux qui, directement ou indirectement, agissent au nom de la Nation ont des compétences que les simples particuliers ne détiennent pas. La puissance publique, ce n’est donc rien d’autre que la détention de compétences “exorbitantes du droit commun”, le droit commun étant ici le droit privé » [15]. Ces compétences sont mises en œuvre par des procédures que la jurisprudence administrative déduit du prescrit constitutionnel : veiller au bon fonctionnement des services publics, c’est-à-dire exécuter les lois ; user de pouvoirs de police par voie réglementaire pour assurer le maintien de l’ordre.

Cette description opérée alors par Vedel, et qui faisait du prescrit constitutionnel le fondement en acte de l’action administrative, passait – la chose doit être notée – par une critique de tout primat donné à l’approche matérielle, alors identifiée à la méthode de l’école du service public [16].

En 1974, la question est reprise par le même auteur à partir d’un troublant constat : celui de la continuité du droit administratif et de la discontinuité du droit constitutionnel. Les enchaînements normatifs unissant l’un à l’autre sont ici revisités puisque, écrit-il, « c’est en opposant une sorte de résistance passive, une inertie délibérée aux mirages des innovations constitutionnelles que [le contrôle juridictionnel] maintint les bases constitutionnelles du droit administratif » [17].

Au terme du parcours, c’est à une comparaison des constitutions – au pluriel cette fois – que se livre l’auteur. « Ainsi, écrit-il, la “Constitution administrative” de la France paraît autrement certaine et enracinée que ses constitutions politiques [18]. » Même si l’auteur prend soin de préciser que cette articulation entre continuité et discontinuité n’a été possible que dans la mesure où les discontinuités relevées dans l’histoire des constitutions politiques n’ont jamais mis en péril le contrôle de légalité opéré par le juge administratif sur l’action de l’exécutif ni le parallélisme des ordres juridictionnels, le glissement est sensible vers une acception élargie de la notion de constitution.

Nous lisons cette conclusion comme un sérieux bémol à la thèse de la primauté de l’approche formelle.

Cette première observation permet de revenir sans aucune ironie sur la question excessive posée ci-dessus, pour y répondre qu’il n’est pas sûr en effet que disposer d’un pacte constitutionnel changerait quelque chose du point de vue du fonctionnement de la Communauté de droit, en particulier du point de vue des droits que les ressortissants se voient d’ores et déjà attribuer et de la protection juridictionnelle de ces droits – sauf bien entendu à préciser que l’existence d’un pacte constitutionnel impliquerait une révision des articulations existant aujourd’hui entre le contrôle juridictionnel exercé par la Cour de justice des Communautés européennes et celui de Strasbourg. Ce lien de nécessité n’est cependant pas logiquement impliqué : une telle modification peut intervenir à l’occasion d’une réforme des traités qui ne revêtirait pas la portée d’un pacte constitutionnel, tout comme elle peut ne pas intervenir à l’occasion de la création d’un pacte constitutionnel.

La deuxième remarque a trait à la fonction du juge communautaire. Celui-ci, en qualifiant le traité CEE de « charte constitutionnelle d’une Communauté de droit » exhausse sa fonction et affirme tout uniment qu’il fait du contrôle de légalité mais aussi du contrôle de constitutionnalité. Si l’on dispose déjà d’un juge constitutionnel, faut-il vraiment une constitution – au sens formel ? La question n’est-elle pas en retard ?

Dernière observation enfin : la vieille question du monisme ou du pluralisme juridique. L’argument formel revêt sans doute toute sa force dans les hypothèses de monisme juridique. Il est loin d’être sûr que ce soit l’hypothèse descriptive la plus pertinente, s’agissant des droits nationaux et de leur articulation au droit communautaire.

Nous sommes-nous éloignés de l’ouvrage de J.-M. Ferry ? Moins qu’il ne le semble.

Dans la réflexion qu’il nous propose, la question de la constitution d’un État européen n’est autre qu’un chemin méthodologique rationnel pour construire l’existence, au-delà de [19] la Communauté de droit existante, d’une communauté politique : c’est-à-dire rendre possible le recoupement de la communauté légale existante par une communauté morale (thèse 1). Cette communauté morale se voit assigner la double dimension d’une culture politique partagée et d’une mémoire historique commune (thèse 2). Les thèses 3 et 4, mais aussi 9 et 10, respectivement relatives à la construction d’une telle culture, à l’émergence d’une telle mémoire commune, puis à la structuration de l’espace médiatique et au système de solidarité, donnent d’utiles précisions quant aux voies et moyens requis pour la bonne fin du projet, mais aussi quant aux registres privilégiés où incarner et déposer les ressources communes ainsi réfléchies et portées au jour.

Pour la formation de cette culture politique commune, la difficulté mise en évidence est celle de l’hétérogénéité des ressources de départ et de la sous-détermination culturelle des normes formellement communes. La question est donc celle de savoir si des moyens peuvent être mis en œuvre pour contribuer à la formation d’une telle culture, pour produire progressivement une surdétermination culturelle commune forte de normes juridiques qui, le plus souvent, ne sont à ce jour que formellement communes. Consensus par confrontation, sublimation des conflits d’intérêt dans les conflits d’interprétation juridique, articulation du principe de publicité au principe de discussion ainsi mis en œuvre, telles sont les ressources proposées. S’agissant de la mémoire historique commune, le projet est clair : « ancrer plus substantiellement la communauté morale » ; « former chez les ressortissants des dispositions substantiellement postnationalistes » [20].

Pour exprimer ceci dans les termes que nous avons utilisés, on dira que le cahier des charges qui peut constituer une communauté politique postnationale consiste à assister ou à susciter la formation d’une culture et d’une mémoire où puisse se partager la surdétermination culturelle commune des normes formelles existantes, où puisse se dire et se construire la mémoire historique des peuples dans leur ouverture réciproque.

Entendons que ce n’est pas seulement une exigence a priori. Certes, le philosophe y est conduit par la force du raisonnement rationnel qu’il mène. Cependant, les dimensions de la culture et de la mémoire qu’il explore ne sont pas seulement retenues comme des coquilles vides, mais aussi parce que s’y manifestent dès à présent des indices qui donnent à penser que monte en puissance une « constellation postnationale ». De tels indices, telles les demandes publiques de pardon d’État à État ou de peuple à peuple pour ce qui concerne l’ouverture des mémoires nationales, ou, pourrait-on ajouter prosaïquement, la formation d’une doctrine juridique d’interprétation commune des normes formellement communes, attestent la pertinence du raisonnement, mais surtout l’existence émergente de ces éléments substantiels – « matériels », au sens utilisé plus haut – décisifs pour emporter la constitution d’une communauté politique.

La question de la Constitution au sens où les juristes l’entendent fait quant à elle l’objet de la thèse 6. Cette thèse signe à plus d’un titre l’originalité de la tâche qui est assignée à cette norme. Il s’agit, en regard de la question de la souveraineté, de préférer à la subordination à une autorité supranationale détenant le monopole de la souveraineté, l’approfondissement de la limitation juridique de la souveraineté nationale vis-à-vis d’une constitution dont l’originalité est qu’elle n’est pas un décalque du modèle des constitutions nationales. Il lui revient en effet de transposer au plan du droit des peuples les valeurs d’intégrité, de participation, de solidarité que ces dernières attachaient aux droits des individus.

Deux exigences, donc : contourner ou surmonter le monisme de la souveraineté en déclinant les expériences et les modalités de sa limitation ; tracer au niveau – post-national – des rapports entre les peuples un chemin de droit pour le déploiement des conséquences émancipatrices attendues d’une transposition des droits individuels fondamentaux issus des Lumières, nourris et complétés par ceux dits de deuxième ou de troisième génération. Ces exigences inscrivent implicitement cette constitution à venir dans un système des constitutions des États membres et de l’Union : si la dernière satisfait aux exigences énoncées, il faut bien que les premières demeurent pour ce qui concerne les éléments de souveraineté revenant aux États membres et les droits et libertés individuels.

Une telle constitution juridique de l’Union prend donc place comme un moment spécifique dans le processus de constitution politique. Clarification des rapports juridico-politiques entre États membres et Union, reprise et dépassement au niveau des peuples des droits et libertés garants d’un régime de liberté sous la loi, recours juridictionnels effectifs et solidarité en sont l’enjeu. Utile sur le plan de l’affirmation explicite d’une Union apte à affirmer son existence comme communauté enfin politique et à rendre compte des voies et moyens qu’elle organise pour y parvenir, cet outil juridique ne représente-t-il pas un moment déclaratif plus que constitutif ? Qu’en reste-t-il si ne sont pas mises en œuvre, résolument, les ressources d’une action collective décidée, relevant des dimensions symbolique et reconstructive de la culture et de la mémoire, davantage que de la production normative du juriste ?

Si le travail du juriste peut être de la sorte situé à la place, somme toute modeste, de l’utilité qui est la sienne dans le processus plus vaste dessiné par J.-M. Ferry, processus mobilisant les apports de la méthode matérielle comme ceux de la méthode formelle, alors ce travail peut être précisé en l’inscrivant dans la trame de nos deux derniers fils : continuité et discontinuité.

III. Continuité et discontinuité

Reprise réflexive de pédagogie politique par le droit et bouclage des systèmes formels des droits nationaux et du droit communautaire, ou, s’adjoignant à cela, moment normatif et évaluatif fort consacrant la clarification de l’articulation des souverainetés et le dépassement du socle individuel des États sociaux : l’ambition d’une constitution ou d’un pacte constitutionnel peut se conjuguer du niveau le plus modeste au plus exigeant. Ce dernier – consacré, si nous ne nous méprenons pas, par la thèse 6 – n’impliquerait-il pas le risque d’une profonde discontinuité de nature constitutionnelle ?

Certes, J.-M. Ferry, en philosophe, nous dit qu’il n’y a pas de contradiction logique à penser la souveraineté dans une configuration postnationale. De notre point de vue de juriste cependant, qu’une telle affirmation soit tenue pour vraie n’implique pas, logiquement, que nous soyons juridiquement capables, dès aujourd’hui, d’en produire en droit les définitions requises.

Il y faudrait tout à la fois une souveraineté déclinée sous des modalités multiples en raison de son insertion dans le système des rapports intracommunautaires, et le maintien des États membres sans que ceux-ci soient réduits au statut d’éléments d’une construction fédérale. On a bien pu inventer deux corps au Roi [21], nul doute que se dégage un jour du foisonnement croissant des indices de constellation postnationale une analytique de la souveraineté qui puisse rendre compte de la pluralité du concept [22] et nous sortir du monisme quasi mystique de la nation chez Renan [23] ou de la souveraineté chez C. Schmitt [24]. À moins que la question de la souveraineté quitte à petits pas le devant de la scène et cesse d’être décisive. De ce point de vue, à titre d’illustration dans un domaine qui se prête à l’analogie, les réflexions menées par exemple par A. von Bogdandy [25] mettent en évidence les transformations qui affectent, en droit international, un concept qui fut cardinal comme celui de la personnalité juridique [26]. Il est intéressant de pointer que ce n’est pas tant le concept de personnalité juridique qui éclate que, simplement, sa fonction qui décroît.

Dans l’attente d’un tel moment [27], peut-on souhaiter que les innovations constitutionnelles éventuelles ne mettent pas en péril la constitution dynamique de la Communauté de droit existante ? Si cette dernière est appelée à être recouverte et dépassée par une communauté politique, il faut rappeler ses mérites propres et en particulier celui d’être une machine à produire de la civilité dans les relations intra-communautaires, des domaines limités de culture technique et politique commune, de puissants adjuvants à l’ouverture mutuelle des mémoires historiques des peuples et même une mémoire commune, celle de l’aventure de cette Communauté – pour ne pas même citer la production normative.

Or, au cœur de cette Communauté de droit figure comme moteur la ruse de la méthode Monnet : une approche fonctionnelle des effets de la souveraineté, se gardant de toute prise de parti dans la querelle des définitions formelles, mais explorant les conséquences pratiques d’une souveraineté exercée, dans des domaines limités, par un ensemble institutionnel complexe relevant, dans plusieurs de ses aspects, de la dimension supranationale. Pour l’exprimer autrement, la ruse consiste à avoir inscrit dans un mécanisme banal de droit international (les traités) des facteurs dynamiques de supranationalité dont on trouve par exemple la trace dans la production d’un droit dérivé doté de la primauté y compris lorsqu’il échappe aux procédures du droit international. Il est sûr que l’on peut retravailler la méthode pour réaménager ce qui relève de la charte organisationnelle de ces institutions ; il est loin d’être certain que l’on puisse se passer de cette ruse sans se priver de moteur.

Au demeurant, le lecteur n’en restera pas à la réflexion des dix thèses que J.M. Ferry propose ; il ira à l’ouvrage entier et y trouvera la confirmation de la place éminente que, dans son architecture, l’auteur souhaite voir réserver à la Commission. Les craintes de voir « couper le contact » par une accentuation unilatérale du pôle de l’intergouvernementalité seront apaisées.

À l’appui du souhait de continuité dynamique exprimé ci-dessus, on citera l’analyse pénétrante de J. Schwarze [28] dont l’une des conclusions consiste en la reconnaissance de fait et de droit de ce que le développement progressif du droit administratif communautaire a conduit celui-ci, dès à présent, sur les rivages du droit constitutionnel : « Les principes consacrés ont acquis, en tout cas partiellement, le caractère de principes constitutionnels [29]. » Où l’on pourrait s’exprimer comme Vedel et mettre en évidence la stabilité de la « constitution administrative » existante.

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Peut-on, pour conclure, revenir sur les exercices d’auto-institution et d’apprentissage auxquels nous faisions référence ?

Dans l’hypothèse de constitutionnalisation évoquée par le philosophe, le travail du juriste peut s’inscrire à différents titres. Tout d’abord, c’est dans le domaine de la modestie qu’il doit s’enraciner. Inventer une constitution juridique, ce n’est pas constituer une communauté politique. À cet égard, le juriste n’apporte qu’une pierre parmi bien d’autres à l’ouvrage commun. Par ailleurs, il occupe, de facto, une place importante si, avec J. Schwarze, on prend au sérieux l’hypothèse de l’existence, déjà, d’un droit constitutionnel de l’Union déposé notamment dans les enseignements de la jurisprudence communautaire. De ce point de vue, il participera au travail d’élaboration d’un consensus par confrontation – sous la forme, nous dit J.-M. Ferry, de querelles d’interprétations juridiques – pour dégager et clarifier, dans l’expérience acquise, ce qui relève du domaine d’un pacte constitutionnel. Enfin, son savoir-faire formel sera à juste titre mobilisé s’il s’agit de réaménager la charte des organisations, de moduler l’exercice des compétences ou d’étendre le champ de celles-ci, de régler, par exemple par une adhésion des institutions à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, les difficultés formelles découlant de l’absence d’articulation explicite – sauf par le biais du recours au droit commun des traités – entre la protection luxembourgeoise et la protection strasbourgeoise. De ce point de vue cependant, on a pointé qu’un tel travail ne s’inscrivait pas dans un rapport de nécessité logique avec la mise en œuvre d’une constitution ou d’un pacte constitutionnel : il peut s’agir d’un réaménagement des traités ainsi qu’on en a déjà connu.

Notons cependant que la tâche assignée par l’ouvrage de J.-M. Ferry au juriste est plus ambitieuse encore (trop ambitieuse ?) : ramassée dans la thèse 6, elle repose sur une double élucidation conceptuelle dont on a esquissé ci-dessus les difficultés. Que le philosophe nous dise que cette tâche n’est pas logiquement impossible est un remarquable aiguillon. Mais...

Comme l’écrit joliment T. Kuhn [30], Galilée a cessé de voir dans une pierre qui se balance au bout d’une corde un corps qui peine à trouver le repos, pour y percevoir un mouvement pendulaire et, au sens strict, le monde s’en est trouvé changé : autant dans la compréhension que l’on peut s’en forger que dans l’explication des lois qui le régissent et le surcroît de maîtrise qui en a découlé pour l’homme. Un tel changement de paradigme requiert une liberté dans la vision des choses et donc dans la description que l’on peut en faire incompatible avec la surdétermination lourde des évidences (la « preconceived idea » de P. Pescatore [31]). La thèse 6 nous appelle à un tel changement de paradigme.

Puissions-nous puiser dans l’émergence de ce que J.-M. Ferry appelle les « indices d’une configuration post-nationale » la liberté nécessaire à forger une analytique éclatée de la souveraineté ou à explorer d’autres voies de passage si tel est le chemin par lequel s’enracinera la civilité entre les peuples d’Europe et l’expérience approfondie de leurs solidarités ! Toujours est-il que, dans la situation actuelle, nous semblons avoir plus de talent pour explorer des mécanismes pratiques, parfois tortueux, que pour produire un concept pertinent susceptible de décrire sans le secours de la ruse ce qui nous arrive dans le mouvement de l’intégration communautaire. Sans doute est-ce notamment en raison du fait que nous pensons encore l’éclatement de la souveraineté à partir de celle-ci, ou son évitement à partir d’elle-même : la voyant comme un obstacle ou un point de passage encore obligé, nous ne voyons qu’elle. Nous compliquons son concept sans nous en affranchir ; c’est presque une définition de la résistance au sens freudien du terme. Une telle situation est lourde d’indécision conceptuelle ; il nous semble que de tels moments commandent la plus grande attention à ce qui s’invente dans la pratique des aménagements interinstitutionnels, dans la pratique de l’approfondissement de l’agenda politique. Probablement sera-ce par la systématisation formelle des descriptions de ces aménagements concrets que se formera une théorie de l’intégration offrant des ressources intellectuelles de compréhension et de symbolisation suffisamment déliées pour nous affranchir des résistances d’aujourd’hui. On voit bien ce volet d’épistémologie descriptive. Il faudra espérer encore que le volet normatif reste aux aguets afin d’examiner que, dans la construction qui continue de s’ébaucher, rien ne se perde des ressources acquises de l’État de droit et de l’État social.

C’est donc bien à la construction communautaire comme exercice d’apprentissage que nous sommes ici convoqués. L’exercice promet d’être aussi rude en matière de transposition des droits dans les rapports entre les peuples qu’en matière de souveraineté. Pour que, dans cet exercice d’apprentissage, le juriste joue harmonieusement sa partition parmi les autres concertistes, encore convient-il de lui rappeler les deux registres de son instrument : formel et matériel [32].

L’auteur

Professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis et avocat au Barreau de Bruxelles, a enseigné le droit de la concurrence communautaire. Collaborateur du Dictionnaire permanent de Droit européen des affaires, il a notamment publié des contributions relevant du droit communautaire dans le domaine des entreprises publiques et du droit social.

Parmi ses publications :

— « La notion d’entreprise
publique selon la doctrine et la jurisprudence de la Cour, et la fonction de l’article 90 du traité CEE », in J. Vandamme et J. Dutheil de la Rochère (sous la dir.), Interventions publiques et droit communautaire, Paris,
Pedone, 1988 ;

— « Droit social », in Y. Lejeune (sous la dir.), La participation de la Belgique à l’élaboration et à la mise en œuvre du droit européen. Aspects organisationnels et procéduraux, Bruxelles, Bruylant, 1999.

* Facultés universitaires Saint-Louis, Boulevard du Jardin botanique 43, B-1000 Bruxelles.
vangehuchten@fusl.ac.be

1. Guillaume de Stexhe, « Qu’est-ce qui est et qui n’est pas démocratique ? La démocratie comme logique et comme projet », in Hugues Dumont, Patrick Mandoux, Alain Strowel et Françoise Tulkens (sous la dir.), Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ? Groupements liberticides et droit, Bruxelles, Bruylant 2000, p. 103-123. Il écrit des citoyens que ceux-ci « ne désireront la logique démocratique que si elle fait positivement sens pour eux tels qu’ils s’envisagent [...]. La démocratie est née d’un désir : celui du jeu et de la complicité des libertés. Elle vit avec ce désir ; elle meurt lorsqu’un autre le supplante » (p. 122-123).

2. Alors que tout donne à penser que ce rapprochement aurait été aussi désagréable à l’un qu’à l’autre…

3. L’expression est bien entendu reprise à Cornelius Castoriadis, L’institution imaginaire de la société, Paris, Seuil, 1975.

4. On peut ici à nouveau se référer à Cornelius Castoriadis, op. cit., p. 168, ou encore à Pierre Vidal-Naquet qui, en historien, a lumineusement traité de ces questions de l’invention et de la tradition notamment en préfaçant les traductions françaises de deux ouvrages de Moses I. Finley : Pierre Vidal-Naquet, « Tradition de la démocratie grecque », préface à Moses I. Finley, Démocratie antique et démocratie moderne, Paris, Payot 1976 ; et Pierre Vidal-Naquet, « Finley, les anciens et les modernes », préface à Moses I. Finley, L’invention de la politique, démocratie et politique en Grèce et dans la Rome républicaine, Paris, Flammarion, 1985.

5. Ici l’emprunt est à Friedrich August von Hayek et vise l’expression par laquelle il met en évidence les ressources heuristiques du marché. L’expression est fréquente dans les écrits économiques ; plus généralement, voir aussi, du même auteur : Scientisme et sciences sociales, Paris, Plon, 1986, p. 162. L’usage qui en sera fait ici est métaphorique : il ne renvoie pas à l’apprentissage d’une connaissance pratique en fonction des informations sédimentées dans le marché, mais à l’acquisition de connaissances conceptuelles à partir d’une expérience qui reste rétive aux grilles d’analyse classique de la théorie de l’État.

6. Quelques références à valeur de « classiques » : Pierre Pescatore, « La Cour en tant que juridiction fédérale et constitutionnelle », in Dix ans de jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, Cologne, C. Heymanns, 1965 ; La constitution économique européenne, Actes du colloque organisé par l’université de Liège dès 1971, Liège, Faculté de droit, La Haye, M. Nijhoff, 1971 ; Léontin-Jean Constantinesco, « La constitution économique de la C.E.E. », Revue trimestrielle de droit européen, 1977, p. 244-281.

7. Entendons ce qui précède comme une remarque plus que comme une objection. En effet, on ne voit pas que l’on puisse mieux faire s’il s’agit de déployer une hypothèse rendant compte, à tout moment, de la cohérence de sa logique interne. La difficulté est que cette option méthodologique laisse dans l’ombre une partie des partenaires qui, au sens strict, ne s’y retrouvent pas (alors que l’on traite d’une question qui ne leur est pas étrangère), et une partie du problème (qui n’y est pas réductible). Le divorce ainsi pointé est entre rigueur didactique et richesse heuristique ; il nous confronte de l’intérieur en quelque sorte à la substance des débats entre Duguit et Carré de Malberg.

8. En ce sens, le classique Albert V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London, MacMillan, 1959 ; plus près des soucis de l’heure : Tony Prosser « Towards a Critical Public Law », Journal of Law and Society, 1982, p. 1-19 ; Norman Lewis et Ian Harden, « Privatisation : Deregulation and Constitutionality, Some Anglo-American Comparison », Northern Ireland Legal Quarterly, 1983 ; Terry Daintith et Monica Sah, « Privatisation and the Economic Neutrality of the Constitution », Public Law, 1993, p. 465-487. Cette acception du terme n’est pas exclusivement anglo-saxonne : cf. Georges Burdeau, Traité de science politique, tome 4 : Le statut du pouvoir dans l’État, Paris, LGDJ, 1969, p. 8-45.

9. L’expression est de Hugues Dumont.

10. Le terme est emprunté à Georges Vedel qui l’utilise dans le contexte constitutionnel français (« fondement de l’ordre juridique français et charte de l’organisation étatique »), voir « Les bases constitutionnelles du droit administratif », Études et documents. Conseil d’État, 1954, p. 21.

11. Publication citée à la note ci-dessus.

12. Georges Vedel, « Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif : le rôle du juge », in Mélanges offerts à Marcel Waline : le juge et le droit public, Paris, LGDJ, 1974, tome 2, p. 777-793.

13. Si l’on cherchait à ce réagencement un homologue dans une autre discipline, on pourrait se référer à la distinction pratiquée par Pierre Manent entre « libéralisme d’opposition » et « libéralisme de gouvernement » (Histoire intellectuelle du libéralisme, Paris, Calmann-Levy, 1987) mettant en scène ce qui sépare une doctrine du refus – des protectionnismes, du déni des libertés, de l’inégalité des droits... – (le libéralisme d’opposition) de l’exploration tâtonnante des régulations nouvelles à mettre en place (le libéralisme de gouvernement). Voir encore, dans le même sens, les deux faces de l’œuvre de Albert V. Dicey : d’une part, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, op. cit., vibrant plaidoyer en faveur de la constitution britannique, et d’autre part, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the XIXth Century, London, MacMillan, 1917, où la question devient : « Que nous est-il advenu pour que l’outil constitutionnel ait été à ce point subverti ? »

14. ... Et du même coup, la méthode incrémentielle ne paraît plus un vice propre de la construction communautaire, mais le chemin ordinaire d’invention, d’approfondissement et de mise en crise de l’État social.

15. Georges Vedel, 1954, op. cit., p. 42-43.

16. Approche formelle, approche matérielle : G. Vedel prend soin de préciser que toutes deux coexistent ; le plus souvent elles sont nécessaires l’une et l’autre « pour arriver à des définitions complètes » (ibid., p. 27). Mais, écrit-il, depuis Carré de Malberg on sait que le point de vue essentiel du droit constitutionnel est le point de vue formel ; partant d’un concept matériel, celui de service public, l’école du même nom échoue : « Il est impossible de construire le droit administratif sur une notion matérielle alors que notre droit constitutionnel, fondement de l’ordre juridique et source des pouvoirs des gouvernants, recourt à peu près exclusivement à des notions et à des critères formels ou organiques » (p. 26).

17. Georges Vedel, 1974, op. cit., p. 787. L’argument est déployé bien entendu avec nuance. L’auteur ne manque pas de faire droit aux alignements opérés par la jurisprudence administrative en fonction de l’évolution des prescrits constitutionnels. Il trouve néanmoins sa conclusion dans le parallélisme « des » constitutions que l’on évoque.

18. Ibid., p. 793.

19. Et en tenant compte de ses acquis.

20. On se référera, pour ces expressions et les articulations que leur en donne leur auteur, au texte de Jean-Marc Ferry publié dans ce dossier.

21. Ernst H. Kantorowicz, Les deux corps du Roi, Paris, Gallimard, 1989.

22. Pierre Pescatore écrivait en 1974 : « The preconceived idea of indivisible sovereignty blinds men’s minds to the phenomenon of integration » (The Law of Integration, Leiden, Sijthoff, 1974, p. 30-31). Pour une réflexion plus actuelle, cf. Joseph H. Weiler, « Community Members States and European Integration : Is the Law Relevant ? », Journal of Common Market Studies, 21, 1982, p. 39-68 ; et Id., « The Transformation of Europe » Yale Law Journal, 100, 1990-1991, p. 2403-2483.

23. Ernest Renan, « Qu’est-ce qu’une nation ? », in Qu’est-ce qu’une nation ? Textes choisis et présentés par Joël Roman, Paris, Presses Pocket, 1992. Toutefois, il y a sans doute dans ce texte bien moins de mystique et bien plus de contextualisation qu’on ne le lit d’ordinaire.

24. Par exemple sous la forme du « pouvoir du dernier mot », celui de déroger à la règle. Mais même ici, les positions se nuancent dans l’histoire : cf. Carl Schmitt, Théologie politique 1922-1969, Paris, Gallimard, 1988.

25. Armin von Bogdandy, « La fusion des Communautés dans l’Union européenne. Un modèle juridique de pluralisme institutionnel dans un cadre institutionnel unique », Revue du droit de l’Union européenne, 3, 2001, p. 617-654.

26. Ibid., p. 623 et 630.

27. Depuis Pierre Pescatore, op. cit., les progrès conceptuels ne sont pas décisifs – c’est un understatement. Mais par contre, nous avons continué d’apprendre des choses décisives quant à la pratique constitutionnelle et politique. L’Union par exemple, est une invention digne d’intérêt. Bertrand Badie a des mots très justes pour dire à quel point nous ne sommes pas encore aptes à en saisir le concept.

28. Jürgen Schwarze, Droit administratif européen, Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés européennes, Bruxelles, Bruylant, 2 vol., 1994. Du même auteur, voir aussi : La naissance d’un ordre constitutionnel européen, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, Bruxelles, Bruylant, 2001.

29. Ibid., p. 1534.

30. Thomas S. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972, ici p.145 ; en droit, cf. Benoît Frydman, « Y a-t-il en droit des révolutions scientifiques ? », Journal des tribunaux, 1996, p. 809-813.

31. Cf. Pierre Pescatore, 1974, op. cit.

32. Cet article reprend, en l’amplifiant, la contribution qui avait été délivrée au colloque organisé par Avicenne les 29 et 30 mai 2001. Le débat avait alors été vif avec Hugues Dumont et Yves Lejeune ; je les en remercie.