La libre concurrence à l’épreuve des libertés individuelles

Maurice Guerrin *

Droit & Société N° 53/2003

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Résumé

La politique de concurrence implique la mise en œuvre de procédures d’investigation qui autorisent l’intervention de l’autorité publique dans la sphère des intérêts privés susceptible d’attenter aux droits fondamentaux protégés par la jurisprudence de la Cour de justice des CE, la CEDH et la Charte des droits fondamentaux (CDF) de décembre 2000. Ultérieurement, le Conseil de l’UE a encore renforcé les pouvoirs de la Commission dans ce domaine, en autorisant notamment les vérifications au domicile privé des responsables et cadres des entreprises, en sanctionnant plus durement les comportements fautifs et refus de répondre aux enquêteurs de la Commission pendant les inspections. Nombre d’observateurs considèrent que le renforcement des pouvoirs de la Commission s’oppose à une amélioration de la sauvegarde des droits fondamentaux.

Concurrence – Droits de la défense – Libertés individuelles – Pouvoirs d’enquêtes.

Summary

Free Competition Put to the Test of Individual Rights

Competition policy implies procedural powers which authorise intervention of public authority in the sphere of private interests liable to violate fundamental rights as protected by the ECJ, the ECHR, and Fundamental Rights Charter (FCR) of December 2000. Later, the EU Council strengthened the Commission’s powers in that area, particularly authorising inspections in private homes of managers and officials, punishing more strongly guilty behaviour and the refusal to answer Commission inspectors during investigations. Several observers consider that strengthening powers of the Commission conflicts with the bettering of the protection of human rights.

Civil rights – Competition – Investigatory powers – Rights of defence.

 

Construction originale, pragmatique et évolutive, la Communauté européenne a eu dès l’origine pour ambition l’instauration progressive de solidarités d’intérêts sans cesse plus étroites entre ses membres, avec pour objectif affiché le développement du progrès économique et des libertés fondamentales reconnues aux citoyens, la libre circulation dans un espace culturel déterminé, la protection des droits démocratiques.

Mais l’Union européenne est aussi une Communauté de droit qui érige « l’attachement aux principes de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales » en acte fondateur (art. 6 et 49 du TUE), proclamation encore renforcée par le traité d’Amsterdam qui attribue à la notion de sauvegarde des libertés fondamentales et du respect des droits de l’homme une valeur téléologique de l’ensemble de la démarche, selon laquelle la totalité des actes européens n’auraient été conçus que pour cette fin particulière.

Le droit communautaire se distingue à la fois du droit interne de chacun des États membres et du droit international, il est en quelque sorte le droit interne de l’Union européenne, « invocable en justice par les sujets de droit dont il règle la situation, et de façon plus générale, par quiconque a un intérêt légitime à son application correcte » [1].

À ce titre et afin d’en assurer une application uniforme sur l’ensemble du territoire, condition de l’égalité des citoyens devant la loi, est reconnu un principe de primauté du droit communautaire par rapport au droit national dans les domaines relevant de la compétence communautaire.

C’est pourquoi l’Union européenne instaure, au delà des droits des États, un ordre juridique spécifique dans lequel gouvernants et gouvernés, administrations publiques et citoyens sont soumis à des règles de droit dont la violation est sanctionnée par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) et le Tribunal de première instance (TPI).

Le droit de la concurrence, directement applicable aux entreprises exerçant leurs activités en Europe, est l’une des branches du droit européen qui ouvre le champ aux interventions les plus audacieuses et les plus percutantes de la puissance publique, au nom de l’intérêt général, mais sans doute aussi les plus à même d’attenter aux droits de la défense et aux libertés fondamentales. La concurrence est une liberté individuelle économique. Sa protection au prix d’atteintes éventuelles aux libertés fondamentales justifie une étude phénoménologique des contradictions et des compatibilités dans un État de droit.

I. Droits de l’homme et sauvegarde de la libre concurrence

La mise en œuvre des mesures de contrôle et de répression d’infractions contenues dans le traité CEE telles que celles visant les ententes et les abus de position dominante relève du domaine politico-administratif parce qu’elle appartient à la sphère de compétence de la Commission, institution à la fois politique et administrative. Mais cette fonction revêt également un caractère pénal parce qu’elle vise à interdire et sanctionner des comportements jugés contraires à l’intérêt général et aux intérêts particuliers des victimes.

Les procédures prévues par le règlement 17 du Conseil du 6 février 1962, abrogé et remplacé par le règlement du Conseil du 13 décembre 2002, confient à la Commission européenne un rôle central dans la constatation, la poursuite et la répression des infractions, sous le contrôle exclusif du juge communautaire. Les pouvoirs ainsi conférés à la Commission ouvrent la voie aux interventions directes dans la sphère des intérêts privés des citoyens ou des entreprises, lesquels relèvent sans ambiguïté des « droits de l’homme » qui constituent l’un des fondements de la Communauté sous deux aspects.

Le premier, défensif par nature, n’est que le rappel du fait que la Communauté ne doit pas porter atteinte aux droits fondamentaux des citoyens tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes à l’ensemble des États membres et aux droits spécifiques consacrés notamment par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) à laquelle cependant la Communauté n’a pas adhéré.

Sous ce premier aspect, la protection des droits individuels résulte, d’une part, de la prise en considération par le juge de Luxembourg d’un patrimoine commun aux États « civilisés » d’Europe, résultant, sinon de la lettre de leurs constitutions, du moins des principes généraux du droit que leurs tribunaux et leurs gouvernements sont censés respecter ou appliquer, et, d’autre part, d’un acte juridique extérieur à la construction européenne née des traités fondateurs, mais en quelque sorte replacé par destination dans l’héritage commun de la Communauté.

Le deuxième aspect revêt pour les institutions de l’Union un caractère autrement plus actuel sinon plus contraignant, puisqu’il résulte d’actes communautaires proprement dits, le traité de Maastricht et la Charte des droits fondamentaux (CDF).

L’article F. 2 du traité de Maastricht sur l’Union européenne (UE), devenu article 6 § 2, précise que l’Union « respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire ».

En juin 1999, à Cologne, sous l’impulsion de l’Allemagne, l’Union européenne, toujours soucieuse de parfaire son image de terre des libertés et des droits de l’homme, a engagé l’édification de sa propre charte des droits humains afin de renforcer la protection des droits fondamentaux à la lumière de l’évolution de la société, du progrès social et des développements scientifiques et technologiques.

Le but était louable certes, même si l’existence de la CEDH, dont les principes étaient déjà appliqués par la Cour de Luxembourg et repris dans le traité de l’UE, ne pouvait manquer de relativiser aux yeux de beaucoup l’intérêt de l’exercice sauf à saisir l’opportunité qui s’offrait enfin d’ouvrir, dans une démarche globale et paradigmatique, le chantier des nouvelles libertés concrètes et des droits individuels dans les domaines encore trop longtemps méprisés et souvent ignorés des droits sociaux, des droits du travail ou des nouvelles technologies de la communication, de la génétique ou de la bio-éthique.

Le Conseil européen des 7-9 décembre 2000, pour des raisons encore obscures, n’a pas adopté mais s’est seulement « félicité » de la proclamation de la CDF par le Parlement européen et le Conseil des ministres. La Charte réunit dans un texte unique les droits civils, politiques, économiques, sociaux et de société, exprimés jusque-là dans nombre de textes, conventions, chartes, déclarations diverses et sources jurisprudentielles nationales ou européennes, codifiant ainsi le droit positif en la matière.

Pour avoir été étrangement modeste dans sa formulation, la volonté exprimée par les Quinze au sommet de Nice de décembre 2000 ne manquait cependant pas d’ambition. Il ne s’agissait rien moins que de « renforcer la protection des droits fondamentaux à la lumière de l’évolution de la société, du progrès social et des développements scientifiques et technologiques ».

Malgré tout, le sentiment subsiste qu’à bien des égards, l’Union européenne continue d’apparaître en quelque sorte en retrait, voire à la remorque du Conseil de l’Europe sur le terrain des libertés publiques et individuelles. Sur le mode ironique, certains y voient la conséquence du fait que le Conseil de l’Europe, privé d’un pouvoir propre d’intervention sur la vie privée des citoyens, s’efforce de réaffirmer sa légitimité par un contrôle attentif sinon renforcé des pouvoirs des autorités politiques, judiciaires ou administratives.

Il faut aussi s’interroger sur le point de savoir s’il n’eût pas été plus simple et plus cohérent que les Communautés [2] décident d’adhérer à la CEDH, plutôt que de rédiger un nouveau texte forcément exposé au risque de répétition ou de contradiction. La Cour de justice avait, il est vrai, émis un avis négatif le 29 mars 1996 sur l’hypothèse d’une adhésion de la Communauté à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme en raison des conséquences juridiques que comporterait l’insertion de la Communauté, sujet de droit autonome, dans un système institutionnel international distinct. Cet argument purement défensif n’est pas nécessairement suffisant. En tout cas, la situation actuelle est loin d’être satisfaisante.

En effet, de deux choses l’une. Si la Charte n’ajoute rien de substantiel à la CEDH, pourquoi adopter un nouveau texte puisque les principes énoncés dans cette Convention s’imposent déjà aux institutions de l’UE. Si, en revanche, la CDF ouvre des champs nouveaux de garanties et de libertés, l’application simultanée des principes de la Convention et de la lettre de la Charte par les tribunaux ne manquera pas d’alimenter et d’alourdir un contentieux déjà complexe, dans une situation de confusion majeure résultant de la juxtaposition artificielle de textes à portée distincte.

Au-delà de sa diffusion la plus large souhaitée par le Conseil, la question de la mise en œuvre de la Charte par les institutions européennes pose un certain nombre de problèmes au regard des procédures applicables résultant des règlements en vigueur, notamment le règlement 17/62 du Conseil, mais aussi des projets de réforme de ce même règlement proposés par la Commission.

Certes aucune contradiction formelle n’existe entre les textes de référence, et la CDF réaffirme dans son préambule la règle du respect des « droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles [...] de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, [...] ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Cour européenne des droits de l’homme ». Bien souvent, la Charte ne fait que reprendre les formules contenues dans la Convention parfois de manière plus sommaire, parfois de manière plus détaillée.

Du point de vue de la protection des libertés, le chapitre II de la CDF ne constitue guère une avancée significative par rapport à la CEDH. Il suffit pour s’en convaincre de comparer les dispositions assez sommaires de la Charte (art. 7) et celles autrement plus convaincantes de la Convention (art. 8) relatives au respect de la vie privée et familiale, du domicile et des communications.

L’article 6 de la Convention vise en particulier les principes de procédure loyale en matière judiciaire :

— le droit d’être entendu équitablement et publiquement dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial ;

— la présomption d’innocence jusqu’à l’établissement de culpabilité ;

— le droit de l’accusé à être informé des charges qui pèsent sur lui et d’organiser librement et loyalement sa défense.

L’article 7 concerne le principe de non-rétroactivité des dispositions pénales, principe commun à tous les ordres juridiques des États membres.

L’article 8 comporte :

— le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance ;

— la subordination du pouvoir d’ingérence des autorités publiques dans l’exercice de ce droit à l’existence d’une loi qui le prévoit. Une telle ingérence doit être motivée notamment par des raisons de sécurité nationale, de sûreté publique, de bien-être économique, de défense de l’ordre ou de prévention des infractions pénales.

La Charte qui a pour ambition l’affirmation des principes de dignité, liberté, égalité, solidarité, citoyenneté et justice, se contente d’une expression plus modeste et lapidaire dans l’énoncé des règles de respect de la vie privée. L’article 7 se borne à rappeler que « toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications ».

Il en va tout autrement des règles de procédure loyale, judiciaire ou administrative énoncées dans les articles 47, 48 et 49 de la Charte qui reprennent le dispositif de l’article 6 de la Convention en y ajoutant certaines précisions complémentaires :

— l’article 47 concerne le droit à un recours effectif devant un tribunal, le droit d’être entendu équitablement et le droit à une aide juridictionnelle en cas d’insuffisance de ressources ;

— l’article 48 vise la présomption d’innocence et le principe de respect des droits de la défense sans autre précision ;

— l’article 49 pose le principe de légalité et de proportionnalité des délits et des peines ;

— l’article 50 concerne le droit de ne pas être poursuivi ou puni pénalement deux fois pour une même infraction dans l’Union.

II. Le renforcement des procédures de concurrence : le règlement du Conseil du 13 décembre 2002

C’est à la lumière des dispositions pertinentes de la CEDH et de la CDF ainsi résumées qu’il convient d’examiner la réforme engagée par la Commission européenne dans son Livre blanc pour moderniser le droit de la concurrence [3] et le nouveau règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité adopté le 13 décembre 2002. En proposant ce nouveau règlement, la Commission avait souhaité remplacer le règlement d’origine (règlement n° 17/62) considéré comme dépassé sous certains aspects et mal adapté aux nécessités de la recherche des preuves dans un monde économique et industriel rompu aux techniques modernes de la communication.

La Commission, ayant choisi de renoncer à l’obligation faite aux entreprises de notifier les accords restrictifs de concurrence, a jugé indispensable de renforcer ses moyens d’investigation et de recherche d’infractions et d’adapter les sanctions de procédures.

Le texte du nouveau règlement, qui tient compte des observations formulées par les tiers intéressés à la suite de la publication du Livre blanc, comporte certaines innovations importantes du point de vue des pouvoirs d’enquête d’une part, et des sanctions de procédure d’autre part.

L’article 21 de ce règlement prévoit une extension des vérifications aux domiciles privés des cadres ou employés d’entreprise si l’on peut suspecter que des documents de nature professionnelle y sont conservés, sous condition d’autorisation d’un juge. L’ancien règlement 17 ne prévoyait que l’accès aux locaux et moyens de transport professionnels. L’hypothèse de vérifications domiciliaires des personnes privées marque une intrusion spectaculaire et sans précédent de la part d’une autorité communautaire dans la sphère du droit des personnes et des libertés individuelles. Elle suppose dès lors la mise en œuvre de garanties juridictionnelles à la mesure de l’atteinte potentielle aux droits fondamentaux.

On sait que l’article 14 du règlement 17 dispose que les États membres doivent prêter leur assistance à la Commission pour rendre exécutoire sans délai, et au besoin avec l’aide de la force publique, les décisions européennes de vérification au siège des entreprises.

La jurisprudence de la Cour de justice a permis d’établir que cette assistance elle-même doit respecter les modalités de sauvegarde des droits fondamentaux qui peuvent différer selon l’ordre juridique interne ou constitutionnel de chaque État membre [4]. Dans l’arrêt Hoechst, la Cour a confirmé l’exigence du respect des droits de la défense et de l’inviolabilité du domicile (y compris du domicile professionnel).

La Cour de justice établit pour règle générale et incontournable que les interventions de la puissance publique dans la sphère d’activité privée des personnes physiques ou morales doivent toujours être justifiées par la loi et protégées d’interventions arbitraires ou disproportionnées. Les autorités judiciaires compétentes peuvent examiner l’authenticité de la décision de vérification et le caractère éventuellement arbitraire ou excessif des mesures de contrainte envisagées par rapport à l’objet de la vérification. Les tribunaux nationaux ne peuvent en revanche substituer à celle de la Commission leur propre appréciation du caractère nécessaire des vérifications ordonnées.

Le Livre blanc de la Commission du 12 mai 1999 avait envisagé l’hypothèse d’une autorisation juridictionnelle préalable, unique et centralisée, délivrée par le président du TPI ou de la CJCE à Luxembourg. Cette solution présentait de multiples avantages de cohérence dans la durée, de suppression du risque d’arbitraire lié à la multiplicité des tribunaux nationaux susceptibles d’avoir à délivrer ces autorisations dans une seule et même affaire, mais aussi, et de manière plus prosaïque, de simplicité et d’efficacité.

On le sait, conformément à une attitude de principe souvent confirmée, le tribunal communautaire s’est montré peu soucieux de se voir impliquer dans les procédures administratives d’instruction préliminaire et n’a pas manqué d’avancer des objections d’ordre statutaire à l’hypothèse d’une nouvelle compétence dans la délivrance de telles autorisations de vérifications. Cette dernière argumentation, spécieuse à bien des égards, était pour le moins fort peu convaincante dans la mesure où le Conseil saisi de la réforme pouvait tout aussi bien décider de modifier le statut de la Cour en conséquence. On connaît enfin la méfiance de principe de certains États membres à l’égard de tout accroissement des pouvoirs de la Cour de Luxembourg

Dès lors, faute d’une réelle détermination de la Commission dans la volonté de parvenir à réaliser cette réforme véritablement « européenne », il a paru plus commode de céder aux multiples pressions convergentes de la Cour et des États membres pour conserver le statu quo.

On ne peut que le regretter pour l’objectif d’intégration des marchés et de cohérence dans la mise en œuvre de la politique de concurrence. En effet, comment ne pas voir que l’élargissement considérable de l’Union permettra ainsi à des tribunaux nationaux de vingt-cinq États, ayant des cultures juridiques et des pratiques procédurales différentes, d’interférer dans les procédures européennes, avec le risque majeur d’adopter des positions contradictoires, interdisant dans tels pays une vérification autorisée dans d’autres ?

Quoi qu’il en soit, la Commission a préféré modifier son projet. Le paragraphe 8 de l’article 20 du règlement se contente de « codifier » la jurisprudence Hoechst pour tenter d’en garantir au moins le respect homogène au sein de l’Union. C’est pourquoi le texte proposé se limite à préciser que le juge national saisi d’une demande d’autorisation préalable de vérification ne peut ni contrôler la nécessité de l’inspection, ni exiger que lui soient présentés d’autres éléments justificatifs que ceux exposés dans la décision de la Commission. Mais, libre d’apprécier la proportionnalité des mesures de vérification envisagées par rapport aux infractions supposées, il aura toujours la possibilité de faire échec au moins provisoirement au bon déroulement d’une enquête sur son ressort de compétence, alors que celle-ci se déroulera normalement ailleurs.

En ce qui concerne les sanctions pour infraction aux règles de procédure, le nouveau règlement, dans son article 23, élève de manière sensible le niveau des amendes qui, dans le règlement 17, étaient plafonnées à 5 000 euros.

Ceci concerne les réponses aux demandes écrites de la Commission, les vérifications et la rupture de scellés.

La Commission pourra ainsi désormais infliger une amende d’un maximum de 1 % du chiffre d’affaires annuel total de l’entreprise pour fourniture d’un renseignement inexact, incomplet ou dénaturé en réponse à une demande écrite, ou pour refus de répondre dans les délais prescrits par décision de la Commission.

Les astreintes journalières prévues dans les mêmes circonstances sont également majorées puisqu’elles passeront d’un maximum de 1 000 euros par jour de retard à 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen.

Par ailleurs, le règlement prévoit des amendes d’un montant maximum de 1 % du chiffre d’affaires pour des comportements fautifs constatés lors des inspections. Il est envisagé de sanctionner l’entreprise lorsque son représentant ou un membre de son personnel refuse de répondre ou fournit des réponses inexactes, incomplètes ou dénaturées à des questions posées par les inspecteurs de la Commission au cours d’une vérification.

Ceci constitue une innovation d’importance considérable du point de vue de la sauvegarde des droits fondamentaux et notamment ceux de la défense.

III. La Convention européenne des droits de l’homme et la Charte des droits fondamentaux

Personne n’imagine que l’adoption ou même la simple proclamation de la Charte des droits fondamentaux puisse n’avoir d’autre effet que d’ajouter un nouveau texte aux déclarations solennelles du passé, sans conséquence pratique [5].

Les justiciables sont désormais décidés à obtenir de leurs gouvernants que leurs actes soient conformes à leurs discours. Ils n’ont dès lors pas manqué de faire valoir leurs droits et d’invoquer cette Charte devant les juridictions communautaires. Une telle invocation reçut immédiatement un accueil favorable de la part des avocats généraux [6], et même, plus récemment, auprès du Tribunal de première instance [7]. Côté Cour, une prise de position non équivoque au sujet du statut de la Charte se fait encore attendre.

C’est pourquoi l’application combinée de la Convention et de la nouvelle Charte a nécessairement des effets concrets sur la mise en œuvre des procédures actuellement applicables en matières économique, fiscale ou de concurrence. La réforme des règles applicables pour la répression des infractions de concurrence marque un progrès manifeste du point de vue de la cohérence et de l’efficacité des procédures menées par la Commission. Elle n’en soulève pas moins aux yeux de certains observateurs des questions essentielles sous certains aspects concernant notamment la sauvegarde des droits fondamentaux au premier rang desquels figurent le droit à un procès équitable et le respect des droits de la défense.

III.1. Le droit au procès équitable

Le droit au procès équitable est garanti par l’article 6 de la CEDH. La Charte des droits fondamentaux, dans son article 47, préfère parler de droit au recours effectif à un tribunal impartial.

L’article 6 de la Convention proclame que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi qui décidera [...] du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Le même article 6 fixe également les modalités exigibles pour le déroulement du procès.

L’article 47 de la Charte reprend l’essentiel de l’article 6 de la Convention. Il vise à garantir aux justiciables dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés la possibilité d’être entendus de manière équitable dans un délai raisonnable et d’obtenir, le cas échéant, une aide financière pour défendre ces droits.

Certains ont tenté d’appliquer par analogie l’esprit de l’article 47 à la Commission, en contestant son rôle de tribunal impartial et le caractère équitable de ses procédures, résultant du cumul de ses fonctions d’instruction, d’accusation et de décision.

Deux questions se posent donc : la Commission peut-elle être considérée comme un tribunal dans les procédures de concurrence ? Ses sanctions ont-elles un caractère pénal ?

La réponse à la première question est sans aucun doute négative, la réponse à la seconde est moins évidente.

Le droit à un procès équitable a souvent été invoqué dans les contentieux de concurrence notamment pour contester le bien-fondé des décisions de sanction de la Commission, autorité administrative, dès lors que ces sanctions pécuniaires pouvaient acquérir un caractère pénal.

De fait, ni la Cour de Strasbourg, ni celle de Luxembourg n’ont adopté de position catégorique à ce sujet, se gardant bien de reconnaître formellement aux amendes un caractère pénal. Toutes deux cependant ont veillé à ce que les organes administratifs, investis de pouvoirs considérables de répression en matière économique, respectent scrupuleusement les garanties de procédure et de protection des droits de la défense qui s’imposent naturellement aux juridictions pénales.

On le sait, un débat complexe s’est développé sur le point de savoir si les principes de l’article 6 de la Convention, et notamment le droit à un procès équitable, étaient applicables directement ou par analogie dans les procédures de concurrence.

Dans un arrêt du 29 octobre 1980, la Cour de justice avait donné un élément de réponse en soutenant que « la Commission, tout en étant tenue de respecter les garanties procédurales prévues par le droit communautaire [...], ne saurait être qualifiée pour autant de tribunal au sens de l’article 6 de la CEDH » [8].

Encore faut-il distinguer dans l’éventail des garanties offertes par l’article 6 de la Convention celles qui peuvent être revendiquées dans les procédures d’application du droit de la concurrence et celles qui ne le peuvent pas.

Le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial contenu dans l’article 6 de la Convention ne peut être utilement revendiqué au stade de la procédure administrative, puisque celle-ci prévoit expressément la possibilité d’un recours au TPI et à la CJCE.

En revanche, les autres garanties de procès équitable, au sens de « procédure équitable », énumérées dans l’article 6 s’appliquent normalement à toute procédure concernant le bien-fondé d’une accusation en matière pénale. Il en va ainsi de la présomption d’innocence, de l’information sur la nature des charges portées (griefs), de la possibilité d’organiser sa défense.

De ce point de vue, la simple affirmation que les procédures relatives au droit de la concurrence, de même que les sanctions infligées par la Commission, n’ont pas de caractère pénal, n’a que peu d’intérêt. Cette qualification ne dépend nullement des mentions figurant dans les textes mais de la nature propre des sanctions encourues.

Il importe peu que l’article 15.4 du règlement 17 ou que l’article 23.5 du nouveau règlement affirment le caractère non pénal des amendes, cette qualification n’a pour la Cour EDH qu’une valeur interne donc toute relative.

Une procédure doit être qualifiée de pénale si les faits incriminés tombent sous le coup d’une règle générale qui prescrit le respect d’un certain comportement dont le manquement entraîne l’application d’une sanction. Cette sanction doit avoir pour objet non la réparation d’un préjudice, mais la punition du comportement fautif avec la volonté de dissuader les intéressés de tout recommencement. En d’autres termes, il doit s’agir de sanctions importantes, à la fois répressives et dissuasives [9].

Les procédures menées par la Commission européenne au titre de l’application des articles 81 et 82 du traité CEE répondent sans nul doute à ces caractéristiques. Ces articles, de même que le règlement 17, constituent une règle générale et le niveau des sanctions atteint depuis les vingt dernières années leur confère à l’évidence un caractère répressif et dissuasif, expressément annoncé d’ailleurs dans les Lignes directrices sur le calcul des amendes du 14 janvier 1998 (JOCE C 9/03 du 14 janvier 1998).

Le chapitre VI de la Charte, relatif à la justice, pose quant à lui un certain nombre de principes sans opérer de distinction entre le domaine pénal et les autres domaines. Le droit d’être entendu équitablement résulte non du caractère pénal de la cause en objet mais de l’existence d’une cause à faire entendre.

Le nouveau règlement ne modifie nullement l’obligation pour la Commission d’assurer une procédure loyale et équitable aux entreprises faisant l’objet de poursuites, et notamment le droit d’être entendu équitablement, pour autant que ces principes puissent être adaptés aux contraintes et spécificités des procédures administratives.

Mais force est de reconnaître que certaines dispositions de ce projet sont difficilement compatibles avec une lecture combinée de la Convention et de la Charte à la lumière de la jurisprudence relative aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales.

III.2. Les libertés fondamentales

Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance : article 8 de la CEDH et article 7 de la CDF

L’article 21.1 du nouveau règlement élargit le domaine des vérifications menées par les inspecteurs de la Commission au domicile privé des chefs d’entreprise, des directeurs et autres membres du personnel des entreprises ou associations d’entreprises dans la mesure où il peut être suspecté que des documents professionnels y sont conservés.

Cette disposition vise à surmonter un obstacle réel. Les dirigeants et cadres des entreprises connaissent désormais les risques encourus dans l’organisation des cartels et la conclusion des accords entre concurrents. Aussi ont-ils pris souvent l’habitude d’entreposer en lieu sûr les documents les plus compromettants, comptes rendus de réunion, correspondance avec les autres membres du cartel, etc... Le domicile privé offrait un refuge commode car le règlement 17 n’autorisait que l’accès aux locaux et moyens de transport de l’entreprise.

Le droit national de la concurrence de certains États membres permet également de telles visites domiciliaires, mais sous de strictes conditions d’autorisation et de contrôle judiciaire, avant, pendant et après la perquisition proprement dite.

Dans l’affaire Hoechst, la CJCE avait conclu – à tort [10] – que « l’objet de la protection de l’article 8 de la Convention, relatif au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance, concerne le domaine d’épanouissement de la liberté personnelle de l’homme et ne saurait être étendu aux locaux commerciaux » [11].

A contrario, cette jurisprudence faisait donc clairement la différence entre le domaine de l’activité commerciale, dont le siège, même assimilé à un domicile, jouit d’une protection relative, et le domaine d’épanouissement de la liberté individuelle au domicile privé, précisément, et plus largement protégé par la Convention.

Peu importe désormais que la Convention ne soit pas directement applicable en matière de droit européen de la concurrence. La Charte, qui reprend très exactement le principe du droit au respect de la vie privée et du domicile, fait partie du droit objectif communautaire dont tout manquement ne peut qu’être sanctionné par la CJCE.

En d’autres termes, si la vérification au siège d’une entreprise reste subordonnée aux conditions rappelées dans la jurisprudence, c’est-à-dire justifiée par une loi et protégée d’interventions arbitraires ou disproportionnées, l’intervention de l’autorité publique dans le domicile privé des personnes physiques pose un problème d’une tout autre nature parce qu’elle heurte de front un droit fondamental désormais directement protégé par la CDF.

Il résulte de ces considérations qu’introduire, dans le domaine de la concurrence, un droit de perquisition au domicile privé des responsables et employés des entreprises sans autre précaution que celle de la suspicion des enquêteurs que « des documents de nature professionnelle y sont conservés » ne peut manquer de soulever des objections majeures. D’autant qu’aucune distinction n’est opérée entre les dirigeants responsables de l’entreprise et les employés agissant sur instruction de leurs employeurs.

Les infractions aux règles de concurrence sont de nature économique et, au regard du traité CEE, ne concernent que les entreprises. Les cartels de prix, les comportements abusifs d’entreprises dominantes ne valent pas crimes de sang, trafics de drogues, blanchiment d’argent ou manœuvres de corruption sur les biens publics.

Certes, deux restrictions sont apportées à ces visites domiciliaires. D’une part, la Commission doit suspecter que des documents professionnels sont conservés au domicile des responsables ou employés (art. 20.1) et, d’autre part, ces vérifications sont subordonnées à l’intervention préalable de l’autorité judiciaire (art. 21.3).

On ne peut cependant manquer de relever la formulation ambiguë de ces garanties.

Tout d’abord, quels sont les éléments qui permettront à la Commission de « suspecter » que des documents professionnels, qui auraient dû se trouver au siège d’une entreprise, sont conservés dans un domicile privé ? La « preuve » pourrait en être rapportée de différentes manières, par exemple des documents recommandant expressément un tel comportement. Mais il est peu fréquent, et même peu probable qu’une telle situation se présente à l’avenir.

La suspicion repose sur des éléments subjectifs dont le contrôle sera pour le moins malaisé. La simple absence au siège de l’entreprise de comptes rendus de réunions dont on sait par ailleurs qu’elles ont eu lieu, de correspondance effectivement échangée avec des concurrents, de notes d’entretiens téléphoniques, d’agendas, de décomptes de frais de déplacement, etc. permettra-t-elle de suspecter que la documentation se trouve dans des domiciles privés ?

Par ailleurs, l’art. 21.3 du règlement qui prévoit l’intervention préalable de l’autorité judiciaire ne donne aucune indication sur les modalités d’un tel contrôle. En toute logique, celles-ci seront donc conformes aux règles du droit national applicable en la matière. Or, on le sait, cinq États membres sur quinze ne connaissent pas la procédure du mandat judiciaire préalable pour les vérifications aux sièges des entreprises. Qu’adviendra-t-il, en outre, dans les pays candidats à l’adhésion ?

Comme il a été dit plus haut, la Commission a renoncé à proposer le contrôle unique et centralisé du juge communautaire préalable à la vérification. Cette solution eût pourtant évité bien des difficultés largement prévisibles. Le TPI ne pourra donc intervenir qu’après la perquisition domiciliaire, ce qui signifie qu’en cas d’annulation par ce tribunal, le dommage dû à l’intervention de l’autorité publique dans la sphère d’épanouissement des intérêts privés aura été causé de manière irrémédiable, et s’il est vrai que les pièces éventuellement saisies pourront être annulées et restituées, aucun dommage en réparation du préjudice moral n’est prévu en cas de procédure abusive.

Enfin, s’il est vrai qu’aucune sanction n’est infligée aux personnes physiques s’opposant à une visite de leur domicile privé puisque le nouveau règlement, comme le règlement 17, ne s’adresse qu’aux entreprises, l’opposition à ces vérifications pourra être retenue à la charge des entreprises et sanctionnée au titre de l’article 23, surtout s’agissant d’un refus du président ou du responsable principal de l’entreprise en cause. N’est-il pas vraisemblable que les employés seront exposés à des pressions difficilement résistibles de la part de leurs employeurs pour accepter ou refuser ces visites domiciliaires, contre leur gré et selon les circonstances les plus favorables aux seuls intérêts de l’entreprise, les intérêts de celle-ci interférant ainsi de manière directe dans la sphère des intérêts privés et de la vie familiale de ces salariés ?

On le voit, ces visites domiciliaires soulèvent en réalité nombre de questions susceptibles d’élargir le contentieux des procédures, dans une mesure sans proportion avec l’avantage escompté.

La présomption d’innocence

La présomption d’innocence des accusés est un principe général du droit pénal commun aux États démocratiques et la CDF n’ajoute pas grand-chose sur ce point aux règles qui s’imposent déjà à la Commission d’établir la preuve de la culpabilité éventuelle des entreprises visées par ses procédures. C’est pourquoi chacun s’accorde à considérer que la présomption d’innocence joue dans les procédures de concurrence le même rôle que dans les procédures pénales.

Cependant, le droit communautaire ne reconnaît pas le caractère pénal des procédures de concurrence et la Commission en conteste vigoureusement l’éventualité. L’article 15.4 du règlement 17 et l’article 23.5 du nouveau règlement stipulent expressément que les décisions infligeant des amendes n’ont pas de caractère pénal.

À vrai dire, ces affirmations, si péremptoires soient-elles, n’ont que peu d’incidence sur la réalité du débat et le déroulement des procédures.

La Cour EDH a considéré que la notion de matière pénale ne dépendait pas seulement des indications fournies par le droit interne des États membres, parce qu’il s’agit d’abord d’une notion autonome visant des infractions de nature pénale et exposant les intéressés « à une sanction qui, par sa nature et son degré de gravité, ressortit en général à la matière pénale » [12].

Il en va ainsi lorsque l’État ou la puissance publique prescrit aux citoyens un comportement sous peine de sanction ou établit une norme de caractère général dont le but est à la fois répressif et préventif [13].

Plus déterminante sans doute, de ce point de vue, est la prise en compte de la nature des sanctions. Peu importe alors que le droit matériel ou les institutions concernées (CJCE, TPI, Commission) proclament le caractère pénal ou administratif des sanctions. Dans la mesure où celles-ci n’ont pas pour objectif la seule réparation quantifiable d’un préjudice constaté mais « visent à punir pour empêcher la réitération d’agissements semblables », le caractère pénal ne saurait être contesté [14].

La Charte (art. 48) proclame la présomption d’innocence de tout accusé, sans distinction du caractère pénal ou non de l’accusation, « jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ». Il s’ensuit que, dans les procédures de concurrence, la Commission doit assumer en totalité la charge de la preuve des infractions qu’elle poursuit, en utilisant pour ce faire les moyens légaux à sa disposition.

Bien souvent, devant la difficulté de rapporter des preuves documentaires satisfaisantes, la Commission a procédé par affirmations déductives et circonstancielles conclues par des formules du style : « La Commission ne peut pas ne pas penser que [...]. » De telles déductions étaient souvent logiques, et dans une large mesure inévitables, compte tenu de la difficulté voire de la quasi-impossibilité dans certains cas de rapporter les preuves factuelles.

Le rappel formel, par la CDF, de la présomption d’innocence et l’obligation d’établir la culpabilité des accusés par des moyens légaux interdisent à l’évidence une telle approche et rendent d’autant plus nécessaire une politique dite de clémence visant à assurer une immunité ou une réduction de peine pour les entreprises désirant coopérer avec la Commission pour établir les preuves d’infraction [15].

En définitive, la Charte comme la Convention étendent aux procédures de concurrence les garanties qui découlent du droit à un procès équitable, de rigueur en matière pénale, et, selon le même raisonnement que l’on peut qualifier d’interprétation extensive de la jurisprudence, il n’est pas interdit de considérer que la Commission européenne comme les autres autorités nationales en charge des règles de concurrence présentent certaines des caractéristiques d’un tribunal puisqu’elles adoptent des décisions de nature pénale selon des procédures respectant le principe de présomption d’innocence.

Les droits de la défense

On le sait, la part réservée aux droits de la défense de manière formelle dans le règlement 17 est particulièrement limitée. C’est à peine si l’article 19.1 prévoit qu’avant de prendre une décision les concernant, la Commission donne aux entreprises l’occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus à leur encontre.

On ne saurait faire moins, sauf à renouer avec certaines pratiques moyenâgeuses.

C’est pourquoi, depuis 1962, la jurisprudence, d’une part, la Commission elle-même, d’autre part, se sont efforcées de combler les lacunes pour développer un ensemble cohérent et efficace de garanties matérielles apportées aux justiciables des procédures communautaires.

Il en va ainsi désormais du contradictoire, de l’accès au dossier, de la protection de la correspondance avec les avocats, du principe d’égalité des armes ou des mesures de transparence pour la fixation des amendes.

Nul ne saurait contester qu’en près de quarante ans, parallèlement au renforcement du niveau des sanctions, des progrès significatifs ont été accomplis pour améliorer et mieux protéger les droits de la défense.

Mais le nouveau règlement ouvre des champs d’intervention nouveaux pour la Commission parmi lesquels le pouvoir de poser des questions aux représentants ou membres du personnel des entreprises (article 20.2.e) assorti de sanctions en cas de refus de répondre, de réponse inexacte, incomplète ou dénaturée (article 23.1.d).

Cette avancée est sans précédent en droit communautaire comme en droit pénal parce qu’elle pose dans toute son ampleur la question du droit des personnes de se taire lors d’un interrogatoire mené dans une procédure d’investigation pouvant avoir pour résultat une sanction financière. Ainsi, les représentants ou employés d’une entreprise soupçonnée d’infraction seraient tenus de répondre et de dire la vérité sous menace de sanction financière infligée à l’entreprise.

Le droit de se taire est un principe général du droit pénal des États démocratiques qui écarte toute idée de contrainte à l’auto-incrimination.

La Cour EDH a considéré dans l’affaire Funke que même l’application de règles douanières pouvant conduire à des sanctions financières incluait nécessairement le respect du principe de protection contre l’auto-incrimination. La Cour a précisé que la législation douanière ne pouvait justifier le fait que l’administration tente d’obliger l’assujetti à fournir lui-même la preuve de l’infraction, ce qui constituerait une violation du droit de tout individu poursuivi au pénal « à rester silencieux et de ne pas contribuer à sa propre incrimination » [16].

La Cour EDH a été encore plus explicite dans l’affaire Saunders. Elle a formellement rappelé que le droit au silence et le droit de ne pas s’incriminer soi-même constituaient des standards généralement admis dans les États de droit et se situaient au cœur même des procédures compatibles avec l’article 6 de la CEDH. La Cour a également confirmé que l’usage à titre de preuve de réponses ou témoignages obtenus par obligation pouvait du fait même de cette obligation constituer une atteinte non justifiée aux droits de la défense [17].

Pour leur part, la CJCE et le TPI ont traité cette question du « droit au silence » dans plusieurs affaires qui établissent une jurisprudence d’autant plus complexe qu’elle tente de concilier deux approches apparemment irréconciliables : le droit pour une entreprise de ne pas reconnaître une infraction et l’obligation de collaborer à la manifestation de la vérité [18].

Dans les affaires Orkem et Solvay, la CJCE a relevé qu’une demande écrite de renseignements ordonnée par décision de la Commission, donc imposant une obligation de réponse, ne pouvait contraindre une entreprise à reconnaître explicitement sa propre responsabilité dans une infraction aux règles de la concurrence. En d’autres termes, la Commission ne saurait obliger les entreprises à fournir des réponses par lesquelles celles-ci seraient amenées à admettre l’existence d’une infraction dont il appartient à la Commission d’établir la preuve [19]. Cependant, la Cour s’est livrée à une analyse comparative des droits nationaux pour tirer la conclusion qu’il n’existe pas de droit formel des personnes morales de ne pas témoigner contre soi-même dans le domaine des infractions économiques et de la concurrence, a fortiori lorsqu’il ne s’agit que d’une phase administrative de recueil d’informations et non d’une phase décisionnelle. (En toute logique, on peut légitimement s’interroger sur la signification pratique d’un droit de se taire qui ne serait reconnu, de manière assez étrange, qu’à la phase décisionnelle.) De fait, la Cour est allée plus loin encore en soutenant, assez curieusement, que le droit de ne pas être forcé de témoigner contre soi-même ou de s’avouer coupable est étranger au domaine des enquêtes en matière de droit de la concurrence. Mais ayant dit cela, la Cour de justice s’est efforcée d’élargir le débat au plan des principes généraux du droit dans les États démocratiques, principes qui imposent d’éviter qu’en toute circonstance, les droits de la défense ne puissent être irrémédiablement compromis dès le stade des procédures d’enquêtes préalables. En d’autres termes, ce que le droit matériel des procédures applicables en matière économique aurait théoriquement pu permettre d’entreprendre par défaut d’interdiction était en fait prohibé au nom des principes généraux du droit.

Pour sa part, le TPI a maintenu que l’obligation de collaborer activement aux mesures d’investigation de la Commission, dans sa mission de gardienne des traités, justifiait le recours à une décision contraignante de demande de renseignements lorsqu’une entreprise se contente d’adresser des réponses dilatoires ou refuse de répondre en invoquant le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre condamnation [20].

On le voit, la confusion demeure et la contradiction subsiste entre deux impératifs difficilement réconciliables : l’efficacité des procédures et le devoir de collaboration, d’une part, le droit de se taire et les principes généraux du droit, de l’autre.

Certes, la Cour EDH a tenté de tracer une limite au droit des intéressés de rester silencieux en précisant que celui-ci n’est pas nécessairement un droit absolu, et dans les affaires Orkem et Solvay précitées, la CJCE n’a pas dit autre chose puisqu’elle a seulement tracé la limite entre les questions auxquelles les entreprises seraient tenues de répondre et les autres. Mais il ne s’agissait que de demandes écrites de renseignements qui accordent aux destinataires le délai de la réflexion et de la consultation des avocats et conseils.

La problématique des questions orales en cours de vérification est tout autre.

Admettons, par exemple, que des enquêteurs appliquant l’article 20.2.e du nouveau règlement posent à un responsable ou un employé d’une entreprise des questions sur sa participation à une réunion de cartel constitutive, par nature, d’infraction (fixation de prix, partages de marchés, etc.). Celui-ci sera inéluctablement confronté, dans un délai de quelques minutes, au dilemme d’avoir soit à refuser de répondre ou mentir, attitude sanctionnée lourdement par l’article 23.1.d du règlement, soit à reconnaître sa participation, attitude sanctionnée par l’article 23.2.a du même règlement. L’alternative offre peu d’espace à la reconnaissance d’un droit à ne pas s’incriminer soi-même, et le fait que la sanction soit imposée à l’entreprise et non aux interlocuteurs physiques de la Commission ne change rien à l’ensemble du problème. Si les amendes étaient infligées à ces derniers à titre personnel, gageons qu’il en irait comme des délits de diffamation par voie de presse où ce sont les éditeurs de journaux qui paient les amendes infligées aux directeurs de publication et aux journalistes eux-mêmes. Comment imaginer en outre que le comportement personnel d’un responsable ou employé, exercé dans le cadre de son activité professionnelle et dans l’intérêt présumé de l’entreprise, susceptible d’induire des conséquences financières lourdes pouvant se chiffrer en millions ou dizaines de millions d’euros, serait sans conséquence directe pour sa carrière au sein de l’entreprise elle-même ?

IV. Intérêt public et défense des libertés individuelles : une réconciliation nécessaire

Les demandes de la Commission visant à renforcer ses pouvoirs ne sont pas illégitimes. L’adoption par le Conseil du règlement sur la modernisation du droit de la concurrence et l’abandon des notifications préalables des accords doivent avoir pour corollaire une meilleure efficacité des contrôles. L’évolution des technologies de la communication, l’informatisation des données, l’expérience acquise par les entreprises depuis quarante années de mise en œuvre du droit de la concurrence, l’élévation constante du standard des preuves d’infraction exigé par le tribunal et la Cour de Luxembourg rendent chaque jour plus difficile la détection des infractions les plus graves, les cartels ou les abus manifestes de monopole et de position dominante.

L’impératif de la protection des droits de la défense et des libertés individuelles réaffirmé solennellement par la Charte des droits fondamentaux est cependant incontournable.

Se contenter d’opposer ces deux réalités n’offre pas d’issue et encore moins de perspective. Le temps est sans doute venu d’ouvrir sérieusement le débat des compétences.

On le sait, depuis 1962, la Commission dispose, dans l’application des règles de concurrence, de compétences propres étendues. Elle ouvre les procédures, instruit les affaires et adopte les décisions d’interdiction et de sanctions sous le seul contrôle a posteriori du TPI, et sur recours des intéressés. En l’absence d’un tel recours dans les délais prescrits, la décision est définitive.

En d’autres termes, la même institution cumule les fonctions de police économique (détection des indices, recueil des informations, recherche des preuves), de juge instructeur à charge et à décharge (appréciation et mise en rapport des preuves d’infraction, des éléments de doute, des circonstances aggravantes et atténuantes) et enfin de juge du siège (audition des intéressés et des témoins, préparation et adoption des décisions d’interdiction, prononcé des sanctions).

Il importe d’abord de rappeler que, du point de vue juridique, ce cumul des fonctions n’est pas une violation des droits fondamentaux dans la mesure où la Commission respecte les principes du procès équitable.

Différents systèmes prévalent en Europe pour la mise en œuvre du droit économique. En Allemagne, un organe administratif cumule les fonctions de police, d’instruction et de décision. Dans la plupart des autres États membres, les fonctions sont partagées. L’administration enquête et instruit les cas. La décision de fond appartient soit à un organe indépendant de nature quasi juridictionnelle, le plus souvent présidé par un magistrat, soit aux tribunaux eux-mêmes.

Le mécanisme communautaire du cumul est donc loin d’être partagé. Il a notamment été clairement abandonné en France, avec l’adoption de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et la création d’un Conseil de la concurrence, parce qu’il apparaissait constituer trop visiblement une résurgence difficilement acceptable des législations économiques administratives de l’après-guerre.

Consciente des difficultés, la Commission elle-même s’est efforcée d’atténuer cette impression de cumul par différents moyens – d’autres parlent d’artifices – tels que l’accès au dossier, l’instauration d’un conseiller-auditeur supposé bénéficier d’une certaine autonomie.

Ces mesures sont certainement utiles en ce qu’elles tendent à écarter le risque d’arbitraire ou d’erreurs majeures de procédure. Elles ne modifient en rien le fait que les dossiers sont instruits et les décisions préparées par un service unique, la Direction générale de la concurrence. L’expérience montre même que le collège des commissaires qui adopte formellement les décisions n’a en réalité qu’une influence très relative sur le résultat final. En effet, la complexité des affaires qui conduit à rédiger des textes souvent longs de dizaines ou centaines de pages, mais aussi la grande qualité du travail fourni et des documents produits par cette Direction générale ouvrent peu d’espace aux commissaires des autres départements pour une véritable discussion de fond ou une contestation argumentée. Chacun s’accorde à reconnaître que les spécialistes de cette Direction générale sont de vrais professionnels ayant une connaissance approfondie de leurs dossiers et jaloux de leur indépendance par rapport aux lobbies extérieurs.

Cette constatation rend d’ailleurs peu convaincants les arguments parfois avancés pour dénoncer ou contester les influences externes ou politiques auxquelles seraient soumis les membres du collège.

L’expérience montre que la réalité est tout autre. Le commissaire en charge de la concurrence est, avec sa très puissante Direction générale, le maître d’œuvre des procédures d’infraction. Il engage seul les procédures, lance les investigations et décide des perquisitions, il propose les décisions qui sont adoptées, telles quelles ou avec quelques modifications de détails, par la Commission. Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter à l’ouvrage d’un bon connaisseur et d’un grand artisan en la matière [21].

Moderniser le droit de la concurrence et rendre la lutte contre les infractions plus efficace, tout en respectant dans leur intégralité les droits fondamentaux énoncés dans la Charte, tel est l’enjeu des prochaines années. Vouloir dans ce contexte ne rien changer au mécanisme actuel de prise de décision en espérant que la Cour de justice aidera la Commission à surmonter par des arguments de droit la vague des contestations qui ne manqueront pas de s’élever relève au mieux d’un espoir vain, au pire d’un aveuglement certain.

Le temps est sans doute venu d’envisager sereinement les solutions alternatives et de procéder au réexamen de la répartition et de l’équilibre des pouvoirs au sein des institutions, sans préjugé et sans timidité.

La répartition actuelle des pouvoirs n’est pas gravée dans le marbre du traité CE. C’est l’article 83 qui, en 1957, avait confié au Conseil des ministres la charge de répartir les rôles respectifs de la Commission, de la Cour de justice et des États membres pour la mise en œuvre des articles 81 et 82.

Certains États membres avaient marqué dès 1960-1961 leur préférence pour un contrôle décentralisé confié aux administrations nationales, mais le choix final a été celui d’une compétence commune pour des raisons d’efficacité, d’uniformité et d’impartialité. Cette logique a fait ses preuves, elle a aussi, sans doute, fait son temps. Rien n’interdit d’imaginer, dans ce même cadre, une approche garantissant mieux la séparation des fonctions d’enquêtes et d’accusation, d’une part, et les fonctions de décision, d’autre part, tout en maintenant le rôle central de la Commission.

On se souvient que l’idée d’une « Agence de la concurrence », indépendante de la Commission, a été avancée. Cette solution, proposée avec insistance par l’Allemagne il y a quelques années, a été écartée pour des raisons diverses et notamment parce qu’elle ne résolvait nullement la question du cumul des fonctions mais traduisait seulement la méfiance à l’égard de l’institution et le doute sur son indépendance politique.

D’autres suggèrent de passer du système inquisitoire actuel, qui confie à la Commission l’instruction des dossiers à charge et à décharge, à un système purement accusatoire limitant en quelque sorte son rôle à celui d’un Ministère public ou d’un procureur qui dresse l’acte d’accusation, rassemble les preuves de l’infraction et réclame les sanctions. Dans ce cas, le juge communautaire (TPI et CJCE) prononcerait seul les sanctions.

Les avantages d’une telle redistribution des fonctions sont manifestes. Le juge de première instance est déjà un juge de pleine juridiction, il révise la totalité des faits et des procédures, il modifie souverainement les montants des amendes, ce qui revient en pratique à refaire l’essentiel du travail déjà accompli par la Commission dans la phase décisionnelle. Pourquoi, dans ces conditions, ne pas décharger la Commission de cette responsabilité, ce qui aurait pour effet d’accélérer les procédures, et pour avantage d’organiser en toute transparence une séparation nette des pouvoirs ?

Néanmoins, cette solution se heurte à des obstacles à peu près insurmontables du fait de l’hostilité de principe des juges de Luxembourg et de la nécessité d’une modification importante du statut de la Cour de justice.

Une troisième voie existe, à mi-chemin entre la création d’une agence de la concurrence indépendante, qui aurait pour effet de retirer à la Commission toute compétence dans la lutte contre les cartels ou les abus de position dominante, et le simple transfert des décisions au TPI sous le contrôle de légalité de la Cour.

Cette solution pourrait consister à créer un Conseil de la concurrence, collège indépendant de personnalités et de magistrats, nommé par la Commission européenne elle-même.

Ce Conseil européen de la concurrence n’aurait aucun pouvoir d’auto-saisine. Il ne pourrait être saisi que par le commissaire européen compétent, respectant ainsi le pouvoir exclusif d’initiative de la Commission.

Le Conseil aurait pour fonction d’entendre les parties au cours d’une audition, de consulter le Comité consultatif des États membres et, après réquisitions du commissaire européen compétent (services de la Direction générale de la concurrence), de prendre les décisions d’interdiction et de sanctions. Ces décisions pourraient ensuite faire l’objet de recours devant le TPI et la CJCE selon les voies habituelles.

Certes la Commission pourrait avoir le sentiment de perdre une compétence propre et faudrait-il s’attendre à de fortes résistances. Mais les avantages ne tarderaient pas à apparaître. La Commission n’aurait tout d’abord renoncé formellement à aucun pouvoir puisqu’elle aurait seulement délégué à un organisme créé par elle-même la phase finale de prise de décision d’interdiction et de sanction dans les seuls cas de cartels et abus de position dominante, voire même de concentration. En outre, une réflexion pourrait être menée sur l’éventualité de développer la technique des transactions administratives et règlements à l’amiable assortis ou non de versements financiers, permettant à la Commission de clôturer un nombre appréciable de cas sans décision formelle.

L’instauration d’un Conseil européen de la concurrence ayant pour fonction d’arrêter les décisions dans les cas n’ayant pu faire l’objet d’une transaction administrative permettrait de désarmer la plupart des critiques fondées sur le cumul des pouvoirs et la violation des droits de la défense.

Une telle proposition ne peut recueillir d’emblée l’assentiment de tous. Elle sera même combattue avec vigueur, mais l’idée fera son chemin.

La poussée d’intégration européenne et son élargissement programmé assignent de nouvelles responsabilités mais aussi de nouveaux devoirs aux institutions. Il faudra bien, par exemple, répondre par des mesures concrètes à ceux, nombreux, qui, telle Anne-Cécile Robert [22], voient dans la Charte « parfois perçue comme un moyen d’empêcher les institutions européennes de porter atteinte aux droits sociaux » une « maigre protection contre la déferlante concurrentielle ».

Il sera donc nécessaire de compenser en quelque sorte la concentration des pouvoirs résultant de cette intégration par des mesures autres que les seuls contrôles juridictionnels a posteriori, mais aussi par des avancées structurelles qui devront faire preuve d’audace et d’imagination, à défaut desquelles c’est l’ensemble du système qui finira par faire l’objet d’une grande méfiance de la part des citoyens européens et, qui sait ?, en définitive de leur rejet.

À la fin de son ouvrage La société des individus, Norbert Elias avertit avec force : « Nous n’en sommes encore qu’à la toute première phase de ce passage au niveau suprême d’intégration, et l’élaboration de ce que l’on entend par les droits de l’homme n’en est encore qu’à ses débuts. Mais la liberté de se soustraire à l’usage de la violence ou à sa menace n’a peut-être pas encore bénéficié de toute l’attention qu’elle mériterait comme l’un des droits que l’on devra faire valoir à l’avenir au nom de l’humanité – et en dépit des résistances des États. »

C’est de cette nécessaire attention qu’il est question aujourd’hui, en dépit de toutes les résistances.

L’auteur

Juriste, a enseigné le droit à l’Université de Lille I et à l’Institut des Hautes Études
Internationales de Nice. Il a
occupé diverses fonctions à la Commission européenne à Bruxelles en tant que conseiller au Service juridique puis chef du Service des cartels à la Direction générale de la concurrence.

Parmi ses publications :

— La réglementation de la concurrence dans la CEE (avec J. Vandamme), Paris, PUF, 1974 ;

— L’Europe, la concurrence et l’entreprise, Paris, ministère de l’Économie et des Finances, 1983 ;

— « Réglementation des prix et droit communautaire : mesures trouvant leur origine dans une action des opérateurs privés », in J. Dutheil de la Rochère et J. Vandamme (sous la dir.),
Interventions publiques et droit communautaire, Paris, Pedone, 1988 ;

— Cartels, Proof and Procedural Issues, New York, Barry Hawk, 1992.

* Le Saint James B2,
96 avenue des Arènes de Cimiez, F-06000 Nice.
mauriceguerrin@aol.com

1. Josse Mertens de Wilmars, « Réflexions sur l’ordre juridico-économique de la Communauté européenne », in Jacqueline Dutheil de la Rochère et Jacques Vandamme (sous la dir.), Interventions publiques et droit communautaire, Paris, Pedone, 1988.

2. En l’état actuel, en effet, l’Union elle-même n’a pas la personnalité juridique.

3. JOCE C 132/1 du 12 mai 1999.

4. Voir arrêt 4/73 Nold /Commission du 14 mai 1974, et arrêt 46/87 et 227/88, Hoechst AG/Commission du 21 septembre 1989.

5. En doctrine, voir Melchior Wathelet, « Le point de vue d’un juge à la Cour de justice des Communautés européennes », in Jean-Yves Carlier et Olivier De Schutter (sous la dir.), La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 246 et suiv. ; Olivier De Schutter et Emmanuelle Bribosia, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Journal des tribunaux, mars 2001, p. 282-283.

6. Voir concl. Av. gén. Alber avant C-340/99, TNT Traco SpA c. Poste italienne ; concl. Av. gén. Tizzano avant C-173/99, BECTU c. Secretary of State of Trade & Industry ; concl. Av. gén. Jacobs avant C-50/00 P, Union de Pequenos Agricultores c. Conseil, pt. 39.

7. Voir T-177/01, arrêt du 5 mars 2002 ; T-198/01 R, arrêt du 4 avril 2002.

8. Affaires jointes 209 à 215 et 218/78 Van Landewyck e a.

9. Voir Cour EDH, arrêt Bendenoun c. France du 24 février 1994, série A, n° 284.

10. Cette interprétation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme a en effet été ultérieurement contredite par la Cour européenne des droits de l’homme. Voir en effet, Cour eur. D.H., arrêt Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992, série A, n° 251-B, § 30 ; Cour eur. D.H., arrêt Stés Colas Est et autres c. France du 16 avril 2002, § 41. La Cour de justice CE s’est récemment alignée sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : voir C-94/00, 22 octobre 2002, Roquette frères S.A. c. directeur général de la concurrence de la commission de la répression des fraudes, pt. 29.

11. Voir arrêt 46/87 et 227/88 Hoechst /Commission du 21 septembre 1989, pt. 18.

12. Cour EDH, arrêt Lutz c. Allemagne du 25 août 1987, série A, n° 123.

13. Cour EDH, arrêt Ôztürk c. Allemagne du 21 février 1984, série A, n° 73.

14. Cour EDH, arrêt Bendenoun c. France du 24 février 1994, op. cit.

15. Voir la communication de la Commission concernant la non-imposition ou la réduction d’amende (JOCE C 207/4 du 18 juillet 1996).

16. Cour EDH, arrêt Funke c. La France du 25 février 1993, série A, n° 256-A.

17. Cour EDH, arrêt Saunders c. Le Royaume-Uni du 17 décembre 1996, Rec., 1996-VI, p. 2044 et suiv.

18. Voir, en dernier lieu, T-112/98, arrêt du 20 février 2001, Mannesmannröhren-Werke c. Commission.

19. Arrêts 374/87 Orkern et 27/88 Solvay, 18 octobre 1989, Rec. 1989.

20. Voir notamment The Scottish Football Association c/ Commission aff. T 46/92, Rec. 1994.

21. Karel Van Miert (Commissaire à la concurrence de 1993 à 1999), Le marché et le pouvoir, Bruxelles, éditions Racine, 2000.

22. Dans Le Monde diplomatique, 12 décembre 2000..