Résumé

Des mouvements de fond ont affecté, au cours des vingt dernières années, les rapports entre droit communautaire et secteurs publics nationaux. L’auteur en rappelle schématiquement les étapes. Il propose ensuite d’examiner ces transformations à la lumière d’une grille de lecture classique en droit administratif : celle de l’articulation entre prescriptions et prestations. Même si le droit communautaire est friand de prescriptions, on relève combien les instruments classiques du droit administratif, au premier rang desquels l’entreprise publique, sont pertinents pour mettre en œuvre un régime simple et efficace de prestations. Ceci s’illustre par la montée en puissance des agences communautaires.

Agence – Constitutionnalisation – Droit communautaire – Entreprise publique – Secteur public.

Summary

Community Law and the Public Sector : What Type of Constitutionalisation, of Which Public Companies ?

Fundamental changes have affected relations between community law and national public sectors over the last twenty years. The author briefly goes over these stages. He then proposes to examine these transformations in the light of a classical reading in administrative law : that of the articulation between prescriptions and benefits. Even if community law is fond of prescriptions, one notes how much the classical tools of administrative law, public companies being at the forefront of these, are apt at putting into place a simple and efficient benefits regime. This is shown by the increasing power of the Community agencies.

Agency – Community law – Constitutionalisation – Public company – Public sector.

Après que, pendant quelques années, on ait annoncé le déclin ou la mort de l’entreprise publique, notamment sous la pression des « exigences de Bruxelles » [1], il semble que celle-ci envisage aujourd’hui son avenir avec sérénité [2].

Par son arrêt du 6 juillet 1982 [3], la Cour de justice des Communautés européennes avait reconnu la légalité du contrôle préventif instauré dans les rapports entre États et entreprises publiques par la Commission au moyen de la directive 80/723 du 25 juin 1980 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques [4]. La Cour rejetait les moyens allégués par plusieurs États membres, fondés notamment sur la discrimination négative dont ils s’estimaient victimes par l’obligation de transparence instaurée et la discipline qui en découlait dans les relations financières entre parties.

À bien des égards, la directive en question tout comme l’arrêt intervenu avaient semblé témoigner d’un changement d’attitude du droit communautaire vis-à-vis des rapports entre États membres et entreprises publiques, voire entre États membres et services publics [5].

Mais aujourd’hui, c’est même du côté des commentateurs du droit européen que l’on annonce à présent une véritable « constitutionnalisation » des services d’intérêt général ou des services d’intérêt économique général [6]. Cette redécouverte ou cette survie de l’outil « entreprises publiques » [7] – annoncée un moment comme improbable – ne s’est pas produite sans que surviennent des modifications importantes de celui-ci.

Intégrant ces transformations, ledit outil reste cependant aisément reconnaissable. Il s’identifie, selon des modalités diverses, à la mise à disposition des autorités publiques d’un instrument sous contrôle public, particulièrement adéquat pour assurer la mise en œuvre d’activités, de politiques, de programmes d’actions divers. Nous en retenons ici, dans une acception large, la définition que propose Bernard Thiry [8] : « Le critère de l’activité n’est pas retenu (qu’il s’agisse d’une activité purement commerciale ou d’une activité présentant des obligations de service public) ; de même le statut juridique au sens strict n’est pas retenu comme critère de définition (qu’il s’agisse d’une société anonyme classique, d’une société mutuelle ou coopérative ou d’une entreprise sous statut spécifique, comme les entreprises publiques autonomes ou les intercommunales). Le critère retenu, et il en est généralement ainsi, est celui du contrôle majoritaire par les pouvoirs publics, que ceux-ci interviennent isolément ou conjointement, directement ou indirectement, que le contrôle s’opère par la majorité du capital social ou la majorité des voix en assemblée générale ou encore la majorité des sièges dans les organes de gestion. » Cette définition n’est pas éloignée de celle retenue par la directive transparence telle qu’elle a évolué depuis 1980.

Une telle réapparition témoigne de ce que l’outil a sans doute quelques mérites ; le voilà peut-être, une fois de plus, en cours de redéploiement [9].

On ne se cache pas la difficulté de percevoir à leur juste mesure les évolutions en cours, que l’on ne pourra qu’explorer. Selon notre hypothèse, il peut y avoir intérêt à mettre en œuvre des éléments qui relèvent de la méthode comparative pour tenter de mesurer ce qui se passe aujourd’hui en droit public communautaire dans le cadre de ce que l’on a appelé une « revalorisation du service public » [10] ou une « constitutionnalisation » des services d’intérêt général [11]. En effet, le mouvement auquel on assiste n’est pas unidimensionnel : il n’est pas limité à un infléchissement des disciplines ou des polices imposées par Bruxelles aux institutions nationales. Il s’accompagne, comme on va le montrer, d’un aménagement du droit administratif communautaire avec le déploiement des agences [12]. Lire le processus en cours à la seule lumière d’un rééquilibrage en faveur des services publics risque donc d’occulter une partie de celui-ci. À nos yeux, l’apparition dans le vocabulaire communautaire de notions comme le « service universel », le « service d’intérêt général », le « service public » – tout comme la mise en œuvre en droit communautaire d’instruments comme les agences – a quelque chose d’un upgrading [13]du recours par les États membres, sous des formes variées, à l’outil « entreprise publique ». Ceci implique un « quelque chose en commun », qui est de nature constitutionnelle [14] et qui tient en l’articulation, dans les modes de gestion de l’action publique, entre prescription et prestation, ce dont a témoigné l’ère du déploiement des entreprises publiques en droit national et qui commence seulement de prendre sa pleine mesure en droit communautaire.

En droit national, l’intrigue est celle du moment où, confrontée à une diversité sans cesse croissante d’attentes économiques, sociales, culturelles relevant de démarches diverses d’institution, de régulation ou encore de contrôle, une organisation comme l’État libéral ne pouvait plus se représenter sous la forme simplement déductive de compétences toutes issues d’un prescrit constitutionnel clairement identifié, mais devait mettre en œuvre, car le besoin s’en faisait sentir, divers processus variés qui l’on conduit à expérimenter toutes les modalités de décentralisation et/ou de déconcentration [15].

Ce moment dans l’histoire constitutionnelle des États libéraux avait beaucoup à voir avec l’exploration des diverses facettes de l’État social, de l’État entrepreneur ou de l’État interventionniste.

À cet égard, la situation actuelle des institutions et du droit communautaire est un champ d’action, d’analyses et de réflexions en tout point fascinant, puisque l’on y trouve synthétisées dans l’unité de temps et dans l’unité de lieu les exigences de l’approfondissement de l’État social ou de l’État économique par l’approfondissement de l’agenda politique, celle de l’élargissement et celle de la gouvernementalité [16]. La question que nous voudrions poser est en particulier celle de savoir si l’on va devoir explorer ces incertitudes et ces chantiers contemporains ouverts au niveau communautaire comme des questions qui se posent à frais nouveaux ou si le recours à la méthode comparative peut nous permettre d’éclairer mutatis mutandis certains de ces aspects avec le secours des expériences et des transformations rodées dans le champ des États membres.

Après avoir très synthétiquement rappelé les transformations qui ont affecté les entreprises publiques (dans les États membres) et le rapport à l’outil « entreprises publiques nationales » (du point de vue des institutions communautaires) (I), on se propose d’esquisser quelques traits qui caractérisent aujourd’hui le changement d’attitude des institutions communautaires à l’égard des entreprises publiques, notamment sous la forme du recours par ces institutions elles-mêmes à cette technique sous la forme d’agences (II). Un tel mouvement est en cours : il est difficile d’en tirer des conclusions. On s’en tiendra donc à un constat d’étape.

I. Transformations des « entreprises publiques » : quelques éléments de synthèse

I.1. À l’échelle des expériences nationales

Au sens qui a été indiqué ci-dessus, l’entreprise publique a été un vecteur permettant de décrire [17] une extraordinaire diversification des modes de mise en œuvre de l’action publique et même des modes de constitution de ses supports.

1) La situation initiale de l’État libéral est caractérisée par le recouvrement des critères organiques, fonctionnels et formels. L’État ou les administrations centrales (unité du critère organique : la personnalité morale de droit public) sont en charge de métiers publics (critère fonctionnel) qu’ils mettent en œuvre par le recours au droit public (unité du critère formel : les techniques propres du droit public).

Par rapport à la doctrine de l’unicité de la personne morale de l’État, l’invention de la première forme d’entreprise publique (l’établissement public) consiste en la création, aux fins de constituer un outil de spécialisation de l’action publique, d’une personne de droit public distincte de l’État, mais qui reste néanmoins en charge de métiers publics classiques, qu’elle met en œuvre au moyen du droit public.

2) Un tournant est franchi lorsque ces entités personnalisées vont être affectées à la mise en œuvre de politiques publiques relevant du champ de l’industrie ou du commerce. Ici une personne publique autonome pose des actes qui ne relèvent plus des « métiers traditionnellement publics » et ceci, bien sûr, n’est pas sans conséquence quant aux instruments juridiques auxquels elle peut avoir recours. Ceux-ci seront, plus souplement, soit les instruments du droit privé, soit les instruments du droit public.

3) Enfin, c’est à propos des techniques mêmes de constitution de l’entité personnalisée que les ressources du droit privé vont être utilisées : on assistera à l’apparition d’entreprises publiques constituées par les outils du droit privé, telles des sociétés anonymes. Cette modalité supplémentaire peut être mise en œuvre soit spontanément au travers par exemple du mécanisme de filialisation soit sous une forme plus régulée à la manière d’emprunts mixtes de droit privé et de droit public (tel que nous en offre l’exemple du statut des « sociétés anonymes de droit public » en Belgique).

On le voit, la souplesse de l’instrument est considérable puisque c’est aussi bien sur le plan du critère organique (les techniques de personnalisation), sur le plan fonctionnel (les métiers) que sur le plan formel (les outils juridiques mis en œuvre dans l’accomplissement des tâches confiées) qu’un travail à la carte extrêmement fin peut être opéré.

I.2. À l’échelle communautaire

Deux directions de l’action communautaire doivent ici être brièvement présentées.

L’une envisage l’action communautaire du point de vue des effets qu’elle produit sur l’action publique menée au sein des États membres, et plus particulièrement en considération des transformations qu’elle impose à ceux-ci au cœur de leur architecture administrative. Cette première direction tient largement de la prescription, des disciplines imposées aux institutions nationales, et son instrument de référence est la primauté du droit communautaire.

L’autre concerne la dynamique communautaire en tant que telle, pour elle-même, du point de vue des instruments dont elle se dote pour mettre en œuvre les compétences élargies qui lui sont aujourd’hui dévolues. Cet aspect ne se limite pas au contrôle des politiques et des actions publiques nationales, aux disciplines imposées à d’autres en quelque sorte, mais comporte une part croissante de prestations, de mise en œuvre de politiques proactives de cohésion. Les instruments de sa mise en œuvre ne seront pas uniques ; l’actualité donne à penser que des agences pourront y jouer un rôle clé.

Rapport aux entreprises publiques nationales et aux diverses formes de public utilities nationales dans le premier cas, création d’institutions communautaires dans le second.

Didactiquement, la distinction est certaine sur le plan formel ; il n’est pas sûr toutefois qu’elle soit heuristiquement très productive. Nous pensons au contraire qu’il convient de situer la deuxième dimension dans le contexte juridique, historique et politique qui est le sien. C’est notamment parce que les disciplines communautaires se sont accrues à l’égard des secteurs publics nationaux en même temps que s’élargissait le champ des compétences politiques, qu’il a fallu commencer à concevoir de manière systématique des modes de supervision communautaire des réseaux nationaux et des outils spécialisés d’application des programmes d’action. C’est dans ce contexte, nous semble-t-il, qu’il faut retenir l’idée d’apprendre quelque chose de l’expérience sédimentée dans les droits administratifs des États membres [18] pour traiter des questions nouvelles que pose « l’architecture administrative élargie » [19] aujourd’hui en projet pour la Communauté. Jürgen Schwarze a montré de manière lumineuse comment s’était sédimentée une constitution administrative de la Communauté sous l’angle de la protection juridictionnelle effective des droits, et la place prise, notamment dans la contribution prétorienne à cette œuvre, par les éléments de droit administratif des États membres lorsque ceux-ci sont revisités par le juge communautaire. C’est une telle perspective que l’on envisage ici dans le domaine non plus de la protection des droits mais dans celui de l’architecture des organisations d’administration active : les modalités connues et à inventer de la décentralisation communautaire.

Action communautaire et entreprises publiques nationales

La première direction est celle des rapports entretenus par les institutions communautaires avec les entreprises publiques nationales. Il faut le souligner : c’est à un véritable renversement du point de vue et des pratiques que l’on va assister, et ceci à cadre juridique constant, sans modification ni du droit des traités ni du droit dérivé. Ce renversement porte sur la conception que la Commission se fait des marges de manœuvre qui sont les siennes à l’égard des secteurs publics des États membres, et plus particulièrement des pouvoirs de contrôle qui sont les siens quant à l’application des règles du droit de la concurrence aux entreprises publiques.

La position initiale des institutions communautaires est une acception restrictive de la position de neutralité commandée par l’article 295 TCE (ancien article 222). On sait que celui-ci affirme l’indifférence communautaire au régime de propriété dont font choix les États membres. On entend ici par acception restrictive une acception qui circonscrit dans des limites strictes les immixtions communautaires dans la problématique des secteurs publics nationaux. Il y a, à cet égard, une histoire comparée de la pratique des articles 31 et 86 (anciens articles 37 et 90) à écrire. La mise en œuvre de l’obligation d’aménagement des monopoles nationaux commandée par l’article 31 fait l’objet, dès l’entrée en vigueur du traité de Rome, des soins les plus attentifs [20]. Cependant, pour d’excellents arguments de texte tirés de sa place dans le traité, l’article 31 voit son champ d’application limité à l’aménagement des monopoles de produits [21]. À propos des monopoles de services : rien. Il faut attendre l’arrêt du 14 juillet 1971 pour une première application jurisprudentielle de l’article 86 [22], et près de dix ans encore pour le premier instrument de droit dérivé [23]. La montée en puissance de la pratique de l’article 86 débute quand commence à se stabiliser celle de l’aménagement des monopoles de produits.

On ne tardera pas à mesurer la portée de toute absence de parallélisme des formes entre les deux dispositions : il n’est pas question, pour les entreprises visées à l’article 86, d’une obligation d’aménagement mais d’un principe d’équivalence du comportement – principe assorti, certes, d’une exception. Pas question, ici, de maintenir des « coquilles vides » à la manière des monopoles aménagés.

Phase deux : cette attitude de stricte neutralité est radicalement transformée au cours des années 1970. La représentation que la Commission se fait des pouvoirs qui sont les siens est profondément revisitée.

Gage encore de la position initiale, la Commission s’exprime comme suit dans son rapport sur la politique de concurrence de 1972 : « Il n’y a cependant pas lieu de se préoccuper de toutes les manifestations de ce qu’il est convenu d’appeler le capitalisme d’État. En effet, dans certains cas [...], l’État assure notamment le rôle d’entrepreneur ou d’investisseur de capitaux à risques [...]. Il en est autrement lorsque l’État, par l’intermédiaire d’organismes financiers créés à son initiative et grâce à son apport financier, se borne à prendre dans le capital de certaines entreprises des participations qui, selon leur nature particulière (par exemple durée, objet, conditions), indiquent clairement la volonté de l’État d’aider ces entreprises jusqu’au moment où elles auront surmonté une phase délicate de leur existence [...]. Ceci n’implique pas cependant que cette action soit en elle-même et ex ante assimilable directement à un régime d’aide. Le plus souvent ce n’est en effet qu’au cours du fonctionnement des organismes considérés que des effets d’aide caractérisés sont susceptibles d’apparaître [...]. Ce n’est donc que sur la base d’une activité concrète de ces organismes, et a posteriori, que la Commission pourra déterminer si leur prise de participation ont eu ou non des effets d’aide [...] [24]. » Le principe de neutralité est ici encore conçu comme un obstacle au contrôle a priori des interventions étatiques.

Progressivement cependant, et notamment à l’occasion de l’examen d’opérations menées par le National Entreprise Board, la Commission va admettre la nécessité d’un tel contrôle. Dans le rapport sur la politique de concurrence de 1978, on lit à propos du projet de directive que les services de la Commission préparent sur la base de l’article 86.3 du traité : « La Commission estime que les dispositions de l’article 222 du traité CEE – qui prévoient que le traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres – sont parfaitement conciliables avec ce qui est énoncé ci-dessus (c’est-à-dire l’instauration d’un contrôle a priori). En effet, la liberté incontestée d’un État membre de choisir le régime de propriété qui lui convient n’enlève rien à sa responsabilité de faire en sorte que, aussi bien sa gestion de son secteur public que le comportement sur le marché des entreprises publiques, soient conformes aux règles du traité [25].

Apparaît alors le principe d’un contrôle préalable du comportement de l’opérateur public, suspecté de protectionnisme et d’entrave aux règles de concurrence. C’est à ce moment que la Commission découvre l’effectivité propre de l’article 86 du traité. C’est encore de ce moment que date la formalisation progressive du principe d’un contrôle a priori de l’interventionnisme public en matière économique, notamment au travers du standard du « comportement de l’investisseur privé » [26].

Le renversement opéré est donc double. Il est formel en ce que la licéité du contrôle a priori est admise ; il est substantiel en ce qu’il formate le standard de comportement pertinent pour l’opérateur public sur celui de l’investisseur privé [27].

C’est peu après que, Acte unique oblige, une politique d’ouverture au marché des services publics nationaux commence d’être mise en œuvre.

Phase trois : depuis le début des années 1990 [28], des voix se font entendre pour affirmer la place prépondérante des services d’intérêt généraux dans le modèle européen. Ces services d’intérêt généraux et/ou services d’intérêt économique général voient au demeurant leur place affirmée à l’occasion de la négociation du traité d’Amsterdam puis, plus récemment, dans le cadre de la Charte des droits fondamentaux.

L’article 16 TCE [29] porte que :

« Sans préjudice des articles 73, 86 et 87 et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leur compétence respective et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leur mission [30]. »

Plus récemment encore, l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union dispose : « L’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union. »

Ces dispositions sont susceptibles d’interprétations extrêmement diverses [31]. Qu’elles aient vu le jour témoigne en tout cas de la pertinence de l’analyse menée par Robert Kovar [32] lorsqu’il mettait en évidence que « les autorités européennes se sont progressivement montrées plus sensibles aux impératifs propres à la satisfaction des intérêts de la collectivité dans une perspective évolutive », tout en pointant combien un rééquilibrage assurant en quelque sorte une parité entre les pôles des logiques des services publics, d’une part, et de la logique de la concurrence, d’autre part, ne pourrait être atteint que par une modification des principes de la constitution économique, l’architecture de l’article 86 établissant, en l’état actuel des choses, le rapport de l’un à l’autre comme un rapport de l’exception aux principes.

Sans poursuivre ici la démarche systématique menée alors par le savant auteur pour l’actualiser, il est cependant possible de mettre en évidence un double mouvement.

On peut décrire le premier en soulignant que, dans les disciplines imposées par le droit communautaire sur les institutions nationales, l’existence de préoccupations relevant du service public est reconnue [33], selon des modalités propres, en fonction de facteurs technologiques ou économiques, dans la plupart des textes de droit dérivé applicables aux services en réseau. Cette affirmation peut être fondée, d’une part, sur les communications de la Commission relatives aux services d’intérêt général [34] ou aux services d’intérêt économique général [35]. Elle peut, d’autre part et surtout, être illustrée par différentes références sectorielles.

Ainsi en est-il du livre vert intitulé « Vers une stratégie européenne de sécurité d’approvisionnement énergétique » [36], à propos des exigences de continuité liées aux diverses facettes de la sécurité d’approvisionnement, ou encore, toujours en matière énergétique, de l’exigence d’un service universel consistant en l’alimentation en électricité de tout ménage ; de la protection des consommateurs vulnérables ; ou de conditions tarifaires prenant en compte les exigences de la cohésion économique et sociale [37].

On peut citer aussi la communication de la Commission sur l’application des règles de concurrence au secteur postal et sur l’évaluation de certaines mesures d’État relatives aux services postaux [38].

On peut se référer encore aux missions imparties aux autorités réglementaires nationales par la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») [39].

Voici pour le rééquilibrage opéré dans le registre des prescriptions. L’autre direction des évolutions constatées relève des prestations, de l’émergence de « services publics communautaires ».

L’émergence de « services publics communautaires » ?

Certes, il n’est pas sûr que la question soit acceptable du point de vue de la culture juridico-politique communautaire lorsqu’elle est posée dans de tels termes. Elle impliquerait en quelque sorte la victoire d’un modèle « à la française »… Une telle formulation ne rend service à personne dans le champ communautaire et, à vrai dire, pas même au modèle français dont elle ne constituerait qu’une caricature [40]. Certes, la question a été posée dans de tels termes [41]. Mais elle exprime alors un moyen par lequel on peut à juste titre chercher à thématiser, par le biais d’un concept rodé dans telle ou telle expérience nationale, l’élargissement de l’agenda communautaire ou l’approfondissement des initiatives prises pour assurer sa mise en œuvre.

On l’aura compris, pour exprimer la même intuition par le moyen d’un concept qui ne signerait pas d’allégeance à l’une ou l’autre culture politique ou à l’un ou l’autre droit national, l’on peut probablement décrire l’évolution de la politique communautaire ou du droit dérivé communautaire au cours des dernières années comme témoignant d’un élargissement des domaines d’activité reconnus d’intérêt communautaire et impliquant la mise en œuvre – prenant à présent un tour systématique – d’instruments nouveaux sur ce plan communautaire, sans cependant être inédits lorsqu’on les rapporte à diverses expériences historiques nationales. Ce qui s’esquisse sous nos yeux – et qui, sans doute, peut légitimement faire penser le juriste français à l’apparition de services publics communautaires –, c’est un effet combiné.

D’une part, ce sont des coopérations, des coordinations ou des initiatives prenant d’une manière ou d’une autre la forme d’un contrôle communautaire s’exerçant « en surplomb » vis-à-vis des institutions nationales. On peut citer à cet égard l’utilisation communautaire des autorités réglementaires nationales ou des autorités de régulation nationales instaurées dans le cadre des directives d’ouverture au marché de services en réseaux : ces autorités sont tout à la fois la manifestation de la puissance communautaire vis-à-vis de la structure ancienne des secteurs publics nationaux, la marque tangible des structures nouvelles souvent imposées par ce que l’on a appelé ci-dessus le « surplomb communautaire », et l’instrument privilégié d’une interface entre les anciens secteurs publics reformatés par l’ouverture au marché et la promotion communautaire des obligations de transparence, de concurrence, de non-discrimination.

C’est, d’autre part, l’exploration progressive, de plus en plus systématique au cours des dix dernières années, d’initiatives proprement communautaires, à prendre dans des domaines divers où l’utilité publique communautaire commande de mettre en œuvre des ressources, des programmes d’action et impose, par voie de conséquence, la nécessité de forger des instruments propres, de nature à atteindre ces objectifs.

Le premier mouvement esquissé ci-dessus peut se laisser appréhender sous la forme juridique classique de la primauté du droit communautaire. Il peut, économiquement ou politiquement, être critiqué sous la forme d’une ouverture excessive aux seuls bienfaits supposés de la concurrence. Cette critique a été faite. Elle a commandé des contre-feux. Ainsi en est-il par exemple de la littérature qui a été produite dans la deuxième moitié des années 1990 autour de la question de services publics européens ou autour du coût de la non-Europe des services publics.

Le deuxième mouvement est plus complexe. Il trouve son origine dans l’élargissement et l’approfondissement de l’agenda politique : il découle, par là, de l’enrichissement « politique » du droit primaire, depuis Maastricht notamment. Les institutions de la Communauté ont été alors appelées à devenir autre chose que les gardiennes des quatre libertés ou l’organe principal d’application du droit de la concurrence : ces institutions ont été systématiquement invitées à commencer à faire de la politique. Il en va a fortiori de même des institutions de l’Union, toute question de méthode mise à part. Elles ont été les unes et les autres confrontées à la démultiplications des attentes des peuples d’Europe, et à la diversification de leurs compétences. Elles ont dû apprendre à mettre en œuvre des initiatives dans les registres les plus divers, et certes à des titres divers : ces registres qui avaient été explorés depuis leur fondation par les États de droit (justice, affaires intérieures, sécurité…), mais aussi ces registres nouveaux explorés plus récemment par les États sociaux (politique sociale, coordination des politiques économiques, politique de l’emploi, cohésion économique et sociale, environnement, protection du consommateur, etc.).

À nouveau, pour exprimer ce deuxième mouvement d’une autre manière, on pourrait dire que ce que les institutions de la Communauté et/ou de l’Union ont commencé d’explorer, c’est la fin des limites unidimensionnelles, monologiques, du « détour économique » originaire, signé par les traités CECA (1951) et CEE (1957), pour toucher aux rives diverses des politiques devant être assumées par nos États de droit, devenus pour ce faire – ici aussi selon des formes constitutionnelles et des modes d’intervention divers – des États sociaux, des États interventionnistes ou des États contractants.

Sous cet aspect, décrire le travail opéré au cours des dernières années par les institutions communautaires a beaucoup à voir avec les difficultés qu’ont éprouvées les savants analystes du siècle passé lorsqu’ils tentaient de rendre compte des mutations de l’État libéral minimal [42]. Toute chose égale par ailleurs, ce qui caractérise l’état actuel du développement et de la mise en œuvre des politiques communautaires et/ou de l’Union, c’est la difficulté d’en rendre compte dans des termes simplement déductifs à partir d’une armature constitutionnelle – à supposer bien sûr que l’on puisse ici parler de constitution. Illustrons : on voit apparaître dans le droit communautaire du droit dérivé qui a les traits d’un droit administratif communautaire, avec une ampleur et une systématicité que, semble-t-il, on n’avait jamais explorées à ce niveau auparavant.

Il donne aux institutions, et singulièrement à la Commission, les ressources instrumentales (en termes de constitution de personnalités juridiques relais, telles les agences, ou encore sous la forme de concessions ou de contrats subsidiés) qui leur permettent de disposer de think tank ou de mettre en œuvre des politiques proactives.

Il s’agit bel et bien de dispositions qui, ensemble, fixent progressivement le cadre des relations entre les citoyens européens et les politiques menées ou coordonnées au niveau communautaire et/ou de l’Union. Que l’on puisse, avec les références de la culture politique et juridique française, décrire cela sous la forme de l’émergence progressive de services publics communautaires : certes. On peut tout aussi bien ouvrir le débat en posant la question pragmatique, à la manière anglo-saxonne : « do we have an administrative law ? »

Les transformations ainsi esquissées invitent donc à un diagnostic nuancé et prudent. Certes l’acception du principe de neutralité a-t-elle été radicalement revisitée. Certes la découverte de ce qu’il était possible de faire à partir de l’article 86 a-t-elle, ensemble avec les réformes initiées par l’Acte unique, permis de procéder à une ouverture au marché sans précédent [43] dans le domaine des services publics nationaux, en particulier dans les secteurs des transports, des télécommunications, des postes, du gaz et de l’électricité. Mais il faut cependant mesurer aujourd’hui à sa juste valeur le mouvement d’équilibrage qui se produit et, probablement, se garder d’en rendre compte exclusivement dans les termes d’une victoire du marché ou d’une victoire du service public : ces termes sont trop décidément en rapport avec la seule problématique des polices imposées aux États membres ; ils peuvent masquer un déplacement du centre de gravité du registre des prestations.

D’une part, confrontées aux difficultés technologiques, économiques, politiques de l’ouverture au marché, les institutions communautaires ont appris à intégrer dans leurs exigences politiques, tout comme dans le droit dérivé, selon des modalités propres, des obligations tenant aux principes de généralité, d’universalité, de continuité et d’adaptation de ces services. D’autre part, en raison de l’élargissement de leur agenda et de l’accroissement de la valeur ajoutée proprement politique de celui-ci, les institutions de la Communauté et/ou de l’Union commencent d’explorer pour elles-mêmes la nécessité d’avoir recours à des instruments de régulation, de coordination ou d’application politique qui dessinent, au niveau de la Communauté et/ou de l’Union l’ébauche d’une reprise, à frais nouveaux, des problèmes de l’émergence des services publics, de l’État administratif, de l’État interventionniste ou de l’État contractant – peu importe la terminologie nationale en regard de laquelle on construira la comparaison.

C’est dans le cadre de cette intrigue nouvelle qui se noue depuis quelques années qu’il est permis de penser que le recours à la technique de l’entreprise publique, comme technique simple et efficace, a un bel avenir dans le champ communautaire et/ou de l’Union.

II. L’outil « entreprises publiques » transformé et haussé au niveau communautaire ?

Si ce qui vient d’être décrit ci-dessus, s’agissant plus particulièrement des transformations survenues à l’échelle communautaire, se révèle pertinent, il est sans doute utile de relire ce processus sous une hypothèse historique de long terme et non seulement comme des victoires d’étapes successives et supposées du marché contre l’organisation, ou des thèses néolibérales contre le service public ou l’interventionnisme, puis d’une revanche de ce dernier.

L’on voudrait ici mettre délibérément de côté l’analyse des transformations rapidement récapitulées ci-dessus en fonction de l’hypothèse de la « libéralisation » ou de « l’extension des sphères de marché ». Non que l’hypothèse ne soit pas fructueuse ni intéressante, bien au contraire. Toutefois, on souhaite mettre en évidence d’autres processus de transformation, d’autres liens, d’autres comparaisons qui sont au cœur même de la dimension proprement politique assumée par ces entreprises.

II.1. Retour à Polanyi [44]

L’expérience commune de chacun, dans chacun des États membres, à propos de la perception de « ses » institutions publiques ou mixtes, c’était l’habitude de les voir faire partie du paysage institutionnel et politique de référence, participant étroitement à l’identification des spécificités nationales, à la cohésion de l’expérience politique : quelque chose comme une « nature commune des choses » formatée par la configuration du secteur public ou du secteur mixte (nos « public utilities » diront certains, notre « service public à la française »…). Pour le dire autrement, nos diverses expériences antérieures aux années 1980 nous prédisposaient à avoir, à propos de ces acteurs publics, une lecture à base de « méthode globale » : le public en tant que public, « nos institutions » en tant qu’identifiant politique, éléments peu ou prou invariants.

Techniquement cependant, et plus particulièrement du point de vue juridique, cette vue des choses était déjà démentie dans les diverses pratiques. Ainsi en est-il plus particulièrement du point de vue français. Que l’on se réfère, comme Jean-Louis Bourlanges [45], à la révolution copernicienne qu’aurait connue le service public depuis le rapport Nora [46] ou que l’on parle plus classiquement de la « crise » du service public [47], ce qui domine, c’est le sentiment de la contingence des institutions ainsi établies et ceci tant sur le plan de la personnalité juridique qui en forme le support que sur le plan du régime juridique qui leur serait applicable, ou du juge compétent pour connaître du contentieux qui s’y rattache. Bien au-delà des limites du modèle français, cette contingence peut être décrite, et nous avons tenté de rendre compte des raisons qui y président, au travers des expériences de ce point de vue convergentes qui ont caractérisé l’interventionnisme en France, mais aussi en Belgique et en Angleterre [48].

Il n’est sans doute pas sans intérêt de pointer le gauchissement d’attitude caractérisant le sentiment qui s’exprime ici. Erreur en deçà, vérité au-delà. Au dedans des frontières nationales, un sentiment partagé de volatilité et de contingence des décisions constituant et structurant les services offerts à la collectivité ; au-delà de celles-ci, à l’intention d’interlocuteurs situés par delà les limites des frontières nationales, un vibrant plaidoyer en faveur du respect de l’invariant politique en quoi consisteraient ces mêmes institutions.

C’est ici que relire ce qui nous est advenu au cours des dernières années à la lumière de « la grande transformation » peut être stimulant. On rappelle la thèse de Karl Polanyi [49]. C’est l’unification politique territoriale réalisée aux XVe et XVIe siècles qui a rendu possible l’invention sociale historique du marché concurrentiel. Cette unification politique a étendu jusqu’aux limites du territoire les principes qui régissaient le mercantilisme urbain et a procédé à la dérégulation des encadrements traditionnels présidant aux rapports entre villes et campagnes. Par là, elle a « inventé » la coexistence à grande échelle sur le marché territorial ainsi unifié de vendeurs et d’acheteurs non complémentaires mais concurrents. Ainsi, l’unification politique a offert les conditions d’une expérience économique nouvelle [50] puis, progressivement, d’une description des principes qui régissaient celle-ci : après le détour par le « tableau économique » de Quesnay et des physiocrates, c’est l’émergence du modèle classique en économie politique [51].

Il se pourrait bien que les voies et moyens de la construction européenne nous réservent des découvertes homologues. Ici l’unification territoriale est tout d’abord économique, non politique. C’est au moins la vulgate. Par rapport à celle-ci, il faudrait cependant consentir que l’on a rarement expérimenté, avec tant d’intensité et depuis si longtemps, à quel point la construction d’un marché, aux antipodes de tout retour à la nature des choses, constitue de part en part un artefact politique.

C’est en effet la construction d’un marché (qu’on l’appelle marché commun, grand marché ou marché unique est ici largement question de rhétorique) qui a mis en évidence la juxtaposition des contingences territoriales, la disparité des performances (?), des statuts, du fonctionnement des services d’intérêt économique, des services d’intérêts généraux nationaux. En d’autres termes, ce que nous vivions, dans chacun des États, comme des ressources de la cohésion territoriale nationale, comme autant d’identifiants, a pu commencer d’être décrit comme autant d’instruments contingents, produisant la particularisation de différents territoires juxtaposés au sein d’un marché.

L’effet d’unification communautaire, fût-il simplement économique, conduit donc à un changement de paradigme politique. C’est le point de vue économique (il serait largement justifié de reparler ici d’un point de vue d’économie politique) qui est unifiant, c’est la tâche d’achèvement du marché intérieur qui commande l’unification des particularismes nationaux, fussent-ils redevables, dans les divers droits nationaux, d’un statut juridique propre en raison de leur caractère d’être des public utilities, des services publics. De même que Karl Polanyi a pu mettre en évidence combien l’unification politique rendait possible les conditions d’une invention économique inédite, il est ici probable que l’unification économique contribue à actualiser les conditions d’une invention politique inédite – que l’on appellerait, suivant en cela Jean-Marc Ferry [52], une « configuration politique postnationale ».

À partir de cette hypothèse, nous pouvons à présent reprendre, en tentant de rendre compte de leur dynamique interne, les transformations affectant les entreprises publiques et déployées dans la double direction évoquée ci-dessus.

Sous le régime instauré par l’Acte Unique, l’unification des particularismes des prestations nationales ne pouvait être une unification de nature proprement politique : la seule porte technique ouverte étant celle de la politique de concurrence, voici donc autant de marchés nouveaux à construire. Le handicap est partiellement compensé par l’approfondissement de l’agenda politique dans le cadre du traité de Maastricht. C’est au demeurant dans celui-ci que l’on voit affirmer, comme on l’a rappelé ci-dessus, le lien privilégié entre services d’intérêt économique général et promotion de la cohésion économique, sociale et territoriale de l’Union.

Dès lors l’enjeu est défini : il va falloir procéder simultanément ou quasi simultanément et à une analytique des pratiques économiques des opérateurs assurant des missions d’intérêt général ou des missions d’intérêt économique général dans chacun des États membres, ceci afin de dégager les conditions auxquelles il est possible de les interconnecter [53], de créer les marchés, et à une opération d’explicitation des missions politiques de cohésion ou d’identification auxquelles ces opérateurs sont astreints, missions qu’il faudra poursuivre et promouvoir.

Un tel travail d’analyse des pratiques va évidemment bien au-delà des évidences intuitives et globalisantes rappelées ci-dessus. La pluralité des fonctions jusqu’alors mises en œuvre par les services d’intérêt économique général a été mise en lumière dans ce cadre. En particulier, on a pu constater que ces services assuraient le plus souvent à la fois des fonctions de prescription et des fonctions de production de services.

Dès lors, une des opérations de transformation les plus difficiles auxquelles ont dû se prêter, sous contrôle communautaire, les entreprises publiques ou les concessionnaires en charge de missions nationales d’intérêt économique général a consisté précisément à assurer cette séparation des fonctions de prescripteur (qu’il s’agisse d’une prescription politique, prescription au sens fort, ou d’une prescription de normalisation, davantage technique) et d’acteur (c’est-à-dire de prestataire de services ou de producteur des éléments requis pour ladite prestation de service). Un tel travail est par excellence un travail de rationalisation, c’est-à-dire de réorganisation des pratiques en vue d’une meilleure efficacité instrumentale. En tant que tel il n’est, nous semble-t-il, pas susceptible d’être ramené ou d’être confondu avec une problématique de libéralisation.

Il ne s’identifie pas davantage avec la progressive transformation du thème du client venant se substituer au thème de l’usager pour décrire l’utilisateur ou le bénéficiaire de ce service. Par parenthèse, cette dernière substitution nous semble par contre avoir beaucoup à faire avec le thème de la libéralisation, à raison du fait que la « consommation » d’un service public dont on est « usager » est un moment d’expérience pratique d’égalité des conditions pour les usagers. Par là, ceux-ci expérimentent ce qui les relie et qu’ils ont en commun. En revanche, le thème du consommateur, en dehors du renvoi aux préférences individuelles de celui-ci, produit évidemment la mise en acte de la distinction, de la différenciation : je fais mes courses chez Fauchon, non chez Carrefour – à moins que ce ne soit l’inverse. De ce point de vue, même l’instauration d’un service universel sous la forme d’obligations minimums produit de la séparation, de la distinction entre le « vrai » client, le client solvable et la clientèle du service minimum, la clientèle sous perfusion : une universalité à étages, clientèle d’en-bas et clientèle d’en-haut, qui n’est pas vraiment le décalque de la loi d’égalité [54].

Cela, c’est la première direction, celle de la discipline communautaire à laquelle ont été astreints les services d’intérêt économique général, les services publics, les entreprises privées ou publiques prestataires de tels services dans les États membres : en dehors de cette discipline relevant par exemple de la division des fonctions, d’autres éléments peuvent être cités qui relèvent de la même logique. Ainsi en est-il, par exemple, du devoir d’efficacité de tels services, devoir d’efficacité imposé par la jurisprudence communautaire [55], ou encore des exemples donnés par la Cour de justice du principe de proportionnalité commandant l’application de la dérogation de l’article 86 § 2.

II.2. Les agences communautaires, entreprises publiques communautaires ?

Concomitamment à ce travail de rationalisation ou de discipline imposé par le surplomb communautaire, apparaît aussi la nécessité de doter aujourd’hui la Communauté et/ou l’Union d’instruments opérationnels spécialisés en rapport avec l’élargissement et l’approfondissement de l’agenda politique (gestion de programmes d’action) comme les missions requises par exemple par la gestion des fonds de service universels à créer [56] voire, demain, par les prestations de coordination des systèmes d’autorités réglementaires ou d’autorités de régulation nationales.

Pour le dire d’un mot, le processus décrit met en évidence, d’un côté, la nécessité d’une harmonisation ou d’une coordination des modes de prescription. C’est bien ce qui se passe, qu’il s’agisse des prescriptions politiques (sous les formes graduées correspondant au spectre des compétences tantôt pleinement communautaires, tantôt limitées) ou des prescriptions de normalisation technique. Mais l’accroissement des prescriptions va de pair avec la démultiplication des prestations. Selon des modalités spécifiques, montent donc en puissance divers registres d’actions publiques et de politiques publiques communautaires, depuis le plus normatif (l’expression par voie de règlement ou par voie de directive) jusqu’au plus concertatif (la méthode ouverte de coordination [57], ou la comitologie).

Dans ce mouvement, que voit-on apparaître et se démultiplier depuis une dizaine d’années ? Des « entreprises publiques communautaires », ici sous la forme d’agences autonomes.

On peut à cet égard renvoyer au survol consacré dès 1996 à quelques-unes de ces agences par Evanna Fruithof [58]. L’auteur concluait comme suit : « Le fait que les nouvelles agences autonomes ont été créées dans le but de fournir un service public contribuant à la réalisation des objectifs fondamentaux de la Communauté européenne, soumis au contrôle des institutions communautaires et observant les principes de base du service public concourt au développement de la notion de service public européen de nature administrative. La Commission est consciente du “modèle” commun qui a servi de base à la création de tels organismes communautaires autonomes. On peut, dès lors, s’attendre à ce qu’à l’avenir, lorsque de nouveaux besoins se feront sentir, d’autres agences de service public administratif européen voient le jour. »

Cette hypothèse de travail paraît sérieuse. À l’heure actuelle, quinze agences sont répertoriées. Cet inventaire n’inclut pas d’autres entités éventuelles, procédant d’autres sources formelles [59]. Déjà cependant, dans les modestes limites quantitatives du genre, on croit trouver l’écho des querelles de définition et de périmètre qui caractérisent l’existence d’un vrai droit administratif. Citons : « Une agence communautaire est un organisme de droit public européen, distinct des institutions communautaires et possédant une personnalité juridique propre. Elle est créée par un acte communautaire de droit dérivé en vue de remplir une tâche de nature technique, scientifique ou de gestion bien spécifique et précisée dans l’acte constitutif correspondant. [Quinze] organismes répondent actuellement à cette définition d’une agence communautaire, même si les vocables employés (Centre, fondation, agence, office, observatoire) pour les désigner sont multiples et peuvent être à l’origine d’une certaine confusion, d’autant plus que d’autres organismes utilisant ces mêmes intitulés ne sont pas des agences au sens de cette définition [60]. »

Personnalité morale de droit public distincte, principe de spécialité, principe de légalité présidant à la constitution des agences : nous sommes au cœur d’un cours de droit administratif communautaire consacré à ce que l’on dénommerait en France des « établissements publics ».

Puis vient l’évitement du principe de légalité, la constitution d’un secteur public « de deuxième rang », où l’instrument spécifique de droit dérivé ne sera plus requis dans chaque cas d’espèce, mais seulement pour la constitution de « catégories » d’agences nouvelles. Il suffit de se référer par exemple à la communication de la Commission relative à l’externalisation de la gestion des programmes communautaires [61].

L’idée développée est que toute action, ensemble d’actions ou autres initiatives qui, selon la base légale ou l’autorisation budgétaire concernée, doit être mise en œuvre par la Commission au bénéfice d’une ou plusieurs catégories de destinataires déterminés en engageant des dépenses, peut être réalisée, lorsqu’il y va de tâches relevant de la puissance publique ou encore pour lesquelles un vrai marché concurrentiel n’existe pas, soit par la mise en œuvre d’un organisme public communautaire soit par la décentralisation, c’est-à-dire un mode de gestion par réseaux d’agences nationales, organismes de droit public national ou investis d’une mission de service public sous la garantie de l’État, soit enfin par le recours au contrat.

La proposition de règlement [62] du Conseil portant le statut des agences d’exécution chargées de certaines tâches relatives à la gestion des programmes communautaires mérite l’examen. Aux éléments classiques de la doctrine de l’établissement public déjà pointés ci-dessus à propos des agences existantes, viennent s’ajouter des facteurs complémentaires : le pouvoir de créer et de supprimer les agences d’exécution conformes au règlement-cadre, dévolu à la Commission (article 3) ; la prohibition de la subdélégation de compétences primaires (4° considérant) ; l’existence d’un contrôle exercé par la Commission, contrôle fonctionnel sur les tâches à accomplir (article 6) mais aussi budgétaire (article 13) ; compétence de la Cour des comptes (article 19) ; application au personnel et aux agents des règlements et réglementations applicables aux fonctionnaires et autres agents des Communautés (article 18) [63] ; application aux agences des règles de responsabilité des institutions communautaires conformément à l’article 288 TCE (article 20). Tel serait le profil de l’agence d’exécution, « organisme communautaire [...] investi d’une mission de service public » (article 4).

Les réponses ainsi apportées ou esquissées au niveau communautaire et/ou de l’Union par la mise en œuvre d’instruments nouveaux tels les agences, qu’il s’agisse des agences créées par des règlements propres, ou qu’il s’agisse, à l’avenir, d’agences à créer sur l’initiative de la Commission en exécution de ce qui est aujourd’hui la proposition de règlement organique portant statut des agences d’exécution, nous voici bel et bien dans la construction d’une « architecture administrative élargie de la Communauté » : voici la Communauté qui aborde de nouveaux rivages de son droit administratif, où se poseront des questions de périmètre du secteur public communautaire, d’unicité ou de diversité des régimes juridiques, par exemple à propos du personnel...

Et quel est donc le premier outil auquel la Commission songe, à très juste titre ? À des agences, c’est-à-dire à la forme actualisée d’une entreprise publique si l’on retient de cette dernière la définition large par laquelle nous entamions la présente réflexion.

Si donc il est certain que les disciplines communautaires ne seront pas sans conséquence sur les entreprises publiques nationales, que celles-ci soient ou ne soient pas des services publics organiques ou fonctionnels, il paraît tout aussi certain que l’outil n’est pas appelé à disparaître. Bien plutôt, il s’apprêterait à commencer un nouveau cycle.

De surcroît, l’entreprise publique communautaire, si l’on veut bien qualifier de la sorte les agences, viendra se substituer – partiellement au moins – aux faisceaux de contrats jusqu’alors noués par la Commission avec les bureaux d’assistance technique. La communication de la Commission n’en fait pas mystère : il s’agit de « corriger les dérives dues à l’utilisation mal contrôlée de certains bureaux d’assistance technique (BAT) », d’adopter « des mesures permettant un assainissement rapide et effectif de la situation concernant les tâches confiées à certains BAT ».

En d’autres termes, c’est un mouvement croisé qui se dessine : vers plus de contractualisation et d’ouverture au marché dans le cadre des disciplines imposées aux services nationaux ; vers un usage plus systématique du recours aux outils de droit administratif dans le champ communautaire. Sans doute peut-on puiser dans une courte synthèse des limites inhérentes au genre contractuel des arguments tout à la fois pour comprendre la dynamique administrative communautaire et pour plaider afin que soit aussi tempéré et prudent que possible l’exercice de discipline communautaire « sans précédent » entamé à l’égard des services nationaux.

II.3. Triomphe de l’entreprise publique, limites de la contractualisation ?

Pourquoi ? Pourquoi cette (re)découverte des techniques de l’entreprise publique par les institutions communautaires ; pourquoi une préférence à la délégation directe de droit administratif plutôt que « faire faire » par un partenaire contractuel ? Trois observations au moins peuvent être ici formulées.

1) Tout d’abord, il faut remettre en évidence combien il existe des limites aux bonnes raisons que l’on peut avoir de contracter. C’est Michel Coipel [64] que nous suivrons pour cette première observation. Il rappelle que les avantages de la liberté contractuelle ne se vérifient pleinement que sous l’hypothèse d’une « conclusion parfaite du contrat ».

Par conclusion parfaite du contrat il propose d’entendre deux réquisits. Le premier a trait au statut des contractants : qu’ils soient sur pied d’égalité (égalité dans le rapport de force, égalité d’information, égalité ou égalisation des coûts d’opportunité). Le second est relatif à la nature de leurs rapports précontractuels : que s’engage entre eux une véritable négociation. Ces impératifs sont reliés par l’auteur aux enseignements contemporains de la théorie microéconomique. Lorsque les coûts de transaction ne sont pas nuls entre partenaires à l’échange, le modèle microéconomique n’est pas en mesure de soutenir la dissociation de l’utile (ou dans son langage, de l’efficience) et du juste. Il en résulte que l’utile et le juste doivent alors être traités « comme deux problèmes interdépendants », ce qui suppose une intervention publique sur le marché, la constitution d’un cadre de référence.

Aussi bien cette observation pourrait-elle être rapportée, dans le langage du droit, aux exigences de la légitimité de l’échange contractuel tenant à la fois à l’égalité des partenaires et à la qualité de la situation de parole de chacun des contractants.

2) Ensuite, il convient de préciser qu’en matière de flexibilité la palme revient au droit administratif. Cette deuxième observation est bien connue des administrativistes, à tout le moins en France et en Belgique. Elle est à ce point aux antipodes de la vulgate néolibérale qu’il convient cependant de la rappeler.

Elle peut être résumée comme suit : le contrat est un instrument qui offre plus de résistance à la volonté de changement que les instruments juridiques proprement publics tels que l’acte unilatéral. En droit belge, et en donnant à ses savants développements un écho important de l’état de la question en droit français, Michel Paques [65] en a rappelé les raisons. L’acte unilatéral, c’est-à-dire par excellence l’acte de l’autorité administrative comme technique propre du droit administratif, dont les effets se déploient dans le temps, « est modifiable ex nunc par l’autorité administrative qui a la maîtrise de celui-ci [...] ». « L’acte bilatéral, en revanche, offre une résistance plus grande à la volonté de changement. Le principe est l’engagement de l’administration dans les termes du droit commun. » Le principe est alors celui de l’immutabilité des conventions, sauf droit de révocation unilatérale pour l’administration, dûment motivée par les exigences de l’intérêt général et moyennant l’indemnisation tant des débours que des pertes de gain du partenaire contractuel.

Le choix juridique est donc entre l’immutabilité des conventions ou la flexibilité de l’acte unilatéral, loi du changement oblige. Notre observation relève donc plutôt ici des exigences de la légalité formelle de chacune de ces techniques.

L’objection souvent formulée face à cette évidence est la suivante. Plutôt que de s’astreindre au respect des formalités qui peuvent conditionner la flexibilité de l’acte unilatéral, il est plus commode encore de contracter à durée déterminée, pour de courtes périodes. Il faut souligner que cette objection n’est pertinente que là où ce type d’engagement contractuel satisfait aux réquisits de légitimité énoncés ci-dessus. Dans toute autre hypothèse l’objection n’est que cynique, et participe au dévoiement de la validité contractuelle. Elle ne peut certes pas fonder une politique juridique de cohésion, au moins sur le long terme.

3) Enfin, il faut rappeler la simplicité de l’action mise en œuvre directement par l’autorité administrative. Cette dernière observation met en évidence une vérité bien connue en science politique et en histoire économique : l’économie de marché réclame plus de réglementation que l’économie mixte.

Procédant à une analyse comparative synthétique, Franklin Dehousse [66] le rappelle : « L’économie de marché n’a jamais pu déployer son efficacité sans un encadrement réglementaire qui préserve son fonctionnement. Dans nos société modernes, cette exigence d’encadrement se trouve d’autant plus renforcée que la part des pouvoirs publics dans l’activité économique est faible. En effet, plus l’État assure lui-même des activités de production ou de service, et moins elles ont besoin d’être réglementées [...]. Depuis des décennies, l’Europe vivait dans une économie plus contrôlée que les États Unis, mais moins réglementée. Par conséquent, le repli des interventions de l’État aboutit à une expansion, et non une diminution des normes applicables aux secteurs économiques. » Ce dernier argument peut quant à lui être rapporté à une exigence d’efficacité, de simplicité.

Nécessités de l’intervention publique en contexte d’incertitude, grande flexibilité des technologies juridiques administrativistes, gain d’efficacité, au moins en phase exploratoire, de l’action sous forme d’initiative directe plutôt que par la réglementation de marché : c’est, on le voit, dans la triple dimension de la légitimité, de la légalité et de l’efficacité que l’on peut éprouver la validité – au sens large – du mouvement naissant d’entreprises publiques communautaires.

En guise de conclusion

Nous l’avions annoncé ci-dessus : il s’agira ici d’un constat d’étape plutôt que de conclusions. Une dynamique aussi complexe que celle dont on a tenté de décrire certains aspects ne peut en effet se laisser enfermer dans un cadre strict.

Nous avons voulu déplacer la question des entreprises publiques et appliquer à l’objet de notre étude une grille de lecture bien connue dans les traditions des droits administratifs nationaux, consistant à analyser les actions publiques par le prisme des disciplines imposées ou des prestations offertes – ce double prisme, précisément, qui a connu son heure de gloire au moment des transformations de l’État de droit en État social ou en État entrepreneur. Ce faisant, nous avons laissé largement en réserve l’analyse qui privilégie le choc des cultures entre logique de la concurrence, d’une part, et logique de l’action publique unilatérale, d’autre part.

Nous avons d’autre part refusé de séparer l’analyse du traitement réservé par les institutions communautaires aux entreprises publiques nationales de la problématique émergente d’une architecture administrative élargie des institutions communautaires elles-mêmes. Il fallait, nous semble-t-il, pointer un mouvement plus large que celui des seules disciplines imposées. Loin de nous cependant l’idée de soutenir que ce qui se gagne ici – dans l’architecture élargie – compense ce qui s’érode ou se transforme là – au sein des États membres – dans des modes d’interconnexions peut-être sans précédents mais sans doute peu tempérés.

Au bout du chemin, nous nous trouvons sans doute avec plus de questions encore que de réponses. Toutefois, certains constats peuvent être mis en évidence. Tel est le cas du caractère irremplaçable de l’outil administratif, que l’on a dénommé ici « entreprises publiques » et que l’on voit à présent mis en œuvre par les institutions communautaires elles-mêmes sous la forme des agences. Si les mérites intrinsèques de cette technique sont si grands, il est bien évidemment douteux qu’ils cessent d’exister là où la même technique est utilisée par d’autres niveaux de pouvoir, et l’on pense en particulier aux États nationaux. On s’est donc retrouvé à plaider, en illustre compagnie, pour l’approfondissement d’une « pensée laïcisée » dans le jeu des rapports de discipline qui s’instaurent entre institutions communautaires et institutions nationales.

Par là cependant les questions font retour immédiatement. Elles portent en particulier sur la plus value normative concrète qu’il faut attendre des dispositions récentes dans le cadre desquelles certains commentateurs ont vu un infléchissement des disciplines communautaires à l’égard des institutions nationales : on songe ici bien évidemment à l’article 16 TCE et à l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux. Seront-ils, demain, à la base de nouveaux modes d’interconnexion des prestations de services publics offertes par les États membres ? À cette question, comme souvent, il appartiendra pour l’essentiel à la juridiction communautaire de répondre [67].

L’auteur

Professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis et avocat au Barreau de Bruxelles, a enseigné le droit de la concurrence
communautaire. Collaborateur du Dictionnaire permanent de Droit européen des affaires, il a notamment publié des contributions relevant du droit communautaire dans le domaine des entreprises publiques et du droit social.

Parmi ses publications :

— « La notion d’entreprise
publique selon la doctrine et la jurisprudence de la Cour, et la fonction de l’article 90 du traité CEE », in J. Vandamme et J. Dutheil de la Rochère (sous la dir.), Interventions publiques et droit communautaire, Paris,
Pedone, 1988 ;

— « Droit social », in Y. Lejeune (sous la dir.), La participation de la Belgique à l’élaboration et à la mise en œuvre du droit européen. Aspects organisationnels et procéduraux, Bruxelles, Bruylant, 1999.

* Facultés universitaires Saint-Louis, Boulevard du Jardin botanique 43, B-1000 Bruxelles.
vangehuchten@fusl.ac.be

1. Yves Poullet, « L’entreprise publique a-t-elle un avenir ? », in Hubert Claassens, Roger Dalcq, Jean-Pierre Fierens et Dominique Michel, Le droit des affaires en évolution, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 63-99 ; Denys Simon, « Les mutations des services publics du fait des contraintes communautaires », in Robert Kovar et Denys Simon (sous la dir.), Service public et Communauté européenne, Paris, La Documentation française, 1998 ; le signal de départ avait été donné par Dominique Berlin, « L’adaptation du régime des entreprises publiques aux normes internationales et européennes », Revue trimestrielle de droit européen, 1983, p. 233-285 et p. 393-442.

2. Bernard Thiry, « L’avenir des entreprises publiques en Belgique », Université de Liège, CIRIEC, Working paper 2002/01.

3. CJCE, Aff. 188 à 190/80, en cause République française, République italienne, Royaume Uni de Grande Bretagne et d’Irlande du Nord c/ Commission, Rec. 1982, I, 2545.

4. Directive 80/723 de la Commission du 25 juin 1980, JOCE, n° L 195, 29 juillet 1980, modifiée et complétée depuis par les directives 85/413 du 24 juillet 1985, JOCE, n° L 229, 28 août 1985, 93/84 du 30 septembre 1993, JOCE, n° L 254 du 12 octobre 1993 et 2000/52 du 26 juillet 2000, JOCE, n° L 193 du 29 juillet 2000.

5. Sur la spécificité mais aussi les liens entre les termes « entreprises publiques » et « services d’intérêt économique général », voir Enzo Moavero Milanesi, « Les services d’intérêt économique général, les entreprises publiques et les privatisations », Revue du droit de l’Union européenne, 2000, p. 117-149.

6. Loïc Grard, « Place et signification de la Charte des droits fondamentaux de l’Union pour le concept de service d’intérêt général » et Olivier de Schutter, « Le droit d’accès aux services d’intérêt économique général comme instrument de promotion des droits sociaux dans le cadre du marché intérieur », in L’Europe et les services d’intérêt général, Séminaire organisé par l’Académie de droit européen de Trèves, janvier 2002 ; voir aussi les observations et les références citées par Louis Dubouis et Claude Blumann, Droit matériel de l’Union européenne, Paris, Montchrestien, 2001, spécialement n° 883.

7. Pour une approche de la définition des « entreprises publiques » plutôt dans le cadre des spécificités des droits nationaux, cf. Pierre-Paul Van Gehuchten, Puissance publique et puissance privée dans l’interventionnisme économique : le cas des holdings publics. Une approche de droit comparé, Thèse, Florence, Institut universitaire européen, 1998.

8. Bernard Thiry, op. cit., p. 1.

9. « Redéploiement », « Respiration » : les termes donnent à penser qu’en dehors des « contraintes de Bruxelles », il y a souvent eu un usage économiquement (politiques de conjoncture) ou politiquement (entendre ici « idéologiquement ») cyclique de l’outil : cf. Marc Debene, « Redéploiement des entreprises publiques », Droit social, 1978, p. 68-91 ; Lucien Rapp, « Les lois de privatisation et la respiration du secteur public », Revue française de droit administratif, 1987, p. 155.

10. Louis Dubouis et Claude Blumann, op.cit.

11. L’expression est de Loïc Grard.

12. Qui rentrent dans le champ de la définition retenue, cf. infra.

13. Il y va, d’une part, de la « mise à dimension » communautaire, avec la primauté et donc l’effet de surplomb qui en découle ; il y va, d’autre part, d’une ambition affirmée de performance et de transparence – dont les effets réels seront à mesurer – qui revendique un gain, un dépassement des objectifs autrefois atteints dans les limites des systèmes nationaux.

14. Au sens où Georges Vedel l’écrivait : voir « Les bases constitutionnelles du droit administratif », Études et documents. Conseil d’État, 1954, et « Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit administratif : le rôle du juge », in Mélanges offerts à Marcel Waline : le juge et le droit public, Paris, LGDJ, 1974, tome II, p. 777-793.

15. Il faut relire à cet égard les « Cours de doctorat » de Charles Eisenmann, republiés Cours de droit administratif, Paris, LGDJ, 2 vol., 1982.

16. Il n’est guère besoin de commentaire pour ce qui concerne l’élargissement ; pour les autres dimensions, on pense bien sûr à la question de la gouvernance (« Gouvernance européenne. Un livre blanc », document COM [2001] 428 final), à l’Agenda pour la politique sociale (document COM [2000] 379 final) ou encore aux conclusions du Conseil européen de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000.

17. Nous avons étayé cette description dans le cadre d’une comparaison entre droit anglais, droit belge et droit français dans Puissance publique et puissance privée..., op. cit., p. 135-309.

18. Jürgen Schwarze, Droit administratif européen, Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés européennes, Bruxelles, Bruylant, 1994.

19. L’expression est reprise de la communication de la Commission « L’externalisation de la gestion des programmes communautaires », document COM (2000) 788 final, p. 4.

20. Cf., par exemple, les recommandations de la Commission dès les 6 et 11 avril 1962 sur les monopoles des tabacs et des allumettes ; au contentieux, le célèbre arrêt Costa c/ Enel, aff. 6/64 du 15 juillet 1964, Rec., p. 1141.

21. Depuis l’arrêt Sacchi du 30 avril 1974, aff. 155/73, Rec., p. 409 ; arrêt Bodson c/ Pompes funèbres du 4 mai 1988, aff. 30/87, Rec., p. 2479.

22. Arrêt du 14 juillet 1971, Port de Mertert, aff. 10/71, Rec., p. 723.

23. Directive 80/723 du 25 juillet 1980, op. cit.

24. Rapport sur la politique de concurrence, 1972, p. 127-128.

25. Voir aussi à ce sujet Mariane Dony, « La participation des pouvoirs publics au capital des entreprises et le droit de la concurrence », CDE, 1986, p. 161 et suiv.

26. La notion apparaît tout d’abord dans les « codes » des aides : construction navale (Dir. du Conseil du 28 avril 1981, JOCE, n° L 137 du 3 mai 1981) puis sidérurgie (Déc. de la Commission du 7 août 1981, JOCE, n° L 228 du 13 août 1981). Elle est ensuite reprise dans le cadre de l’article 86 en liaison avec la problématique des aides dans la « Communication de la Commission aux États membres. Application des articles 92 et 93 du traité CEE et de l’article 5 de la directive 80/723/CEE de la Commission aux entreprises publiques du secteur manufacturier » (Bulletin des C.E., 1984.9, point 3.5.1). Réitérée en 1991, cette communication a été annulée par l’arrêt du 16 juin 1993, aff. C-325/91, République française c/ Commission. Voir aussi Aurelio Pappalardo, « La prise de participation de l’État dans le capital des entreprises », in Interventions publiques et droit communautaire, Paris, Pedone, 1988.

27. Pour une critique de ce standard, cf. Pierre-Paul Van Gehuchten, 1998, op. cit., p. 621 et suiv., p. 665-666.

28. Voir, par exemple, de Pierre Bauby et Jean-Claude Boual (sous la dir.), Les services publics au défi de l’Europe, Paris, Éditions ouvrières, 1993 ; Christian Stoffaes (sous la dir.), L’Europe à l’épreuve de l’intérêt général, Paris, Aspe Europe, 1994 ; Loïc Grard, Jacques Vandamme et François van der Mensbrugghe (sous la dir.), Vers un service public européen, Paris, Aspe Europe, 1996.

29. Article 7D du traité de Maastricht introduit par le traité d’Amsterdam. Cf. Paul Nihoul, « Les services d’intérêt général dans le traité d’Amsterdam », in Le traité d’Amsterdam, espoirs et déceptions, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 341 et suiv. ; Stéphane Rodrigues, « Les services publics et le traité d’Amsterdam. Genèse et portée du nouvel article 16 du traité CE », Revue du Marché commun, 1998, p. 7 et suiv.

30. La déclaration n° 13 annexée au traité d’Amsterdam, relative à l’article 7D du traité instituant la Communauté européenne porte que « les dispositions de l’article 16 du traité instituant la Communauté européenne relatives aux services publics sont mises en œuvre dans le plein respect de la jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne, entre autres, les principes d’égalité des traitements, ainsi que de qualité et de continuité de ces services ». Loïc Grard précise à ce sujet : « Ce texte rarement mentionné est toutefois le seul présent sur deux points. En premier lieu, il préfère la qualification de services publics à celle de service d’intérêt économique général. En second lieu, il insiste sur les lois du service public : égalité, continuité et qualité » (voir Loïc Grard, « Place et signification de la Charte des droits fondamentaux de l’Union pour le concept de service d’intérêt général », op. cit.)

31. Comp. Loïc Grard et Olivier de Schutter, op. cit. par exemple.

32. Robert Kovar, « Droit communautaire et services publics : esprit d’orthodoxie ou pensée laïcisée », Revue trimestrielle de droit européen, 1996, p. 221-242 et p. 493-533 (ici p. 515).

33. On voit de la sorte que le diagnostic déjà posé par Kovar (voir note ci-dessus) en janvier 1996, au moment où il clôturait son examen, ne s’est pas démenti.

34. Voir la communication du 11 septembre 1996, JOCE, n° C 281 du 26 septembre 1996, et celle du 20 septembre 2000, document COM (2000) 580.

35. Communication du 17 octobre 2001, document COM (2001) 598.

36. Document COM (2000) 769 du 29 novembre 2000.

37. Pour un commentaire détaillé de l’ensemble des mesures adoptées par la Commission le 13 mars 2001, voir Emmanuelle Maire, « Le cadre réglementaire de l’ouverture des marchés de l’électricité et du gaz en Europe », Revue du droit de l’Union européenne, 2, 2001, p. 451 et suiv. L’auteur y rappelle à juste titre la fragilité de l’accord politique ayant permis l’adoption des premières propositions (1992) de la Commission. Communication de la Commission sur l’achèvement du marché intérieur de l’électricité et du gaz, proposition de directive du Parlement et du Conseil modifiant les directives 96/92/CE et 98/30/CE, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et du gaz (document COM [2001] 125).

38. JOCE, n° C 039 du 6 février 1998 ; voir plus particulièrement les points 4, 6 et 8.

39. JOCE, n° L 108 du 24 avril 2002.

40. Le service public « à la française » ne se résume pas sans dommage à être un étendard ou un label. Il faut au contraire rappeler la complexité de la notion, puisque celle-ci tient autant du concept discriminant par lequel on a passé au crible la question de la dévolution du contentieux, soit administratif soit judiciaire, que du concept englobant par lequel on désigne la spécificité d’un régime juridique propre, dit de droit administratif, étant entendu qu’il convient encore de distinguer alors une acception fonctionnelle (le régime juridique de l’activité) d’une acception organique (le régime de l’institution, publique ou privée, qui assure la mise en œuvre de cette activité).

41. Loïc Grard, op. cit. ; Louis Dubouis et Claude Blumann, op. cit.

42. Cette difficulté précisément qu’éprouvait le doyen Vedel lorsqu’il tentait de contenir les méandres tentaculaires du droit administratif français en le ramenant dans les quelques grands boulevards haussmanniens de la Constitution de la Ve République, mais encore cette même difficulté qui mettait Duguit, bien avant Vedel, sur la voie d’une doctrine des services publics, dans leur pluralité plutôt que dans l’unicité de la puissance de commandement, comme fondement de l’État, ou encore, ce même sentiment d’incompréhension qui précipitait en Grande-Bretagne Dicey à la recherche des raisons, bonnes ou mauvaises, politiques ou sociales, à l’origine du processus d’extension des interventions publiques.

43. L’expression « un exercice sans précédent » est reprise de Emmanuelle Maire, « Le cadre réglementaire de l’ouverture des marchés... », op. cit., p. 453. Elle est judicieuse s’il s’agit de démentir par là de fausses évidences, comme lorsque Mario Monti (« Libéralisation des services publics et croissance économique dans l’Union européenne », Revue du droit de l’Union européenne, 2, 2000, p. 245-252, ici p. 246) décrit le processus en cours comme consistant à restituer « à la logique et à la dynamique du marché des secteurs économiques entiers qui en étaient auparavant exclus », là où il n’y a pas eu d’exclusion préalable ni, partant, de « restitution » possible. Que l’exercice d’interconnexion de ces services s’impose dans la dynamique d’unification, il est difficile d’en douter ; que cela doive prendre la forme de la seule ouverture au marché – ce qui, au demeurant n’est plus tout à fait ce qui est en cours aujourd’hui – pourrait être sans précédent dans deux hypothèses extrêmes : soit une capacité d’innovation et de clairvoyance sans précédent dans la gestion et le développement des infrastructures et des services d’utilité publique, soit une mauvaise idée, que la prudence politique et technique commande de tempérer. Le débat est alors celui du choix des moyens les plus adéquats pour une interconnexion bien tempérée.

44. Karl Polanyi, La grande transformation [1944], Paris Gallimard, 1983. Voir notamment, à propos de ce grand classique, le « libre débat » qu’y a consacré la revue Le Débat, 1, 1980.

45. Jean-Louis Bourlanges, « Service public national, service public européen, crise et convergences », in Christian Stoffaës (sous la dir.), L’Europe à l’épreuve de l’intérêt général, op. cit., p. 205-212 (ici p. 208).

46. Rapport sur les entreprises publiques, Paris, La Documentation française, 1968.

47. Voir, par exemple, sur cette question rémanente : Jean Rivero, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », Revue du droit public, 1953, p. 279 ; Georges Vedel, « Les bases constitutionnelles du droit administratif », Études et documents. Conseil d’État, Paris, 1954 ; Paul Sabourin « Peut-on dresser le constat de décès du critère organique en droit administratif français ? », Revue du droit public, 1971, 589.

48. Pierre-Paul Van Gehuchten, Puissance publique et puissance privée…, op. cit.

49. Karl Polanyi, La grande transformation, op. cit.

50. Et, du point de vue de cette thèse de fond, le débat est entre Karl Polanyi et Stefen Hicks qui plaide fermement pour la théorie de l’émergence « naturelle » des marchés concurrentiels, en continu, à partir de quelque chose comme la propension anthropologique au troc.

51. Voir aussi Catherine Larrère, L’invention de l’économie au XVIIIe siècle : du droit naturel à la physiocratie, Paris, PUF, 1992.

52. Jean-Marc Ferry, La question de l’État européen, Paris, Gallimard, 2000.

53. Et, de ce point de vue, c’est un fait qu’il semble n’avoir jamais été question d’envisager un autre mode d’interconnexion que par le marché, quand bien même d’autres techniques auraient été juridiquement possibles. Il faut relire à cet égard la contribution de Jean-Louis Dewost, « Service public et droit communautaire », in Christian Stoffaës (sous la dir.), L’Europe à l’épreuve de l’intérêt général, op. cit., p. 141-158 (ici plus particulièrement p. 153). Selon son analyse, l’article 86.2 (ancien article 90.2) permettrait une « concentration » entre entreprises, par ailleurs considérées comme incompatibles avec le marché commun au titre du règlement concentration, toujours dans l’hypothèse où les conditions d’application de l’article 86 § 2 seraient remplies, à savoir, si la concentration est motivée par des motifs effectifs de services publics. Ce qui revient à dire que si de telles hypothèses n’ont pas été envisagées, c’est aussi faute d’imagination et de sens d’anticipation du côté de l’intergouvernementalité, chacun ayant plutôt appréhendé la problématique à l’époque avec un grand esprit d’orthodoxie, pour reprendre l’expression de Kovar, plutôt chargé en l’espèce d’abriter les chevaliers nationaux que de se faire le chantre d’une idée pouvant atteindre à la dimension communautaire.

54. Mais cette observation ne vaut pas là où le service universel implique un maillage du territoire à des conditions égales ; il y a donc des modalités diverses de service universel qui le rapprochent ou le distinguent des réquisits classiques du service public.

55. Arrêt Höfner du 23.4.1991, affaire C-41/90, Rec., p. 2010.

56. Pour cette perspective, voir par exemple « Le livre vert sur la libéralisation des infrastructures de télécommunication et des réseaux de télévision par câble », document COM (1994) 440 final, et le commentaire qu’y réserve Robert Kovar, op. cit., plus particulièrement p. 529.

57. Sur la méthode ouverte de coordination, voir notamment Philippe Pochet, « Subsidiarité, gouvernance et politique sociale », in La subsidiarité, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 136 et suiv.

58. Evanna Fruithof, « Le service public et les nouvelles agences de l’Union européenne », in Loïc Grard, Jacques Vandamme et François van der Mensbrugghe (sous la dir.), Vers un service public européen, op. cit., p. 573-614.

59. Tel est le cas de l’Institut universitaire européen (Florence), créé par une convention entre les États membres. Rentre aussi dans la définition ici retenue un organisme qui trouve sa source dans le droit primaire, comme la Banque européenne d’investissement.

60. Pour cette définition, et une présentation synthétique de chacune des quinze agences, voir le site www.europa.eu.int/ agencies/index.

61. Communication de la commission « l’externalisation de la gestion des programmes communautaires – y compris la présentation d’un règlement cadre pour un nouveau type d’agence d’exécution », document COM (2000) 788 final du 13.12.2000.

62. Voir note ci-dessus.

63. Non sans qu’apparaisse, entre le texte de la proposition d’une part, et son commentaire d’autre part, une discordance sur le statut, temporaire ou non, du personnel recruté par l’agence en dehors des fonctionnaires qui y seraient temporairement détachés.

64. Michel Coipel, Éléments de théorie générale des contrats, Diegem, Story-Scientia 1999, ici plus particulièrement p. 18-19.

65. Michel Pâques, De l’acte unilatéral au contrat dans l’action administrative, Diegem, Story-Scientia, 1991.

66. Franklin Dehousse, Introduction au droit public, Liège, Presses de l’Université de Liège, 1995.

67. La présente contribution est une version remaniée de l’exposé présenté au congrès des 14 et 15 mars 2002 de l’Association belge de science politique (ABSP) « Que reste-t-il de l’État ? Érosion ou renaissance ». Je remercie Jacques Chevallier et Jean De Munck de leurs précieuses remarques.