Résumé

Cet article se propose d’étudier l’amparo colectivo, disposition qui découle d’une loi adoptée en Argentine au début des années 1990 et qui a permis à des groupes de citoyens d’engager des poursuites contre l’État ou des entreprises privées sur une base collective. Cet article essaie de présenter l’histoire, la structure mais aussi les limites de l’amparo colectivo, à travers un certain nombre de procédures judiciaires dans lesquelles il a été utilisé. D’un point de vue plus général, ce qui est souligné ici c’est le rôle important des cause lawyers argentins dans la création, l’usage et l’interprétation de cette nouvelle disposition qui les a confrontés directement à la question de l’État de droit dans le contexte d’une société post-autoritaire.

Argentine – Avocats – Cause lawyering – Justice – Plaintes collectives.

Summary

Cause Lawyering for Collective Justice : A Case Study of the Amparo Colectivo in Argentina

This article analyzes the amparo colectivo, a law enacted in Argentina in the early 1990s which permits groups of citizens to sue the State or a private corporation collectively. It describes the history, structure, and limitations of the amparo colectivo, using as illustrations some of the cases in which it has been employed. From a larger perspective, this paper argues that the important role of Argentine cause lawyers in creating, using, and interpreting the amparo colectivo gives them a direct stake in the evolution and preservation of the State and the rule of law in a post-authoritarian society.

Argentina – Cause lawyering – Class actions – Justice – Lawyers.

En décembre 2001, pendant la crise économique la plus grave de son histoire, l’Argentine a imposé de sévères restrictions relatives à l’utilisation des comptes bancaires personnels. Sous le régime du corralito, les titulaires de comptes n’étaient autorisés à retirer que 1 000 pesos par mois (à peu près 350 $ US, le montant exact variant en fonction du taux de change). La mise en place du corralito a provoqué un large mouvement de protestation populaire et de violence. Trente personnes ont été tuées au cours des manifestations.

La réaction au corralito n’a pas pris la forme d’une procédure de class action à l’échelle du pays tout entier, qui aurait été initiée par l’ensemble des consommateurs dans les différentes sphères de l’économie et aurait visé à rétablir le libre accès aux comptes bancaires. Le corralito n’a pas non plus suscité une série de class actions de moindre envergure, déclenchée par certaines catégories particulières de la population, telles les personnes âgées et les handicapés. En revanche, les tribunaux se sont trouvés submergés par des dizaines de milliers de procès individuels, dont la plupart ont été entamés par les personnes, de plus en plus rares, qui étaient encore en mesure de se payer les services d’un avocat. Nombre de ces procès se sont soldés par une victoire pour les demandeurs, lesquels ont pu, de cette façon, retirer environ quatre milliards de pesos, ce qui a failli provoquer l’effondrement du système bancaire. Le cause lawyer Roberto Saba qualifie ce phénomène de los goteos, c’est-à-dire « les petites gouttes d’argent échappant au corralito » [1]. En juillet 2002, le Président Eduardo Duhalde réagit aux goteos par la suspension de tous les procès intentés contre le corralito. Son décret fut immédiatement attaqué pour son caractère anti-constitutionnel par le médiateur national, dont la position se rapproche de celle d’un Procureur général fédéral aux États-Unis. La Cour suprême d’Argentine se prononcera en dernier ressort sur le caractère constitutionnel ou non du décret, comme sur celui du corralito lui-même. Mais la légitimité de la Cour suprême est déjà affaiblie dans la mesure où ses membres ont tous été nommés par l’ex-Président Carlos Menem – rival politique le plus acharné de Duhalde – et sont actuellement poursuivis pour corruption ou pour d’autres infractions à la loi. Les membres de la Cour suprême ont clairement fait savoir qu’ils pourraient soutenir le corralito de Duhalde à condition que celui-ci mette fin aux procédures lancées à leur encontre.

Cette anecdote donne un aperçu de la place du cause lawyering dans l’Argentine contemporaine. D’une part, elle démontre le caractère futile et presque comique de tous les types de pratique juridique, y compris le cause lawyering, dans un système rongé par la corruption et les intrigues politiques jusque dans ses plus hautes sphères. Mais, d’un point de vue plus analytique, l’absence d’entreprise collective visant à obtenir l’abrogation du corralito, alors que ce dernier peut être considéré comme l’atteinte non-violente aux droits des citoyens argentins la plus grave depuis des décennies, met déjà en évidence la nature et les limites du cause lawyering dans cette société post-autoritaire.

On ne peut pas dire que les consommateurs argentins ne disposent pas de ressources leur permettant d’agir collectivement. Depuis la réforme constitutionnelle de 1994, le Congrès argentin a instauré l’amparo colectivo qui ouvre des possibilités pour défendre collectivement des intérêts dans de nombreux domaines, y compris la protection des consommateurs. Au cours des dernières années, les cause lawyers ont fait maintes fois usage de cette procédure à l’occasion de procès collectifs contre l’État ou des sociétés privées. Selon Christian Courtis, avocat spécialiste des droits de l’homme et professeur associé à l’Université de Buenos Aires, « le litige collectif est un phénomène tout à fait nouveau en Argentine, qui a été rendu possible en grande partie grâce à l’amparo colectivo […]. Les jurisprudences les plus intéressantes depuis cinq ou six ans sont dues à l’emploi de cet outil juridique. Il s’agit d’un véritable progrès en termes de contrôle citoyen exercé sur le gouvernement et les entreprises, particulièrement après la privatisation extensive en Argentine » [2].

Le présent article étudie l’amparo colectivo et la manière dont il a été utilisé par les cause lawyers en Argentine au cours des cinq dernières années. Après avoir présenté l’histoire et la structure de l’amparo colectivo, l’article propose une approche théorique fondée sur la littérature nord-américaine portant sur les actions judiciaires collectives (class actions), ici utilisée comme référent pour analyser le cause lawyering en Argentine. Ensuite, l’article tente de tirer un bilan en comparant les avantages et les limites présentés par l’amparo colectivo. Pour ce faire, il se fonde sur plusieurs exemples d’affaires concrètes et de cas pratiques issus de l’expérience des cause lawyers.

Cet article cherche à relier l’expérience argentine en matière d’amparo colectivo à un certain nombre d’interrogations qui sont au cœur des recherches dans le domaine du cause lawyering, concernant notamment le fait que les cause lawyers contribuent à la construction de droits et participent à la configuration des institutions étatiques en même temps qu’ils agissent sur le plan professionnel. Le rôle important joué par les cause lawyers en Argentine s’agissant de la création, de l’utilisation et de l’interprétation de l’amparo colectivo atteste de la place centrale que ces juristes particuliers occupent lorsqu’il s’agit de protéger et faire évoluer les institutions démocratiques et l’État de droit dans une société post-autoritaire. En outre, dans la mesure où les cause lawyers contribuent à la création et au développement de l’État en même temps qu’ils le remettent en cause à travers des procès, ils occupent un espace unique au sein des professions juridiques. Cette action possède des caractéristiques à la fois dynamiques et conservatrices. Le présent article met en évidence ces deux tendances en s’appuyant sur le cas des cause lawyers argentins en particulier, et sur celui des cause lawyers en général.

I. L’amparo colectivo : une présentation

Comme cela a été indiqué plus haut, l’amparo colectivo a été introduit en 1994 dans le cadre de la réforme constitutionnelle argentine. Les efforts de lobbying déployés par des groupes de pression dans le domaine des droits des femmes et de l’environnement (et par des cause lawyers affiliés à ces groupes) ont abouti à ce que la Constitution révisée reconnaisse l’existence de droits « diffus » ou collectifs en matière de protection de l’environnement, de protection des consommateurs, de discrimination et de lutte anti-trust [3]. Ainsi, pour la première fois en Argentine, des groupes de personnes ont eu l’opportunité de se constituer pour faire valoir ensemble leurs droits devant la justice, sans avoir à démontrer que chaque personne prise séparément avait subi un préjudice concret [4]. L’amparo colectivo a élargi les possibilités d’accès à la justice en permettant l’ouverture de procédures par des organisations qui défendent des intérêts coïncidant avec les droits collectifs récemment reconnus par la Constitution. Ce type de procès est appelé familièrement le « secours collectif » [5].

L’amparo colectivo comporte relativement peu d’exigences procédurales, surtout si on le compare à la procédure civile fédérale nord-américaine qui impose que soient remplies une série de conditions contraignantes avant de pouvoir entreprendre une procédure de class action. Pour être autorisée par le tribunal à faire usage de l’amparo colectivo, une personne doit démontrer que le préjudice dont elle souffre affecte beaucoup d’autres personnes, et une organisation doit prouver que l’un de ses objectifs institutionnels est de lutter pour l’application du droit relativement à cet enjeu particulier ou de chercher à résoudre ce type de problème. En principe, avant de rendre leur décision, les tribunaux consultent les statuts et le règlement intérieur de l’organisation. Par exemple, les associations dont l’objet social est la protection de l’environnement se voient rarement refuser le droit d’initier un procès en relation avec la pollution ou avec d’autres violations à la réglementation sur l’environnement [6]. Les juges argentins sont beaucoup moins regardants que leurs homologues américains lorsqu’ils examinent ces critères d’adéquation et de généralité avant de se prononcer sur l’ouverture d’une procédure collective dans le cadre de l’amparo colectivo. L’enquête semble porter davantage sur la bonne foi des plaignants collectifs que sur la nature de la plainte elle-même (ou, pour être plus précis, sur la légitimité de l’organisation demanderesse à représenter les intérêts légaux qu’elle se propose de défendre). Même s’il est trop tôt pour pouvoir l’affirmer, on peut penser qu’une attention plus soutenue des tribunaux à la légitimité des associations plaignantes risquerait d’engendrer des batailles acharnées dans les salles d’audience. Il est probable qu’en Argentine, comme aux États-Unis, de plus en plus de contestations concernent le bien-fondé de telle ou telle organisation à revendiquer d’agir au nom de « l’intérêt public » [7].

En l’absence de définition précise du cadre institutionnel de l’amparo colectivo, de nombreuses questions perdurent tant au niveau de sa mise en œuvre que de son impact. Selon un cause lawyer argentin, ces interrogations concernent aussi bien la question de la représentation des parties que le traitement des procédures impliquant plusieurs plaignants, la légitimité souvent contestée entre plusieurs acteurs à déposer plainte et les effets des décisions prises à l’issue de tels processus judiciaires [8]. Toutefois, malgré ces incertitudes persistantes, l’amparo colectivo représente indiscutablement une des réformes les plus importantes de la procédure judiciaire dans l’histoire récente de l’Argentine. Il constitue peut-être la meilleure opportunité pour faire respecter les droits sociaux et économiques inscrits dans la Constitution argentine, lesquels, par le passé, se sont révélés n’être guère plus que des vœux pieux [9].

Les moyens par lesquels les droits collectifs ont été codifiés dans la Constitution argentine ont eu un fort impact sur l’action des cause lawyers, qui se sont conformés aux procédures successives. En premier lieu, l’amparo colectivo a été précédé par l’amparo traditionnel ou « amparo clasico », un outil procédural créé par la justice au milieu du XXe siècle [10]. L’amparo clasico avait pour objet de remédier à des actions ou à des omissions manifestement illégales ou arbitraires, ainsi que de traiter rapidement des plaintes individuelles qui auraient perdu toute pertinence si elles avaient dû suivre le chemin habituel dans un système de résolution des litiges civils notoirement lent et inefficace [11]. Ainsi, le plaignant doit prouver qu’il risque à court terme de subir un tort s’il veut pouvoir demander à bénéficier de l’amparo clasico. À cet égard, l’amparo colectivo ressemble à la procédure qui permet, aux États-Unis, de prononcer un sursis à exécution. L’amparo colectivo étend au niveau du litige collectif la protection contre un tort imminent assurée par l’amparo clasico. Comme l’amparo clasico, il peut seulement être mis en œuvre en cas d’urgence, ce qui réduit fortement sa portée.

En second lieu, dans la mesure où l’amparo colectivo n’est pas une loi mais une disposition constitutionnelle, il lui manque les règles de procédure et les institutions qui viennent d’ordinaire compléter les textes législatifs portant sur les procès collectifs, tel l’article 23 de la loi fédérale américaine sur la procédure civile. Beaucoup de cause lawyers pensent que cet état de fait est à la fois normal et avantageux. Son caractère d’évidence vient de ce que, selon l’opinion la plus largement répandue parmi les cause lawyers, le Congrès argentin n’adopterait jamais de dispositions générales relatives aux procès collectifs à cause de l’influence qu’exercent sur lui de puissants intérêts du monde des affaires [12]. Dans le même temps, l’absence de procédure spécifique est perçue comme un avantage par les cause lawyers, qui sont ainsi susceptibles de convaincre les juges d’accepter un large éventail de requêtes dont la plupart n’auraient pas été jugées recevables si les parlementaires avaient eu à se prononcer [13]. De nombreux cause lawyers craignent que si le Parlement adopte des règles procédurales précises relativement aux procès collectifs dans le cadre de l’amparo colectivo, celles-ci conduisent à limiter la portée et l’efficacité de ce type de procès [14].

Enfin, du fait du lien entre l’amparo clasico et l’amparo colectivo, la plupart des juges n’acceptent les saisines opérées au nom de l’amparo colectivo qu’à condition de pouvoir ainsi traiter plus vite l’affaire. Il en résulte que la majorité des cause lawyers ne recourent à l’amparo colectivo que dans le cadre des affaires peu complexes, c’est-à-dire lorsque la violation de la loi est flagrante et quand l’administration de la preuve nécessite de rassembler un nombre limité d’expertises ou d’autres éléments difficiles à obtenir.

La description précédente met en lumière le rôle décisif des cause lawyers en tant qu’instigateurs de nouveaux moyens permettant, pour la première fois dans l’histoire de l’Argentine, de faire valoir les droits collectifs de façon formelle. Tout comme les cause lawyers qui étaient en première ligne dans la lutte pour les droits civiques aux États-Unis, dans les années 1950 et 1960, les cause lawyers argentins sont directement impliqués non seulement dans la création de droits, mais également dans la définition des circonstances dans lesquelles ces droits peuvent être reconnus comme valides (et probablement revendiqués comme tels) au sein d’une infrastructure juridique. De ce fait, les cause lawyers jouent un rôle important non seulement pour assurer la légitimité et la vitalité des droits dont ils se font les défenseurs attitrés, mais également dans le système juridique qui leur a confié la charge de protéger ces droits. C’est cette dynamique qui engendre à la fois les opportunités et les conflits dont se saisissent les cause lawyers en Argentine. La partie suivante de l’article présente ces opportunités et conflits dans une perspective historique.

II. Le cadre théorique de l’analyse : une comparaison avec les class actions et leur étude aux USA

Les relations entre procès collectifs (class actions) et progrès social ont fait l’objet d’importantes études aux États-Unis [15]. Après avoir été, dans un premier temps, reconnus pour leur aptitude à susciter des mouvements de mobilisation populaires et pour leur capacité à conférer un certain pouvoir à des groupes traditionnellement marginalisés [16], les procès collectifs sont dorénavant plutôt critiqués dans la littérature scientifique pour tout un ensemble de raisons. Ces critiques concernent notamment : le fait que la décision de justice finale peut s’avérer contradictoire avec les objectifs visés initialement, la dépendance dans laquelle se trouvent les membres du groupe au profit duquel est mené le procès collectif relativement à ceux qui représentent ce groupe devant le tribunal, l’instrumentalisation par les avocats de ce type de procès au service de leurs propres enjeux politiques et de leurs intérêts personnels [17]. Ainsi, il semble bien que les cause lawyers entretiendraient une relation particulièrement ambiguë avec ces litiges collectifs. L’usage de telles procédures est extraordinairement tentant : elles permettent de faire avancer considérablement une cause par le biais d’un unique procès, mais peuvent au final aboutir à discréditer ou à faire reculer la cause, ainsi qu’à créer un fossé entre les cause lawyers et les gens qu’ils défendent.

À cet égard, l’ouvrage de Bryant Garth « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action » [18] propose des analyses particulièrement pertinentes et constitue, de ce fait, une référence tout à fait appropriée pour comprendre les procès collectifs qui apparaissent en Argentine. Garth situe la variété des class actions au sein de l’éventail des formes d’action possibles en vue de susciter la mobilisation et le changement. Il place, à l’une des extrémités du spectre, les procédures collectives lancées par des juristes alors que le plaignant est passif et fait office de figurant. Selon Garth, ce type de procédures collectives n’a qu’une faible portée en tant que support d’une mobilisation éventuelle en faveur d’objectifs politiques largement partagés et, finalement, pour engendrer un changement social. Rentrent dans cette catégorie les procédures collectives dans le domaine de la protection sociale qui sont initiées par des avocats assurant une assistance juridique et qui recrutent de manière active des représentants de groupes. Il en va de même des procédures collectives déposées par des avocats d’affaires qui s’intéressent davantage à leurs émoluments qu’aux mouvements sociaux. À l’autre extrémité du spectre, Garth situe les procédures collectives lancées par des représentants de groupes hautement motivés et organisés qui choisissent eux-mêmes les avocats chargés de les défendre devant le tribunal. Ces représentants peuvent participer ou non à des mouvements sociaux organisés lorsqu’ils sélectionnent leur avocat. Les procédures collectives à l’encontre de mesures discriminatoires prises par des employeurs privés relèvent de cette catégorie.

Garth tire un certain nombre de conclusions de son étude sur plusieurs procédures collectives correspondant à différentes positions sur son spectre, dont certaines s’appliquent directement aux premières expériences argentines en matière de litiges collectifs. D’une part, Garth remarque que, quelle que soit la position du cas sur le spectre, les avocats interviewés n’utilisent pas les procédures collectives comme un outil organisationnel afin de mobiliser un mouvement social. Comme le relève Garth : « Ce dispositif juridique, dans sa dimension pragmatique, n’apporte rien à l’avocat en tant qu’organisateur [19]. » Alors que les cause lawyers peuvent avoir besoin d’organiser des individus en collectifs pour satisfaire aux exigences de la saisine, ils ne voient pas les procédures collectives comme un mécanisme capable de mobiliser les groupes [20]. D’autre part, les travaux de Garth donnent à penser que les procédures collectives ne sont pas considérées comme un outil inadapté dans le cadre des stratégies visant à provoquer des changements sociaux qui justifient l’engagement de beaucoup de cause lawyers. Il affirme que l’usage des class actions peut être un facteur qui renforce la mobilisation sociale, même si elles n’en constituent pas la trame. Acquérir une position de représentant d’un collectif peut contribuer à la constitution d’une identité militante, et la participation conjointe à une action collective peut conduire à créer de nouvelles solidarités. L’agrégation des requêtes au sein du groupe et en son nom peut être un facteur de son renforcement. C’est ainsi que, selon les résultats obtenus au moyen du procès collectif (et parfois malgré ces résultats) : « l’action judiciaire collective permet, pour le moins, de donner des pouvoirs importants aussi bien aux personnes et aux avocats qu’aux groupes qu’ils représentent » [21].

Garth note également que les procédures collectives permettent d’exercer un contrôle de nature juridique sur la conduite de l’État et le monde des affaires. Les procédures collectives attirent l’attention des tribunaux, des avocats et de l’opinion publique. Quels que soient les résultats des procès, une telle vigilance peut engendrer des changements. La menace que fait planer une telle surveillance constitue, à elle seule, une arme efficace, car elle peut décourager un acte préjudiciable et/ou illégal [22].

Les conclusions tirées par Garth de ses recherches invitent à poser une nouvelle série de questions relatives à l’amparo colectivo : les procédures déposées sous l’amparo colectivo se répartissent-elles de façon uniforme le long du spectre élaboré par Garth, ou se concentrent-elles à l’une des extrémités de son échelle mesurant le degré d’initiative relative des avocats et des clients ? Les cause lawyers argentins voient-ils dans l’amparo colectivo un instrument d’organisation de l’action collective ? L’amparo colectivo a-t-il investi les cause lawyers et leurs clients de nouveaux pouvoirs ? L’amparo colectivo fournit-il les moyens d’un contrôle juridique plus efficace des actes illégaux commis par l’État et les sociétés privées ? Et, pour insister sur une thématique centrale dans le présent article, en quoi l’expérience de l’amparo colectivo éclaire-t-elle la manière dont les cause lawyers apportent leur soutien à la construction des institutions juridiques, de l’État et des règles de leur propre profession ?

Pour répondre à ces questions, il est utile d’analyser les forces et les faiblesses de l’amparo colectivo telles qu’elles sont apparues au cours des premières années de son existence.

III. L’amparo colectivo : une procédure innovante et ses limites

Bien que l’amparo colectivo puisse apparaître comme un outil susceptible de provoquer des mobilisations massives et d’entraîner un changement social à grande échelle, il a marqué peu de points sur ces deux fronts. Les raisons de cet échec sont analysées ci-dessous : certaines sont spécifiques à l’amparo colectivo ; d’autres sont typiques du système judiciaire et de la culture juridique en Argentine ; quelques-unes tiennent aux limites du cause lawyering de manière plus générale.

III.1. Un premier obstacle : l’absence de coordination entre les décisions judiciaires

L’un des facteurs qui restreint le plus le potentiel de l’amparo colectivo en tant qu’instrument du cause lawyering réside dans le fait qu’il n’y a presque pas de coordination entre les juges et les décisions judiciaires dans les différentes parties du pays. Cela découle en partie du statut de l’Argentine en tant que pays de droit civil, où la jurisprudence joue un rôle bien moindre que dans les systèmes de common law. Le magistrat, qui juge un type particulier d’affaire ou officie dans une région donnée, ne se sent pas contraint de se soumettre aux décisions prises par ses collègues dans les affaires similaires jugées antérieurement ou dans les régions voisines. De plus, il n’existe pas de système pour consolider la jurisprudence liée à l’amparo colectivo dans différentes juridictions qui serait comparable au « multi district litigation system » fonctionnant aux États-Unis [23]. Par conséquent, des affaires similaires présentées devant des juridictions différentes (parfois, de manière intentionnelle, comme nous allons le voir infra) ont abouti à des résultats tout à fait opposés.

L’exemple suivant illustre ce cas de figure. Il concerne le système de tarification des communications téléphoniques locales imposé par les deux sociétés téléphoniques argentines récemment privatisées. Des groupes de consommateurs ont contesté ces tarifs dans une procédure déposée à Buenos Aires, sous prétexte qu’ils étaient discriminatoires à l’égard de la population vivant en dehors de la capitale [24]. Peu après le premier dépôt de plainte, une association patronale de l’industrie téléphonique, basée dans la ville de Cordoba, a déposé une demande dans le cadre de l’amparo colectivo (à Cordoba) afin d’établir le caractère constitutionnel de la tarification en question (la loi en Argentine permet aux parties de déposer des procédures dans le but d’attester a priori de la constitutionnalité d’une pratique ou d’une procédure donnée). Les deux tribunaux n’ont pas essayé d’harmoniser leur façon de traiter les deux affaires pendant que les procédures étaient encore en cours. Les deux procès se sont soldés par un succès pour la partie dépositaire de la demande, ce qui signifie que deux décisions contradictoires ont été rendues en même temps : l’une en faveur du système tarifaire et l’autre pour la réduction des prix. L’une des compagnies téléphoniques a décidé d’annuler son système de tarification conformément à la décision de Buenos Aires en faveur des consommateurs, mais l’autre société ne l’a pas fait en invoquant la décision contraire du tribunal de Cordoba. En définitive, la Cour suprême a tranché en déclarant que le système de tarification était constitutionnel. Plusieurs cause lawyers interrogés ont pris ce cas en exemple afin d’illustrer pourquoi il était très difficile d’être un cause lawyer efficace lorsque l’on emploie l’amparo colectivo. En effet, une décision judiciaire prise dans une partie du pays peut être neutralisée par un contre-procès mené ailleurs [25]. Un avocat est ainsi connu pour s’être spécialisé dans le dépôt de telles contre-procédures dans le cadre de l’amparo colectivo [26]. Ainsi, l’arme même que les cause lawyers espéraient utiliser au service de leur cause a été retournée contre eux par leurs adversaires pour obtenir des résultats contraires [27].

Des décisions contradictoires peuvent également être rendues par différents juges dans une même province. Ainsi, une association de consommateurs a entamé une procédure à Buenos Aires dans le cadre de l’amparo colectivo à l’encontre de la compagnie locale gestionnaire de l’aéroport parce que celle-ci admettait le paiement de la taxe d’aéroport – obligatoire pour tous les passagers – aussi bien en dollars qu’en pesos. En raison de la récente dévaluation du peso, cette mesure affectait de manière disproportionnée les consommateurs à faibles revenus qui, en principe, n’ont pas accès aux dollars. Suite à cette plainte déposée par un groupe de consommateurs, le juge a décidé que seuls les paiements en pesos seraient possibles. Toutefois, la société aéroportuaire (défendue par l’avocat qui représentait déjà le groupe de télécommunications à Cordoba) a également saisi la justice dans le cadre de l’amparo colectivo devant le tribunal de Buenos Aires et a obtenu une décision contraire. La société gestionnaire de l’aéroport n’a pas changé sa politique : il est encore possible de payer la taxe d’aéroport en dollars.

De tels résultats sont évidemment décevants pour les cause lawyers parce qu’ils rendent vaines les victoires obtenues dans les procès et épuisent les faibles ressources des organisations. Ils discréditent la justice et l’État de droit puisque la partie mise en cause a la possibilité d’ignorer les décisions contraires à son intérêt aussi longtemps qu’elle peut trouver un autre juge prêt à agir en sa faveur dans le traitement du même litige. Ce genre de pratique apparaît fréquemment et n’est pas difficile à mettre en œuvre.

III.2. Les contraintes procédurales

D’autres aspects de l’amparo colectivo, relatifs à la procédure elle-même, réduisent son efficacité pour les cause lawyers. Ainsi, les tribunaux n’acceptent généralement pas d’ouvrir une procédure rapide d’amparo colectivo lorsque la demande concerne les salaires, les pensions ou d’autres revenus monétaires [28]. Le fait de revendiquer une certaine somme n’est pas considéré par les tribunaux comme un droit collectif ou diffus, vraisemblablement parce que chaque partie a ses propres revendications quant à la part du gâteau qu’elle estime devoir lui revenir. Cette limitation imposée par les tribunaux est l’une des principales raisons de l’absence de procédure d’amparo colectivo lancée à l’échelle nationale contre le corralito. Elle explique également pourquoi la majorité des requêtes déposées au titre de l’amparo colectivo visent l’État plutôt que les sociétés privées : les poursuites contre le gouvernement ont en principe pour objectif de réparer une injustice plutôt que de redistribuer ou de rembourser de l’argent. Cette dernière forme de réparation est habituellement recherchée lorsqu’un groupe de personnes poursuit en justice une société privée.

L’exemple suivant illustre le caractère illusoire des tentatives visant à imposer le paiement de fonds dans le cadre de l’amparo colectivo : une ONG de défense des droits de l’homme a déposé une requête en faveur de personnes séropositives, demandant que le gouvernement distribue un vaccin auquel il avait déjà accès. Le représentant des plaignants était un étudiant en droit connu par les cause lawyers qui défendaient le groupe. En février 2002, le tribunal s’est prononcé en faveur des plaignants en ordonnant à l’État de distribuer le vaccin gratuitement. L’État a ignoré la décision, forçant les personnes à le poursuivre en justice pour obtenir leurs vaccins. Ainsi, bien que le procès se soit terminé par une décision en faveur des plaignants, le médicament n’a été distribué qu’aux malades suffisamment dotés en ressources financières ou relationnelles pour obtenir les services d’un avocat [29].

Un autre obstacle relatif à la procédure empêchant une plus large utilisation de l’amparo colectivo renvoie à la tendance des juges à n’autoriser son usage que pour traiter les cas peu complexes et dans lesquels la violation présumée de la loi est sans ambiguïté [30]. Cette restriction est due au fait que l’amparo colectivo, tout comme l’amparo clasico, s’applique uniquement aux situations d’urgence. Or, les seules affaires qui peuvent être jugées de manière expéditive sont précisément celles qui ne posent aucun problème ni sur le plan factuel, ni sur le plan juridique. Pourtant, plusieurs cause lawyers ont affirmé, lors d’entretiens, que les cas qu’ils défendent dans le cadre de l’amparo colectivo ne sont simples sur aucun de ces deux plans [31]. D’une façon générale, ces affaires nécessitent une enquête pour établir les faits, des témoignages d’experts et l’élaboration de raisonnements juridiques inédits. D’autre part, si les juges acceptent des affaires relativement compliquées dans le cadre de l’amparo colectivo (ce qui arrive de façon occasionnelle), cela aboutit à des affaires qui traînent en longueur – ou, tout du moins, guère plus courtes que les affaires ordinaires –, ce qui a pour conséquence, selon les affirmations de certains cause lawyers, de miner les principes qui justifient l’existence de l’amparo clasico, une innovation juridique dont la portée symbolique est importante dans le droit argentin [32].

III.3. Le problème de l’accès à la justice et des frais de représentation

L’impact de l’amparo colectivo a aussi été considérablement limité par la loi sur l’aide judiciaire et son interprétation concrète. Par exemple, si les plaignants perdent un procès dans le cadre de l’amparo colectivo, ils peuvent être contraints à payer les frais d’avocat de la partie adverse [33]. Cette particularité s’avère tout à fait dissuasive pour ceux qui souhaiteraient déposer une requête à ce titre et constitue une raison supplémentaire permettant d’expliquer pourquoi certains cause lawyers ne déposent de plaintes que pour les affaires simples dont le succès est pratiquement assuré. D’autre part, ce qui est plus inquiétant, plusieurs cause lawyers ont indiqué lors des interviews que des juges qui, par ailleurs, sont bien disposés vis-à-vis du bien-fondé des procédures engagées dans le cadre de l’amparo colectivo répugnent toutefois à récompenser les plaignants victorieux en faisant payer à la partie adverse les frais d’avocat [34]. L’argument des juges semble porter sur le fait que, lorsqu’une affaire est compliquée, le transfert des frais sur la partie perdante n’est pas justifié dans la mesure où celui qui est finalement condamné n’avait pas forcément conscience qu’il violait la loi [35]. Ainsi, bien que le procès portant sur le vaccin demandé par les personnes séropositives se soit avéré particulièrement complexe et ait duré deux ans (une période très longue si on la compare aux cas habituels d’amparo), le juge n’a pas accordé le remboursement des frais d’avocat aux plaignants qui avaient remporté le procès [36]. Alors que nombre de procédures collectives sont par définition compliquées, cette conception étrange des frais de justice demeure un élément extrêmement dissuasif, en particulier pour les cause lawyers qui, en principe, travaillent en faveur de personnes et d’organisations n’ayant pas les moyens de financer eux-mêmes des procès de grande envergure. L’effet de découragement est également important lorsque l’objectif des demandeurs est d’obtenir une réparation autre que financière, dans la mesure où la décision judiciaire ne peut opérer de répartition des réparations à l’intérieur du collectif.

La tendance à ne pas accorder des frais d’avocat aux plaignants lorsqu’ils gagnent un procès engagé au titre de l’amparo colectivo est partagée par des juges ayant par ailleurs des convictions progressistes. Selon Mariela Puga, avocate, les juges ne considèrent pas la question du report des frais sur le perdant comme un enjeu d’accès à la justice :

Les juges ne croient pas au potentiel d’incitation à l’action judiciaire que contient l’amparo colectivo. Nous écrivons beaucoup à ce sujet quand nous faisons appel des décisions judiciaires concernant les frais de justice, mais les juges ne voient pas le rapport avec les questions d’accès à la justice. Ils ne voient pas que le droit au remboursement des frais est indispensable pour que des affaires soient soumises aux tribunaux […]. Il se peut que les juges soient favorables à la création d’incitations destinées à encourager les organisations à initier des poursuites, mais ils ne veulent pas créer des opportunités pour les avocats, qui n’ont pas un grand prestige dans la société [37].

III.4. Les contraintes liées à la culture juridique argentine

Plusieurs aspects de la culture juridique argentine contribuent également à réduire l’efficacité de l’amparo colectivo. La justice argentine est depuis longtemps critiquée, notamment pour son manque d’indépendance, sa corruption, son inefficacité et son caractère excessivement coûteux. Elle n’est pas vue comme un moyen de défendre des droits [38]. La majorité des citoyens ne considèrent pas que les tribunaux ouvrent des opportunités pour réparer les injustices. Par conséquent, de nombreuses personnes, y compris des avocats, ne connaissent pas l’amparo colectivo et les droits qu’il permet de faire valoir [39]. Cette situation est symptomatique d’un problème plus général de sous-information des Argentins en ce qui concerne leurs droits [40].

De plus, la culture juridique valorise les litiges entre individus et rend suspects les contentieux collectifs aux yeux d’une grande partie des magistrats. La plupart des juges préfèrent traiter les affaires qui impliquent une victime précise, ayant subi un préjudice tangible, et se méfient des groupes mal structurés qui demandent des réparations au nom d’un intérêt collectif. Comme le signale Mariela Puga :

Les juges ont besoin d’une victime pour déterminer quelles ont été les atteintes au droit. Même si la Constitution fait référence aux intérêts collectifs, cela reste encore une nouveauté pour notre justice et, en principe, ils refusent de prendre cela en compte, à moins qu’une victime soit en mesure d’incarner l’intérêt collectif. Dans le droit classique continental, le juge applique la loi à des cas concrets et individuels. Ainsi, les enjeux liés aux politiques publiques restent en dehors de sa compétence. C’est pourquoi certains magistrats estiment que juger des affaires collectives dépasse leurs attributions. Ils se sentent davantage sûrs d’eux-mêmes quand il y a une victime [41].

III.5. Les conflits entre membres de groupes, plaignants collectifs et cause lawyers

Les cause lawyers qui ont fait usage de l’amparo colectivo ont constaté que son efficacité est parfois compromise par des conflits entre les avocats, les représentants des groupes au nom desquels les plaintes sont déposées, et les ONG qui prennent part au litige. Ces conflits ont été recensés dans les travaux portant sur les avocats, les clients et la justice collective [42]. L’un des conflits les plus fréquents surgit habituellement lorsque l’idée d’une procédure provient des cause lawyers qui, ensuite, doivent trouver une organisation cliente pour remplir le rôle de plaignant représentatif. Dans ces circonstances, les objectifs de l’organisation-cliente diffèrent parfois de ceux des cause lawyers.

Un procès concernant le paiement des communications téléphoniques à partir des postes à pièces fournit un exemple éclatant de ce type de conflit. Avant le dépôt de la requête, le montant minimal pour un appel à partir d’un téléphone fixe à pièces était de 23 centavos. Pourtant, ces appareils, qui ont été privatisés, n’acceptaient pas de pièces d’un centavo. De ce fait, les consommateurs étaient dans l’impossibilité de mettre le montant exact et ils étaient obligés de payer au moins 25 centavos pour un appel qui aurait dû en coûter 23. Un groupe de cause lawyers a été averti du problème et a cherché une organisation de consommateurs pour agir en qualité de partie représentative dans une procédure entamée dans le cadre de l’amparo colectivo. Les avocats ont trouvé une ONG pour les besoins de la cause, mais les objectifs et les tactiques que cette organisation a, par la suite, mis en œuvre, étaient très différents de ceux que les avocats voulaient lui voir suivre. Par exemple, l’ONG a tenu des conférences de presse pour débattre du problème sans consulter les avocats au préalable. Ces conférences de presse ont été données à un moment jugé inapproprié et contre-productif par les avocats, compte tenu du déroulement de la procédure. De plus, une fois le jugement rendu, l’ONG a demandé des dommages et intérêts pour elle-même, et n’a pas voulu soutenir financièrement d’autres initiatives d’intérêt public défendues par les cause lawyers. L’amparo colectivo ne prévoit pas de procédure permettant d’attribuer les gains obtenus à l’issue d’un procès victorieux. Les cause lawyers et l’organisation ont finalement négocié une solution à ce conflit (l’argent a été versé à des initiatives d’intérêt public), mais le différend a créé un fossé profond entre les cause lawyers et leur client. Et l’argent gagné n’a pas été redistribué aux consommateurs individuels [43].

D’une façon similaire, des conflits peuvent surgir parce que les cause lawyers, lorsqu’ils entament un procès dans le cadre de l’amparo colectivo, visent des objectifs qui dépassent la seule victoire dans le prétoire. Selon Martin Bohmer, doyen de la faculté de droit de l’Université de Palermo, à Buenos Aires, les cause lawyers initient souvent des procédures pour des motifs politiques, à travers et au-delà d’une affaire particulière [44]. Comme l’observe Mariela Puga, « gagner » un procès ne signifie pas nécessairement obtenir une décision judiciaire favorable. Dans de nombreux cas, la procédure est ouverte même si les avocats savent que les chances de succès, au sens traditionnel du terme, sont minces. Le but de ce type de requêtes est d’attirer l’attention de l’opinion publique sur un problème spécifique plutôt que d’obtenir que la justice tranche définitivement la question [45]. Un autre objectif, qui, selon toute probabilité, n’est pas mentionné ouvertement, est de permettre aux cause lawyers de créer une demande pour leurs prestations juridiques. Quoi qu’il en soit, selon la même avocate, ces logiques implicites ont pour effet « de créer une relation complexe avec le client individuel ou associatif qui n’est pas intéressé par le débat public mais veut obtenir des résultats concrets » [46]. On peut également observer la situation inverse, à l’image de l’affaire portant sur les tarifs des téléphones à pièces dans laquelle les cause lawyers étaient avant tout intéressés par les résultats concrets (empêcher la société téléphonique d’appliquer sa tarification), tandis que l’association cliente était davantage motivée par la participation au débat public.

Ce conflit illustre ce qu’il y a d’ironique dans le développement et l’usage de l’amparo colectivo : alors que celui-ci est conçu en partie pour permettre aux cause lawyers de représenter un grand nombre de personnes, il peut, dans la pratique, accroître la largeur du fossé – ou, du moins, en révéler l’existence – qui sépare très souvent les cause lawyers de leurs clients. Parfois, les avocats ne sont pas informés des besoins des gens appartenant au groupe subissant un préjudice. Comme le fait remarquer Bohmer : « Nous écoutons les organisations non-gouvernementales, mais nous ne savons pas ce que pensent réellement les membres d’un collectif de victimes [47]. » La plupart des cause lawyers n’ont tout simplement ni le temps ni les ressources pour s’investir dans les communautés ou les groupes afin d’obtenir des informations de première main sur leurs problèmes et demandes. Et, de toute évidence, si les cause lawyers accordaient une attention trop exclusive aux besoins juridiques des communautés défavorisées, ils se trouveraient probablement encore plus submergés par la charge de travail que, par exemple, les juristes des services d’aide juridique nord-américains décrits par Corey Shdaimah [48]. On pourrait en conclure que les cause lawyers, particulièrement ceux dans qui exercent dans les pays en développement comme l’Argentine, sont coupables de susciter une demande de services juridiques à laquelle, en réalité, ils ne peuvent pas répondre.

Bien sûr, les conflits peuvent surgir – et cela arrive – même dans les situations où les cause lawyers sont parfaitement informés des besoins et des demandes de l’organisation cliente et de ses membres. L’on en prendra pour preuve l’exemple suivant : une legal clinic [49]de l’Université de Palermo représentait une ONG de défense des droits des handicapés. L’ONG agissait en faveur de personnes qui s’étaient vu octroyer une allocation de l’État après avoir perdu leur travail. L’ONG a consacré une partie de ses efforts de soutien, de concert avec d’autres organisations à but non lucratif de Buenos Aires, à créer des emplois faiblement rémunérés essentiellement dans le domaine de l’accueil. L’un des objectifs de cette ONG était de prouver que les personnes handicapées pouvaient occuper ce type de fonctions. Considérant que les handicapés en question avaient trouvé un emploi, l’État a essayé de leur supprimer leur pension. Les personnes handicapées ne pouvaient pas se passer de leur pension, mais, en même temps, elles ne voulaient pas admettre que les tâches d’utilité publique qu’elles effectuaient ne constituaient pas un véritable travail. La position de l’ONG a beaucoup embarrassé les cause lawyers pour établir une ligne de défense devant le tribunal, puisque la mesure juridique recherchée par l’ONG – le maintien des pensions – était en contradiction avec son objectif de politique publique qui était de maintenir des emplois procurant un sentiment de dignité aux personnes handicapées. En fin de compte, la « clinique de droit » a négocié un compromis avec l’État qui permettait aux personnes handicapées de recevoir leurs pensions sans avoir à déclarer que ce qu’elles faisaient n’était pas du travail. Dans la mesure où ce résultat convenait à toutes les parties impliquées (excepté peut-être l’État), les juristes se sont trouvés privés de la décision judiciaire qu’ils espéraient, et qui aurait pu favoriser la défense des droits des handicapés lors de futurs procès.

Les cause lawyers peuvent également exacerber les conflits entre l’organisation qu’ils représentent et d’autres groupes qui défendent des personnes ou des intérêts similaires. Par exemple, la clinique de droit de Palermo a assigné en justice le gouvernement d’une province du sud du pays, dans le cadre de l’amparo colectivo, en faveur d’une communauté indigène qui cherchait un enseignant bilingue pour son école. La clinique a invoqué une clause de la Constitution argentine qui reconnaît le droit à l’éducation bilingue et a gagné le procès, ce qui a donné satisfaction à la communauté impliquée. Cependant, peu après, les cause lawyers ont reçu des protestations émises par des membres d’autres communautés indigènes qui contestaient la décision et affirmaient que le meilleur moyen de défendre leur langue et leur culture était d’exiger que l’école publique élémentaire ne soit pas obligatoire et qu’ils aient la liberté de recevoir une éducation uniquement dans leur langue et culture maternelles [50].

Un exemple similaire, qui illustre les conséquences – éventuellement désastreuses – d’un manque de communication, concerne la réglementation des ascenseurs par la municipalité de Buenos Aires. La largeur des portes des ascenseurs (correspondant aux réglementations locales) empêchait les fauteuils roulants d’entrer dans la cabine de l’ascenseur en toute sécurité. Une ONG de défense des droits des handicapés était en négociation avec la ville afin de modifier le règlement. Une autre ONG de protection des droits des handicapés, travaillant avec la clinique juridique de Palermo, avait prévu de poursuivre la ville en justice. La ville a eu connaissance de l’éventualité du procès et a informé la seconde ONG qu’en cas de poursuite devant le tribunal, elle interromprait les négociations avec la première ONG. La clinique n’a pas déposé sa plainte, mais elle a réalisé que si elle n’avait pas été mise en garde par la ville, elle aurait empêché de trouver une solution à l’amiable et aurait également compromis ses relations avec la première ONG. Comme le note Bohmer, « il est important de communiquer avec le bureau [de l’ONG] pour que cela ne reste pas seulement une affaire d’avocats. Enfin, les procès peuvent aussi bien favoriser que pénaliser la stratégie politique déployée par une ONG » [51].

Il existe au moins deux raisons pour lesquelles ce type de conflits apparaît plus souvent en Argentine et dans d’autres pays de l’Amérique latine qu’aux États-Unis. La première réside dans le fait que beaucoup de cause lawyers, dans les pays post-autoritaires comme l’Argentine, ont intérêt à renforcer l’État de droit et les institutions publiques de la démocratie (y compris le système judiciaire), tout en se préoccupant de l’ensemble de l’intérêt général [52]. Dans la mesure où les organisations non gouvernementales que représentent les cause lawyers sont probablement moins intéressées par les objectifs abstraits mentionnés ci-dessus que par l’obtention d’une assistance immédiate en faveur de leurs membres, les objectifs des uns et des autres ont toutes les chances de diverger au moins sur certains points au cours de la procédure. D’autre part, les cause lawyers aux États-Unis considèrent l’État de droit et la légitimité des institutions démocratiques comme acquis. De ce fait, leurs activités dans le domaine des class actions ont des finalités plus concrètes (le plus souvent obtenir un dédommagement monétaire ou faire prononcer une injonction) qui reflètent de manière plus fidèle les attentes de ceux qu’ils représentent [53].

De plus, beaucoup d’associations d’utilité publique aux États-Unis, tels que la NAACP, le Sierra Club et l’ACLU, emploient leurs propres avocats qui déposent fréquemment des demandes en faveur de l’organisation. Cette façon d’agir élimine (ou au moins réduit considérablement) les conflits entre les membres de l’organisation et les avocats qui les représentent. En Argentine, les avocats « internes » sont un luxe que ne peuvent pas se payer la plupart des organisations défendant des intérêts publics. En effet, il existe très peu de cause lawyers à plein temps dans l’ensemble du pays [54].

IV. Les points forts de l’amparo colectivo

Malgré les limites qui viennent d’être évoquées, l’amparo colectivo possède des atouts qui en font un puissant outil potentiel de cause lawyering. Certaines de ces caractéristiques reflètent celles identifiées par Garth dans son analyse des actions judiciaires collectives aux États-Unis. Sur un plan plus pragmatique, selon le cause lawyer Ezequiel Nino, il y a eu « plus de succès que de défaites » concernant les procédures lancées sous le régime de l’amparo colectivo [55]. Un exemple de « succès » est une procédure lancée par le groupe de défense des droits de l’homme CELS (Centre d’études juridiques et sociales) qui a obtenu gain de cause dans un litige portant sur le règlement fédéral des élections et plus particulièrement sur une clause de ce texte retirant le droit de vote aux personnes arrêtées et détenues, mais non encore jugées. Étant donné la lenteur de la justice criminelle en Argentine, il s’agit d’une victoire importante.

Dans un autre cas, qui constitue l’un des premiers litiges tranchés sous l’amparo colectivo, la clinique de droit de Palermo a déposé une requête pour discrimination contre une école d’État formant des professeurs d’éducation physique. La politique d’admission de l’école avait pour conséquence que plus d’hommes que de femmes étaient admis à suivre ses enseignements. La clinique a pris connaissance de cette politique après qu’un ami d’un des professeurs de la faculté de droit ait entrepris de déposer sa candidature pour entrer dans cette école. Selon le cause lawyer qui travaillait sur l’affaire au sein de la clinique, l’État « n’a pas opposé une résistance farouche », même s’il est obligé par la loi de faire appel de toutes les décisions de justice rendues à son encontre. Le verdict du tribunal a tranché en faveur de la position défendue par la clinique de droit, en conséquence de quoi l’école a créé une nouvelle classe pour les femmes. Mais, bien que la clinique ait obtenu gain de cause dans ce procès, elle n’a pas encore réussi à obtenir le remboursement des frais de justice pourtant accordé par le tribunal [56].

Outre les victoires, même partielles (comme c’est le cas dans l’exemple précédent), que l’amparo colectivo permet de remporter, la fonction la plus positive de cette procédure – du moins dans la perspective qui est celle du cause lawyering – s’apparente à l’un des avantages de la class action identifié par Garth : il permet d’exposer au contrôle public et légal les actes illégaux de l’État et des sociétés privées [57]. Ainsi, même quand le déroulement d’une affaire est mis à mal par des contre-procès, des décisions judiciaires contradictoires et l’intransigeance des magistrats en matière de frais de représentation, et même dans les cas où les requêtes des plaignants se trouvent, à la fin, rejetées par le tribunal, l’amparo colectivo, malgré tout, suscite un débat autour des enjeux dont il est porteur, aussi bien de la part des médias que du côté des avocats et des juges [58]. L’importance des médias dans l’agenda des cause lawyers apparaît à travers l’exemple d’une procédure récente contestant le fonctionnement déplorable du service ferroviaire public dans les banlieues défavorisées de Buenos Aires. Ces trains sont en effet plus irréguliers que ceux qui desservent les quartiers aisés de la ville. La procédure a été largement couverte par un magazine à tirage national. Selon Maître Nino, qui a travaillé sur ce procès, un tel battage médiatique est au moins aussi important que les résultats obtenus par les cause lawyers au tribunal [59].

De même, les cause lawyers sont convaincus que l’amparo colectivo oblige le système judiciaire à exercer un certain contrôle sur la bureaucratie étatique. Ainsi Maître Nino remarque-t-il :

En Argentine, nous n’avons pas de bon système de contrôle du secteur public et du gouvernement, en raison de la corruption et du poids de la bureaucratie. Les institutions censées s’occuper de cette question sont inefficaces […]. Lorsqu’on le leur demande, les magistrats réagissent et contrôlent l’action gouvernementale. Il existe encore très peu d’avocats spécialisés dans la défense d’intérêts publics, mais ils sont très utiles pour exercer un contrôle sur les actions du gouvernement. Par exemple, la Constitution contient certains droits et le Congrès est généreux lorsqu’il s’agit d’accorder des droits au peuple. Mais en raison du budget et de la bureaucratie, ces droits ne sont pas toujours reconnus ou respectés. Parfois, les violations sont très nettes. Dans ces cas, les avocats qui défendent des causes d’intérêt public peuvent être efficaces car ils obtiennent du juge que ces droits puissent effectivement bénéficier au peuple. Le plus souvent, dans de tels cas, les juges réagissent bien [60].

Certains cause lawyers pensent que c’est en mettant la pression sur le système judiciaire pour qu’il « réagisse bien » que l’amparo colectivo et, plus généralement, le contentieux d’intérêt public expriment le mieux leur potentiel pour engendrer le progrès social. Selon un cause lawyer, les stratégies « top-down » de réforme judiciaire promues de l’extérieur par certaines fondations et certains universitaires (par exemple, les séminaires ayant pour objectif d’encourager l’institution judiciaire à se réformer elle-même, ou bien de pousser le pouvoir exécutif à rénover le système judiciaire) ne peuvent connaître de succès que si les juges se sentent soumis à une pression exercée par la société afin de promouvoir l’État de droit. Or, le dépôt de requêtes de la part des cause lawyers contribue dans une large mesure à cette pression [61]. Quand ils sont confrontés à des affaires de ce type, les juges doivent choisir entre leur réserver un bon accueil ou se montrer hostiles et être publiquement critiqués – au minimum par les cause lawyers et les personnes ayant soutenu cette procédure. De cette manière, les cause lawyers utilisent l’amparo colectivo – et la publicité engendrée par les procédures déposées dans ce cadre – comme moyen pour renforcer le rôle de la justice dans la protection des droits collectifs garantis par la Constitution.

V. Quelques observations en guise de conclusion

V.1. Perspectives théoriques

Cet aperçu de l’expérience des cause lawyers en Argentine dans le cadre de l’amparo colectivo confirme les résultats principaux tirés de l’enquête de Bryant Garth sur les procès collectifs aux États-Unis, à quelques notables exceptions près. Une différence réside dans le fait que la répartition des affaires entre celles générées par des organisations et celles initiées par les avocats penche davantage en direction de ces derniers en Argentine, par comparaison avec la situation qui prévaut aux États-Unis. Il y a plusieurs raisons à cela, qui ont toutes à voir avec la structure de l’amparo colectivo et la culture juridique argentine. À cet égard, comme le fait remarquer Garth, les justiciables des États-Unis considèrent que leur système juridique est un instrument de pouvoir qu’ils peuvent utiliser à leur profit, tandis que la plupart des Argentins ont une opinion tout à fait contraire : pour eux, la justice est une institution qu’il est préférable d’éviter [62]. C’est pourquoi il n’est guère étonnant que la majorité des Argentins n’ait pas conscience de disposer d’un ensemble de droits collectifs inscrits dans la Constitution, et encore moins de moyens pour défendre ces droits. Peu de gens s’adressent aux avocats avec des demandes susceptibles de fournir matière à des requêtes dans le cadre de l’amparo colectivo. Et, bien que les ONG connaissent généralement mieux leurs droits que les personnes isolées, la défiance persistante que beaucoup de ces groupes ressentent envers la justice les tient à distance des cause lawyers [63]. Ceci est particulièrement vrai des organisations populaires qui travaillent parmi les communautés les plus pauvres en Argentine. Comme un cause lawyer le souligne :

Nous n’avons pas l’habitude de travailler avec des mouvements issus des classes populaires. Et ces groupes sont encore moins habitués à travailler avec des professionnels de la justice. Ils ne font pas confiance au droit, et à juste titre. Il faut être en mesure de savoir qu’on a un droit dans tel ou tel domaine, que ce droit a été violé et qu’il est possible d’entreprendre une action en justice afin de faire respecter ce droit. Celui qui a fait ce raisonnement doit ensuite trouver un avocat pour l’accompagner dans cette démarche. Donc, il doit comprendre comment faire pour bénéficier des services d’un avocat. Après, il lui faut trouver l’argent pour se rendre au cabinet de l’avocat, mais aussi trouver le temps et les fonds nécessaires pour faire en sorte que cet avocat accepte d’assurer sa défense. En définitive, il est matériellement impossible pour la majorité des gens démunis d’accéder aux avocats qui travaillent dans le centre de Buenos Aires. Par exemple, cela coûte six pesos pour se rendre au centre-ville de Buenos Aires, ce qui équivaut à trois repas pour une famille pauvre [64].

Ainsi, il est probable qu’un pourcentage important des procédures collectives en Argentine est déposé dans la perspective d’apprendre au public quels sont ses droits. De plus, le caractère peu contraignant des conditions préalables au dépôt d’une requête dans le cadre de l’amparo colectivo fait qu’en Argentine les class actions ont tendance à être menées par l’avocat plutôt que par le client. Dans la mesure où le droit argentin n’interdit pas la prospection de clientèle (en effet, dans certaines affaires, des sociétés ont payé des personnes pour agir en tant que plaignants représentatifs lors de contre-procès dans le cadre de l’amparo colectivo [65]), il est plus facile pour les avocats de construire et de conduire leurs propres affaires que de répondre aux besoins des clients. Ainsi, dans une série de cas dont j’ai eu connaissance à travers mes entretiens, les plaignants représentatifs des groupes au nom desquels la plainte était déposée étaient souvent des amis ou des proches du cause lawyer, ou bien des organisations que les cause lawyers avaient réussi à enrôler pour faire office de plaignants. Pour reprendre une formule de Garth, ces demandeurs étaient des « représentants passifs du collectif » [66].

Un point commun entre les conclusions avancées par Garth et mes analyses réside dans le fait que, dans les procédures conduites en premier lieu par l’avocat, l’action collective n’est pas un moyen de renforcer les représentants d’un groupe ou d’autres membres de celui-ci [67]. Aucun des cause lawyers rencontrés n’a mentionné l’accroissement de la puissance du client comme étant l’un des points forts de l’amparo colectivo. Et, alors que certains d’entre eux évoquent les bénéfices tangibles apportés par des décisions judiciaires favorables (le droit de vote pour les détenus, l’inscription d’un plus grand nombre de femmes dans l’institut de formation des professeurs d’éducation physique), en général, ils placent l’accent sur l’intérêt de l’établissement d’un précédent juridique ou sur l’image positive produite dans l’espace public. En réalité, ces affaires apparaissent avoir d’abord bénéficié aux cause lawyers plutôt qu’à leurs clients.

Une autre forme d’expression de ce constat d’un renforcement des cause lawyers peut s’analyser dans les termes de Terence Halliday et Lucien Karpik, qui étudient la professionnalisation des avocats par le marché [68]. Selon ces auteurs, il existe dans tous les barreaux organisés une hiérarchie des avocats, dont ceux qui traitent fréquemment des litiges collectifs occupent le sommet. Ces avocats supervisent des affaires importantes où sont en jeu de grosses sommes d’argent et des principes juridiques fondamentaux. En particulier, dans une démocratie émergente comme l’Argentine, les cause lawyers qui ont recours à l’amparo colectivo sont amenés à jouer un rôle déterminant dans le débat autour d’enjeux centraux dans le domaine du droit et des politiques sociales. Ce qui, aujourd’hui, est à la fois stimulant et frustrant pour les cause lawyers argentins, c’est qu’ils partent d’une situation de table presque rase du point de vue de l’expérience de telles pratiques, bien que de nombreuses fondations, écoles de droit et autres institutions principalement nord-américaines n’aient pas ménagé leurs efforts afin de fournir des pistes et des suggestions pour agir en ce sens. Dans un tel environnement, le cause lawyering traditionnel s’avère une activité qui apporte un certain prestige et une visibilité sociale à ceux qui la pratiquent [69]. Les règles et les dispositions constitutionnelles telles que l’amparo colectivo fournissent à ces cause lawyers l’opportunité de maintenir et même de rehausser leur position tandis que, parallèlement, ils dénoncent devant la justice les abus de l’État et des sociétés privées. J’ai également observé, à l’instar de Garth, que les cause lawyers en Argentine ne conçoivent pas les procédures collectives comme un instrument d’organisation [70]. Aucun des cause lawyers que j’ai interviewés n’a mentionné la mobilisation de communautés ou de mouvements sociaux comme faisant partie de leurs objectifs lors de l’utilisation de l’amparo colectivo. Dans certains cas, par exemple dans des affaires comme celle de l’enseignement bilingue, l’amparo colectivo peut même exacerber les divisions au sein d’un mouvement ou d’une communauté. D’autres cas, à l’instar de celui concernant la tarification téléphonique, ont abouti à des conflits entre les cause lawyers et les ONG clientes.

Ces observations coïncident avec la dichotomie déjà observée sur d’autres terrains entre la genèse de la conscience publique d’un problème particulier et l’apparition de mobilisations collectives pour le combattre dans d’autres contextes de l’action politique [71]. Les cause lawyers que j’ai rencontrés en Argentine, à l’instar de ceux dont parle Garth dans son étude, tendent à mettre davantage l’accent sur le premier de ces termes plutôt que sur le second. En effet, beaucoup de cause lawyers argentins cherchent avant tout à ne pas apparaître comme les organisateurs de communautés ou de mouvements populaires.

V.2. Les modifications des tactiques de cause lawyering imputables à l’amparo colectivo

En adoptant une perspective plus large, l’on peut se demander quelles ont été les conséquences de ces affaires engagées dans le cadre de l’amparo colectivo, pour lesquelles des avocats ont joué un rôle déterminant. Selon un cause lawyer, la sélection des affaires pour lesquelles cette procédure a été jugée appropriée s’est faite plutôt au hasard, davantage en fonction de concours de circonstances que d’une vision stratégique des orientations qu’il convenait de conférer au cause lawyering dans l’Argentine post-autoritaire [72]. En effet, il semble qu’un nombre important de procès soient nés de ce que Garth a nommé une « conjonction providentielle », qui permet quelquefois à des cause lawyers et des clients de se trouver mutuellement et d’entreprendre une action commune [73]. Alors que les avocats semblent avoir été inspirés par cette nouvelle procédure qui les a investis du pouvoir de poursuivre l’État et les sociétés privées à une échelle inconnue auparavant, la majorité des clients individuels et des groupes qu’ils représentent paraissent ne pas avoir pris conscience de cette évolution.

Pourtant, les cause lawyers argentins n’ont pas renoncé à tirer parti du potentiel de l’amparo colectivo comme moyen pour obtenir une justice collective et créer des mobilisations populaires. En effet, nombre d’entre eux sont sensibles au risque d’apparition d’un fossé entre les cause lawyers, qui prennent presque toutes les décisions concernant la procédure collective, et les gens qu’ils sont censés défendre. Plusieurs cause lawyers interviewés dans cette enquête se sont révélés conscients de la nécessité d’une collaboration plus intensive avec les groupes populaires pour développer des stratégies procédurales dans le cadre de l’amparo colectivo. Selon l’un de ces cause lawyers, « les procédures collectives nécessitent une certaine dose d’organisation de la base et peuvent être un bon moyen – pas le seul, évidemment – pour mieux définir les objectifs d’une organisation populaire » [74]. D’après Julieta Rossi, membre de l’association de défense des droits de l’homme CELS, les cause lawyers de son organisation font un effort pour développer des relations suivies avec les groupes de victimes et ne se contentent pas de faire des suppositions quant à la nature et au niveau de leurs attentes : « Nous essayons de nous faire l’écho des demandes sociales plutôt que de construire des affaires de notre côté [75]. » Ainsi, Julieta Rossi suggère que la stratégie juridique d’un cause lawyer doit comporter une dimension pédagogique, de sorte que les personnes apprennent quels sont leurs droits en même temps que ceux-ci sont l’objet d’un litige devant les tribunaux [76]. Alberto Binder, un avocat pénaliste argentin, ajoute que la fonction éducative est importante pour établir et maintenir des réseaux parmi les cause lawyers, de manière à ce que différents groupes de défense puissent se tenir au courant de ce que font les autres, et soient en mesure de définir leurs stratégies et leurs objectifs en conséquence [77].

Les professeurs de la clinique juridique de l’Université de Palermo ont repris à leur compte certaines de ces idées lorsqu’ils ont imaginé des modes opératoires pour travailler avec les groupes populaires qui, selon eux, contribueront à surmonter la crise économique et encourageront les juges à soutenir l’État de droit [78]. L’un des aspects de cette stratégie concerne l’offre juridique, et l’autre a trait à la demande. En ce qui concerne le premier aspect, l’idée est d’augmenter le nombre de cause lawyers dans toute l’Argentine. Compte tenu de la faiblesse globale des ressources disponibles pour le cause lawyering (dont l’une des raisons tient au problème, déjà évoqué, du remboursement des frais d’avocat des plaignants), la clinique de Palermo encourage le développement de cliniques juridiques spécialisées dans la défense des intérêts publics auprès des facultés de droit du pays. De plus, les professeurs de cette clinique de droit ont mis en place, au sein de leur université, un cursus spécifique qui place l’accent sur l’apprentissage de compétences juridiques pratiques plutôt que sur le modèle pédagogique traditionnel, axé sur la mémorisation des règles et sur d’autres méthodes didactiques routinières. En dehors du cadre de la faculté de droit, Martin Bohmer, le doyen de l’Université de Palermo, a participé à la création d’une sorte de bourse aux services juridiques gratuits qui permet de faciliter la mise en relation entre des clients éventuels et des avocats du secteur privé qui souhaitent pratiquer occasionnellement le cause lawyering (ce qui donne également l’occasion d’encourager ces mêmes avocats à proposer leurs services).

En effet, Bohmer souligne que la crise économique a favorisé le développement des activités pro bono, car les grands cabinets juridiques ont essuyé une chute de leur chiffre d’affaires et ont préféré autoriser leurs associés à s’engager dans des affaires de cause lawyering plutôt que de s’en séparer. Ainsi, le programme pro bono de Buenos Aires a connu un développement significatif au cours de ces dernières années.

Alors que l’élargissement de l’offre de cause lawyering est en soi un défi, cette entreprise est subordonnée à une autre gageure qui consiste à accroître la demande juridique. Certes, ce ne sont pas apparemment les besoins juridiques qui manquent. L’augmentation du chômage et de la pauvreté engendrée par la crise économique (et le corralito) a rendu la détresse juridique de la plupart des Argentins plus aiguë que jamais au cours des dernières décennies. Selon Bohmer et d’autres auteurs, la faiblesse de la demande juridique provient de la répulsion que beaucoup de groupes populaires et, d’une façon plus large, beaucoup de personnes démunies ressentent envers le système juridique. Cette aversion est en partie le fruit de problèmes inhérents au système judiciaire lui-même (inefficience, corruption, manque d’indépendance), mais elle trouve aussi sa source dans l’incapacité des cause lawyers à communiquer de manière efficace avec les responsables des associations au sujet de leur stratégie.

Outre les efforts en vue d’une meilleure collaboration avec les ONG et leurs responsables, la stratégie d’accroissement de la demande juridique poursuivie notamment par la clinique de droit de Palermo comprend un volet d’éducation juridique destiné aux membres des groupes populaires. Les sessions de formation, qui se tiennent à l’Université de Palermo, permettent aux professeurs de la clinique non seulement d’initier les « étudiants » aux bases du système judiciaire, mais aussi d’établir un forum de discussion où s’expriment les doléances qui pourraient trouver une solution juridique. Ainsi que le note Bohmer, « les gens peuvent surmonter leur défiance vis-à-vis du droit s’ils obtiennent gain de cause grâce au système judiciaire ou même en attirant par ce biais l’attention de médias » [79]. Et, au fur et à mesure que les recours victorieux au système judiciaire deviendront de plus en plus nombreux, deux phénomènes interdépendants se produiront, selon ces promoteurs de l’activisme judiciaire : les plus démunis perdront leurs préjugés à l’égard du système judiciaire, qui lui-même prouvera aux yeux de tous qu’il est un fondement essentiel de l’État de droit. Tout ceci peut sembler passablement idéaliste, mais reste un objectif crédible pour Sean Arian, titulaire d’une bourse Fulbright, venu des États-Unis pour aider la clinique de Palermo :

Les piqueteros [qui organisent régulièrement des manifestations à travers toute l’Argentine pour protester contre la pauvreté et le chômage] disent qu’ils ne croient pas à la loi, mais apprécient l’idée de suivre une formation en droit. Une fois qu’ils auront commencé à utiliser le système judiciaire, le système devra répondre à leurs demandes. Certains juges sont disposés à se comporter de manière juste. Et lorsqu’on a affaire à ceux qui sont corrompus et ne font pas ce qu’il faut, on peut dénoncer publiquement de telles conduites, ce qui introduit davantage de transparence dans le système [80].

Toujours dans cette perspective optimiste, Bohmer cite un exemple récent illustrant la façon dont ce mode d’action permet de tirer parti du système judiciaire pour renforcer des groupes populaires. Il a participé avec d’autres membres de la clinique juridique à un débat sur les problèmes de la violence familiale avec les leaders de l’un des bidonvilles de Buenos Aires (ou villas miserias, ainsi qu’ils sont appelés localement). La clinique de Palermo n’assure pas d’assistance dans ce type d’affaires, c’est pourquoi elle a orienté les leaders en question vers d’autres organismes susceptibles de les aider. Mais les juristes de Palermo ont également posé des questions relatives aux services publics disponibles dans ces quartiers, tels que l’eau courante, l’électricité, les téléphones publics et les égouts. Les contrats entre la municipalité et les sociétés concessionnaires de service public garantissent des droits aux consommateurs dans ces quartiers de la ville, mais souvent la plupart des gens n’en sont pas informés. C’est bien ce qui est apparu, comme le souligne Bohmer : « Ils étaient intéressés par ces questions juridiques. Tant de personnes ne connaissent pas les droits que leur garantit l’État et ne savent pas de quelle manière un avocat pourrait les aider [81]. »

Des efforts tels que ceux qui viennent d’être décrits peuvent avoir pour effet d’atténuer la coupure entre la défense juridique d’intérêts et leur défense politique. En effet, les cause lawyers argentins tentent d’occuper une place décisive dans le continuum qui va de l’action juridique à l’action politique, décrit par Stuart Scheingold dans la conclusion du deuxième ouvrage sur le cause lawyering [82]. Les études antérieures sur les cause lawyers suggèrent une relation inverse entre la défense juridique formelle et la politisation [83]. Ainsi, par exemple, dans l’étude de Robert Kidder et Setsuo Miyazawa, les cause lawyers japonais ont opté pour la deuxième stratégie lorsque la première s’est révélée sans succès. Au contraire, mes entretiens donnent à penser que certains cause lawyers argentins poursuivent les deux stratégies simultanément. D’après ces avocats, les stratégies entreprises doivent être, autant que possible, symétriques. Cela signifie que, pour être vraiment efficace dans la défense juridique formelle d’une cause au moyen de l’amparo colectivo, il faut interagir sciemment avec les mouvements populaires afin de déterminer leurs besoins juridiques. Réciproquement, le meilleur moyen pour que les cause lawyers répondent véritablement aux besoins juridiques des mouvements populaires (et les incitent ainsi à faire confiance au système judiciaire) est l’utilisation efficace d’instruments juridiques formels comme l’amparo colectivo.

V.3. Le rôle des cause lawyers dans la construction de l’État de droit en Argentine

Le présent article a attiré l’attention sur les moyens utilisés par les cause lawyers pour établir et consolider à la fois certaines dimensions de l’État et leur propre position professionnelle. En premier lieu, les cause lawyers se sont impliqués dans la codification des droits collectifs à travers l’adoption de l’amparo colectivo. Sans les efforts des cause lawyers et d’autres acteurs, la culture émergente des droits collectifs n’existerait pas en Argentine. En deuxième lieu, par le biais des médias et du travail en commun avec les ONG, les organisations populaires et les leaders des communautés locales, les cause lawyers alimentent la conscience publique des droits collectifs promulgués récemment et créent une demande pour leurs services de la part de clients potentiels qui ont toujours tendance à éviter la justice lorsque cela est possible et ont un accès limité ou inexistant aux avocats. En troisième lieu, au moyen des procédures collectives déposées sous l’amparo colectivo, les cause lawyers apportent leur soutien à la consolidation de l’État de droit et aux institutions démocratiques. Même si une procédure n’aboutit pas à une décision judiciaire favorable, le seul fait d’initier un procès permet de bénéficier de la publicité qui l’entoure et de légitimer ainsi le processus juridique formel.

Cet article a aussi mis en évidence le fait que chacune de ces formes de construction est traversée de conflits qui mettent en jeu à la fois les cause lawyers eux-mêmes et leur relation à la cause qu’ils embrassent. Lorsque, par exemple, les cause lawyers mettent en œuvre des droits collectifs afin de faire avancer des causes telles que le droit à la non-discrimination, la qualité de l’environnement ou la protection des consommateurs, le développement et le maintien du vecteur juridique qui permet de faire valoir ces droits (en l’espèce, l’amparo colectivo) deviennent souvent un objectif plus important aux yeux des cause lawyers que la cause sous-jacente à une affaire spécifique. En effet, la création et la sauvegarde des droits et de l’État de droit deviennent souvent la cause prioritaire des cause lawyers. Ainsi, l’acte d’engager un procès dont l’enjeu est, par exemple, l’inégale qualité des services ferroviaires – et d’attirer de cette façon l’attention du public sur ce problème – peut devenir en lui-même plus important pour les cause lawyers que le résultat éventuel du procès. Dans le même ordre d’idées, lorsque les cause lawyers créent une demande juridique en communiquant publiquement et en s’impliquant dans des activités d’éducation, ils peuvent susciter des conflits entre, d’une part, leurs objectifs (le développement de l’État de droit et des institutions démocratiques) et, d’autre part, les clients et les organisations qu’ils espèrent enrôler. Les clients attendent généralement des solutions pratiques à leurs problèmes concrets. Pour eux, l’État de droit et les institutions démocratiques constituent le moyen d’atteindre ce but ; aux yeux de nombreux cause lawyers, l’État de droit et les institutions démocratiques sont le but, les requêtes des clients étant le moyen. Ainsi, dans l’affaire liée à l’enseignement des langues indigènes, les cause lawyers semblent avoir été surtout motivés par la possibilité de tester la vitalité des nouvelles règles et des mécanismes juridiques destinés à les faire respecter, et ne s’être guère posé la question des éventuelles conséquences d’une victoire judiciaire en termes d’aggravation des conflits au sein de la communauté indigène.

En raison de ces rôles et de ces agendas conflictuels, les cause lawyers se trouvent dans un état de contradiction permanente : ils essayent de construire l’État (par la création et le renforcement des institutions démocratiques et de l’État de droit) alors que, simultanément, ils l’attaquent au moyen de procédures contentieuses et d’autres armes de lutte juridique. Cette tension ne fait que confirmer la thèse quelque peu contre-intuitive selon laquelle les cause lawyers ont finalement un rôle politique assez conservateur.

V.4. Retour au corralito

Nous pouvons enfin revenir à la question posée au début de cet article : pourquoi les cause lawyers en Argentine n’ont-ils pas utilisé l’amparo colectivo pour contester les restrictions imposées par l’État sur les retraits bancaires à partir des comptes personnels ? Si l’on s’en réfère à la théorie de Garth, un tel procès aurait, selon toute probabilité, eu pour effet de renforcer la position à la fois des cause lawyers et de leurs clients. Ce procès aurait certainement été dominé par l’initiative du client, avec des représentants et des membres du collectif à la fois actifs et bien organisés. Si le résultat avait été positif pour les plaignants, la conséquence en aurait été le renforcement du respect à l’égard du système judiciaire et la promotion de l’État de droit. Et même si le procès s’était soldé par un échec, l’entreprise aurait eu pour effet d’augmenter le niveau de conscience du public au sujet de ses droits dans le cadre de l’amparo colectivo. Quelles sont, alors, les raisons de l’absence de toute action collective de ce type ?

Une partie de la réponse réside dans les limites de l’amparo colectivo en tant qu’instrument de cause lawyering. Les juges auraient probablement rejeté une procédure collective contestant le corralito sous l’amparo colectivo parce que, d’une part, la procédure aurait impliqué des demandes individuelles d’argent et, d’autre part, les dispositions constitutionnelles portant sur un procès de ce type sont compliquées. De plus, le doute plane sur la façon dont les bénéfices obtenus grâce à l’action judiciaire contre le corralito auraient pu être redistribués entre les millions de membres du groupe concerné, alors que l’amparo colectivo ne prévoit pas de mesure pour gérer le paiement des dommages et intérêts. Tout cela aurait probablement accru le chaos ambiant – et généré un surcroît de procédures –, car chaque épargnant aurait cherché à obtenir une plus grosse part de ce qui restait dans les banques. Un autre élément de réponse se situe dans les priorités des cause lawyers en Argentine : étant donné la conjugaison du petit nombre de cause lawyers et de l’extrême gravité des difficultés sociales et économiques qui ont frappé la majorité de la population, les cause lawyers ont choisi de concentrer leurs efforts sur d’autres enjeux que le corralito. Les dizaines de milliers de procès individuels à l’encontre du corralito démontrent clairement qu’un nombre important d’avocats ordinaires, qui n’étaient pas des cause lawyers, étaient prêts à défendre les droits des épargnants. Un dernier élément de réponse pourrait être lié à l’ambivalence, mise en évidence dans le premier ouvrage sur le cause lawyering, des cause lawyers envers l’État. En effet, les cause lawyers argentins sont généralement dans une position critique vis-à-vis de l’État et de la manière dont il mène ses politiques à l’égard des pauvres, de l’environnement, des femmes, des consommateurs, des handicapés, des malades du SIDA et des communautés indigènes. Mais, en même temps, ils sont soucieux de préserver l’intégrité et la viabilité de l’État et de ses institutions démocratiques. L’expérience du corralito permet d’émettre l’hypothèse selon laquelle les cause lawyers se sentaient plus concernés que les avocats plus traditionnels par cette question de la solidité de l’État et de ses institutions démocratiques. Il est peu probable que les avocats qui choisirent de représenter des épargnants dans les contentieux contre le corralito aient pris en compte l’impact d’une victoire de leur client – une seule petite « goutte d’argent » – sur la situation économique du pays. Pourquoi auraient-ils réfléchi en ces termes ? Leur premier devoir est de défendre leurs clients individuels. À l’inverse, les cause lawyers avec lesquels j’ai discuté, tout en étant conscients des possibilités offertes par l’amparo colectivo, redoutaient encore plus le désastre qu’aurait provoqué le succès d’un procès collectif à l’encontre du corralito. Malgré le sentiment dominant que le corralito est anti-constitutionnel, ces cause lawyers pensent que le corralito vaut mieux que son alternative, c’est-à-dire sa suppression et, selon eux, la destruction du système bancaire privé et donc du système institutionnel argentin. Ainsi, tandis que les cause lawyers consacrent beaucoup de leur temps et de leurs efforts à poursuivre l’État – peut-être davantage que les avocats traditionnels –, ils évitent d’entreprendre des actions qui pourraient provoquer l’effondrement de l’État. Dans la mesure où une grande partie de leur travail participe de la création et de la légitimation des droits et des institutions étatiques, les cause lawyers jouent, de fait, un rôle considérable pour maintenir ces droits et institutions. Il semble que ce rôle passe souvent inaperçu dans le système judiciaire et reste en grande partie invisible pour les cause lawyers eux-mêmes [84].

L’auteur

Professeur associé en droit à l’Université de Madison, Wisconsin. Il dirige la « clinique juridique » de l’Université, spécialisée dans les questions de défense des consommateurs.

Parmi ses publications :

– « A Voice Crying Out in the Wilderness : The Client in Clinical Education », Wisconsin Law Review, 3, 2000 ;

– « Latin American Cause Lawyering Networks », in Austin Sarat et Stuart Scheingold (eds.), Cause Lawyering and the State in a Global Era, Oxford, New York, Oxford University Press, 2001 ;

– « Consumer Law », in Herbert Kritzer (ed.), Legal Systems of the World : A Political, Social, and Cultural Encyclopedia, Santa Barbara (CA), ABC-CLIO, 2002.

* Traduction assurée par Margarita Vassileva et Thierry Delpeuch, revue par Liora Israël.

** The University of Wisconsin Law School, 975 Bascom Mall,
Madison, WI 53706,
États-Unis.
semeili@wisc.edu

1. Roberto Saba, entretien avec l’auteur, enregistrement, Buenos Aires, Argentine, août 2002.

2. Christian Courtis, entretien avec l’auteur, message électronique, mai 2002.

3. Daniel Alberto Sabsay, « Amparo Colectivo Created by the Constitutional Reform of 1994 », in Felipe Gonzalez Morales (ed.), Notebook of Judicial Analysis, Special Publications Series, 1997. Roberto Saba, entretien ; Christian Courtis, message électronique, décembre 2002.

4. Les procureurs publics pouvaient déposer des procédures de protection pour soutenir des groupes de personnes au cours d’un certain temps.

5. Mariela Puga, entretien avec l’auteur, message électronique, mai 2002.

6. Christian Courtis, entretien, 2001.

7. Bryant Garth, Ilene H. Nagel et S. Jay Plager, « The Institution of the Private Attorney General : Perspectives from an Empirical Study of Class Action Litigation », Southern California Law Review, 1988, p. 353.

8. Christian Courtis, entretien, 2001.

9. Dans ses travaux en cours sur le Mexique, Hugo Alejandro Concha évoque l’expression de « vaines promesses » employée par Holmes et Sunstein dans leur description des « vastes déclarations » des droits sociaux, économiques et culturels au sein de la plupart des systèmes judiciaires en Amérique latine. Cette description s’applique certainement au cas de l’Argentine.

10. Roberto Saba, entretien.

11. Christian Courtis, message électronique, décembre 2002.

12. Roberto Saba, entretien.

13. Mariela Puga, entretien avec l’auteur, enregistrement, Buenos Aires, Argentine, août 2002 ; Roberto Saba, entretien.

14. Il y a, bien sûr, une certaine ironie dans la façon dont les cause lawyers en Argentine utilisent le système judiciaire plutôt que les pressions sur le plan législatif, à travers ces usages de l’amparo colectivo. Le système judiciaire en Argentine a été en effet longtemps critiqué comme étant inefficace, corrompu et soumis à tout gouvernement, civil ou militaire, arrivé au pouvoir à un moment donné. La préférence des cause lawyers pour la décision judiciaire plutôt que pour les délibérations des organes législatifs peut ainsi s’interpréter comme la preuve d’une grande défiance à l’égard de ces derniers.

15. Bryant Garth, Ilene H. Nagel et S. Jay Plager, « The Institution of the Private Attorney General : Perspectives from an Empirical Study of Class Action Litigation », Southern California Law Review, 1988, p. 353 ; Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », Law & Society Review, 26 (2), 1992, p. 237 ; Lynne Soine et Mary Ann Burg, « Combining Class Action Litigation and Social Science Research : A Case Study in Helping Homeless Women with Children », American University Journal of Gender and the Law, 3, 1995, p. 159 ; Kathy L. Cerminara, « The Class Action Suit as a Method of Patient Empowerment in the Managed Care Setting », American Journal of Law and Medicine, 24, 1998, p. 7 ; Alvin J. Bronstein, « Representing the Powerless : Lawyers Can Make a Difference », Maine Law Review, 49, 1997, p. 1 ; Stephen Ellmann, « Client-Centeredness Multiplied : Individual Autonomy and Collective Mobilization in Public Interest Lawyers’ Representation of Groups », Virginia Law Review, 78, 1992, p. 1103 ; Abram Chayes, « The Role of the Judge in Public Law Litigation », Harvard Law Review, 89, 1976, p. 1281 ; Lynn Mather, « Conclusion : The Mobilizing Potential of Class Actions », Indiana Law Journal, 57, 1982, p. 451 ; Martha L. Minow, « From Class Actions to Miss Saigon : The Concept of Representation in the Law », Cleveland State Law Review, 39, 1991, p. 269 ; Stephen C. Yeazell, « Collective Litigation as Collective Action », University of Illinois Law Review, 43, 1989 ; William H. Simon, « Visions of Practice in Legal Thought », Stanford Law Review, 36, 1984, p. 469 ; Derrick A. Bell, « Serving Two Masters : Integration Ideals and Client Interests in School Desegregation Cases », The Yale Law Journal, 85, 1976, p. 470.

16. Kathy L. Cerminara, « The Class Action Suit as a Method of Patient Empowerment in the Managed Care Setting », op. cit. ; Lynn Mather, « Conclusion : The Mobilizing Potential of Class Actions », op. cit. ; Abram Chayes, « The Role of the Judge in Public Law Litigation », op. cit. ; Stephen C. Yeazell, « Collective Litigation as Collective Action », op. cit.

17. Derrick A. Bell, « Serving Two Masters : Integration Ideals and Client Interests in School Desegregation Cases », op. cit. ; William H. Simon, « Visions of Practice in Legal Thought », op. cit.

18. Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », op. cit.

19. Ibid., p. 256.

20. L’avis de Garth se trouve, en partie, en contradiction avec la recherche de Barclay et Marshall (à paraître dans le troisième volume de la série Cause lawyering). Dans le cas des mariages homosexuels dans le Vermont étudiés, les cause lawyers participant au procès ont organisé un mouvement social autour de la procédure.

21. Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », op. cit., p. 267.

22. Ibid., p. 268. De nombreux articles qui traitent du cause lawyering insistent sur l’importance de la publicité qui accompagne ces activités. Voir, par exemple, les travaux en cours de Jayanth Krishnan, Ronen Shamir, Scott Barclay et Anna Maria Marshall, et aussi Stephen Meili, « Latin American Cause Lawyering Networks », in Austin Sarat et Stuart Scheingold (eds.), Cause Lawyering and the State in a Global Era, New York, Oxford University Press, 2001.

23. David F. Herr, Annotated Manual for Complex Litigation, Minneapolis, West Publishing, 3e éd., 2000 ; Mariela Puga, entretien, 2002.

24. Roberto Saba, entretien ; Ezequiel Nino, entretien avec l’auteur, enregistrement, Buenos Aires, Argentine, août 2002.

25. Mariela Puga, entretien, 2002 ; Ezequiel Nino, entretien ; Roberto Saba, entretien.

26. Mariela Puga, entretien ; Roberto Saba, entretien, 2002.

27. On peut considérer que les contre-procédures qui annulent les décisions favorables aux consommateurs sous l’amparo colectivo représentent également des formes très efficaces de cause lawyering.

28. Mariela Puga, entretien, 2002.

29. Ezequiel Nino, entretien.

30. Id. Cela pose, bien sûr, la question suivante : si la violation est claire, comment se fait-il que deux tribunaux différents rendent des décisions complètement contradictoires lorsqu’ils examinent le même comportement lors de deux procédures différentes ?

31. Mariela Puga, entretien, 2002 ; Ezequiel Nino, entretien.

32. Mariela Puga, entretien, 2002 ; Roberto Saba, entretien.

33. Roberto Saba, entretien.

34. Mariela Puga, entretien, 2002.

35. Id.

36. Id.

37. Id.

38. Nora Knudsen, « Argentina », in Herbert Kritzer (ed.), Legal Systems of the World, Santa Barbara (CA), ABC-CLIO, 2002 ; Peter Snow et Gary W. Wyna, « Argentina : Politics in a Conflict Society », in John Henry Merryman, David S. Clark et John O. Haley (eds.), The Civil Law Tradition : Europe, Latin America and East Asia, Charlottesville (VA), Michie, 1990 ; Eduardo Rabossi, « The Role of the Judiciary in the Review of Human Rights Violations in Argentina », in Irwin P. Stotzky (ed.), Transition to Democracy in Latin America : The Role of the Judiciary, San Francisco, Westview Press, 1993 ; Stephen E. Meili, « Cause Lawyers and Social Movements : A Comparative Perspective on Democratic Change in Argentina and Brazil », in Austin Sarat et Stuart Scheingold (eds.), Cause Lawyering : Political Commitments and Professional Responsibilities, New York, Oxford University Press, 1998.

39. Roberto Saba, entretien.

40. Francisco Cullen, commentaires lors du cinquième séminaire sur le « droit d’intérêt public » (public interest law) en Amérique du Sud, Buenos Aires, Argentine, 3 novembre 2000.

41. Mariela Puga, entretien, 2001.

42. Voir Ann Southworth, « Collective Representation for the Disadvantaged : Variations in Problems of Accountability », Fordham Law Review, 67, 1999, p. 2449.

43. Mariela Puga, entretiens, 2001 et 2002 ; Ezequiel Nino, entretien, 2002.

44. Martin Bohmer, commentaires lors du cinquième séminaire sur le droit d’intérêt public en Amérique du Sud, Buenos Aires, Argentine, 3 novembre 2000.

45. Mariela Puga, entretien, 2001.

46. Id.

47. Martin Bohmer, 2000.

48. Voir les travaux en cours de Corey S. Shdaimah (à paraître dans le troisième volume de la série Cause lawyering).

49. « Cliniques de droit » installées en général auprès des départements de droit des universités, dans lesquelles des étudiants prodiguent des services juridiques gratuits.

50. Mariela Puga, entretiens, 2001 et 2002.

51. Martin Bohmer, entretien avec l’auteur, enregistrement, Buenos Aires, Argentine, août 2002.

52. Mariela Puga, commentaires lors du cinquième séminaire sur le droit d’intérêt public en Amérique du Sud, Buenos Aires, Argentine, 3 novembre 2000.

53. Il existe, bien sûr, beaucoup d’exemples d’actions collectives aux États-Unis où les objectifs des mandataires engendrent ceux des groupes.

54. Ezequiel Nino, entretien ; Roberto Saba, entretien ; Stephen E. Meili, « Cause Lawyers and Social Movements : A Comparative Perspective on Democratic Change in Argentina and Brazil », op. cit.

55. Ezequiel Nino, entretien.

56. Id. Ces deux cas illustrent le fait que, comme nous l’avons déjà signalé, les procédures traitées dans le cadre de l’amparo colectivo ont plus de chances d’aboutir si elles ne concernent pas des intérêts financiers.

57. Roberto Saba, entretien.

58. Ezequiel Nino, entretien ; Mariela Puga, entretien, 2002.

59. Ezequiel Nino, entretien.

60. Id.

61. Martin Bohmer, entretien.

62. Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », op. cit., p. 241. Cela rappelle le célèbre dicton brésilien : « Tout pour mes amis, la loi pour mes ennemis. »

63. Martin Bohmer, entretien.

64. Id.

65. Ezequiel Nino, entretien.

66. Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », op. cit., p. 245.

67. Ibid., p. 242.

68. Terrence Halliday et Lucien Karpik, « Preface », in Id. (eds.), Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism, Oxford, Oxford University Press, 1997.

69. Certains auteurs ont insisté sur le prestige comme motivation déterminante du cause
lawyering en général (voir Stuart A. Scheingold, « Cause Lawyering and Democracy in Transnational Perspective : A Postscript », in Austin Sarat et Stuart Scheingold (eds.), Cause Lawyering and the State in a Global Era, New York, Oxford University Press, 2001, p. 391 ; Yves Dezalay et Bryant G. Garth, « Constructing Law Out of Power : Investing in Human Rights as an Alternative Political Strategy », in Austin Sarat et Stuart Scheingold (eds.), Cause Lawyering and the State in a Global Era, New York, Oxford University Press, 2001.

70. Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », op. cit., p. 256.

71. Stuart A. Scheingold, The Politics of Rights : Lawyers, Public Policy, and Political Change, New Haven (Conn.), Yale University Press, 1974.

72. Ezequiel Nino, entretien.

73. Bryant Garth, « Power and Legal Artifice : The Federal Class Action », op. cit., p. 261.

74. Christian Courtis, entretien.

75. Julieta Rossi, commentaires lors du cinquième séminaire sur le droit d’intérêt public en Amérique du Sud, Buenos Aires, Argentine, 3 novembre 2000.

76. Id.

77. Alberto Binder, commentaires lors du cinquième séminaire sur le droit d’intérêt public en Amérique du Sud, Buenos Aires, Argentine, 3 novembre 2000.

78. Martin Bohmer, entretien ; Sean Arian, entretien avec l’auteur, enregistrement, Buenos Aires, Argentine, août 2002.

79. Martin Bohmer, entretien.

80. Sean Arian, entretien.

81. Martin Bohmer, entretien.

82. Stuart A. Scheingold, « Cause Lawyering and Democracy in Transnational Perspective : A Postscript », in Austin Sarat et Stuart Scheingold (eds.), Cause Lawyering and the State in a Global Era, New York, Oxford University Press, 2001, p. 385.

83. Stuart A. Scheingold, « Cause Lawyering and Democracy in Transnational Perspective : A Postscript », op. cit. ; Robert Kidder et Setsuo Miyazawa, « Long-Term Strategies in Japanese Environmental Litigation », Law and Social Inquiry, 18 (4), 1993, p. 605.

84. Je suis très reconnaissant au programme Tinker/Nave Research Grant de l’Université de Wisconsin qui a rendu possible mes recherches en Argentine. Je remercie également Jennifer Gassman-Pines pour son aide précieuse dans la recherche et la traduction des documents.