Résumé

Le Mercosur a une importante production normative. Depuis sa création en 1991 jusqu’à la fin du siècle, ce sont plus de mille normes qui ont été édictées. Cette importante production normative soulève deux interrogations majeures traitées dans cet article. La première touche à la spécificité de ces normes, qui doit être examinée  afin de déterminer s’il existe un ordre juridique du Mercosur, et lequel. L’autre question est le rapport entre les normes du Mercosur et les normes nationales des États membres. Le fond du problème, en vérité, c’est à la fois de comprendre quel est l’impact au quotidien des normes du Mercosur et de savoir comment ces normes peuvent atteindre leur objectif.

Droit communautaire – Droits nationaux –  Intégration – Mercosur – Normes juridiques.

Summary

Mercosur’s Legal Framework

Mercosur has an important legal production : from its creation in 1991 until the end of the century, it issued more than one thousand rules. The present paper treats two major questions raised by this important legislative production. The first concerns the specificity of these rules, which must be examined in order to determine if there is a Mercosur legal order, and if so, what it is. The second question is the relationship between Mercosur rules and national laws of the Member States. The ultimate goal is to determine the impact of Mercosur rules on everyday life and how the rules can achieve their goals.

Community law – Integration – Legal norms – Mercosur – State law.

Le Mercosur a fait l’objet d’une importante production normative. Entre les décisions [1] du Conseil du marché commun (CMC) et les résolutions du Groupe du marché commun (GMC), ce sont plus de 1 000 normes qui ont été édictées entre l’époque de son instauration par le traité d’Asunción du 26 mars 1991 et la fin du siècle. Comparativement, sur la même période, on promulguait environ 2 000 lois au Brésil. Cela signifie que le Mercosur à lui seul a produit pratiquement la moitié du contingent des normes édictées au Brésil.

Cette importante production normative soulève deux interrogations majeures. La première touche à la spécificité de ces normes, leur naissance, leurs caractéristiques générales, leur interprétation, leur nature juridique. On commencera par examiner ces questions, afin de déterminer s’il existe un ordre juridique du Mercosur, et lequel. L’autre question – dont on traitera ensuite – concerne le rapport entre les normes du Mercosur et les normes nationales des États membres. Quelle est leur position face à ces normes ? Existe-t-il une hiérarchie entre les unes et les autres ? Que faire en cas de conflit ? Le fond du problème, en vérité, c’est, à la fois, de comprendre quel est l’impact au quotidien des normes du Mercosur sur chacun, personnes physiques, entreprises, entités privées et publiques, organes de l’administration, et de savoir comment ces normes peuvent atteindre leur objectif.

I. Les particularités des normes du Mercosur

Quand on examine les normes du Mercosur, il existe une tentation irrésistible de chercher à les rapprocher des modèles normatifs de l’Union européenne. Cependant, peut-être n’est-ce pas là le meilleur chemin, tant il existe de différences entre les caractéristiques sociales, économiques et politiques du Mercosur et celles de l’Union européenne. Ce qui est fondamental, c’est de commencer par examiner la manière dont le Mercosur a organisé sa propre production normative, ses sources, et quelles sont les caractéristiques de ces normes, pour vérifier ensuite leur application : leurs destinataires et les méthodes d’interprétation auxquelles elles sont sujettes.

I.1. Le cadre des normes du Mercosur

C’est l’article 41 du protocole d’Ouro Preto qui organise les sources du droit du Mercosur. Selon l’article 41 : « Les sources juridiques du Mercosur sont : (1) le traité d’Asunción, ses protocoles et les instruments additionnels ou complémentaires ; (2) les accords passés dans le cadre du traité d’Asunción et de ses protocoles ; (3) les décisions du Conseil du marché commun, les résolutions du Groupe du marché commun et les directives de la Commission du commerce du Mercosur, adoptés depuis l’entrée en vigueur du traité d’Asunción. » Cela permet de classer les normes en originaires, dérivées et complémentaires, ou droit originaire, droit dérivé et droit complémentaire.

Le droit « originaire » est composé des normes fondamentales, ce qui, en langage kelsénien, représente le sommet de la pyramide. Il s’agitdes textes qui ont donné naissance au Mercosur et en assurent la forme. Le premier est le traité d’Asunción et ses annexes, qui organisent la période de transition et lancent les bases permanentes du Mercosur. Le second est le protocole d’Ouro Preto, qui est formellement indissociable du traité d’Asunción.

Le droit « dérivé » du Mercosur est formé des normes qui dérivent des normes fondamentales. Ce sont les normes qui composent et complètent le système. Il s’agit, en premier lieu, des accords internationaux, comme le protocole de Brasília pour la solution des controverses, le protocole de Colônia sur l’investissement étranger, etc. ; et, en second lieu, des normes élaborées par les institutions du Mercosur. Ainsi, les décisions du Conseil du marché commun, les résolutions du Groupe du marché commun, les directives de la Commission du commerce du Mercosur, etc.

Aux droits originaire et dérivé s’ajoute le droit « complémentaire » : l’ensemble des normes qui servent à compléter les précédentes. Cette fonction est remplie par les normes internationales générales et par les normes nationales de chacun des États membres. Le recours à ces normes s’explique par l’existence de concepts utilisés par les normes du Mercosur qui voient leur contenu défini par les normes du droit international ou du droit national. Il en est ainsi ou bien parce qu’il n’existe pas de concept uniforme pour l’ensemble des États membres, ou bien parce que la norme du Mercosur ne se préoccupe pas de définir le contenu du concept.

Un exemple de cette situation est le concept de domicile, utilisé dans le protocole de Buenos Aires sur la juridiction en matière contractuelle, dont la définition se fait par référence aux droits nationaux. On pourrait encore citer le concept de controverse, qui a été défini par la troisième décision arbitrale du Mercosur par référence au droit international, ou encore le concept de subside, qui fut également interprété sur la base du droit international, par la seconde décision arbitrale du Mercosur.

En produisant les normes, les sources normatives du Mercosur le font en accord avec certains présupposés : ce qu’on nomme le substrat de l’ordre juridique, c’est-à-dire les lignes selon lesquelles il est orienté. L’ordre juridique du Mercosur repose également sur un certain nombre de présupposés [2]. Le premier est la démocratie. Le droit du Mercosur présuppose une participation démocratique de tous les États membres. Il n’y pas de sujétion d’un État membre aux autres, ni d’obligation imposée par un État membre à un autre. Cette caractéristique est attachée également au caractère paritaire du processus normatif du Mercosur. Le second présupposé est l’intégration. L’ordre juridique du Mercosur est basé sur l’interdépendance économique des États membres. Une telle interdépendance est censée permettre de profiter des complémentarités des économies nationales et créer de nouvelles opportunités en matière d’affaires. Le troisième présupposé est l’organisation. L’ordre juridique du Mercosur se fonde sur une structure organisée. En d’autres termes, il existe des institutions chargées de produire les normes, de les appliquer et de les sanctionner.

Au-delà des présupposés, l’ordre juridique du Mercosur repose aussi sur certains principes. L’un des principaux est celui de la progressivité : la construction de l’ordre juridique du Mercosur se fait par degrés. Un autre principe est celui de l’égalité. Cela veut dire que droits et devoirs seront égaux pour tous les États membres et pour tous les particuliers – un principe qui est la base de la création d’un marché commun. Découlant de ce principe, celui de la réciprocité a pour base l’article 2 du traité d’Asunción : un destinataire de normes ne pourra exiger de droits ou d’obligations des autres que si ces derniers peuvent exiger de lui les mêmes droits et obligations. En d’autres termes, un État membre ne peut exiger le respect des normes que s’il les respecte lui-même. De même, un particulier ne peut exiger d’un autre particulier d’un État membre l’accomplissement des règles du Mercosur que si son propre État les respecte aussi.

Enfin, en vertu du principe de solidarité, un État membre ne peut se refuser à accomplir ses obligations. Il ne pourra pas prendre de mesures unilatérales susceptibles de mettre en danger l’ensemble du Mercosur. Un État membre ne peut tirer seulement des avantages et refuser les inconvénients. Ainsi le principe de solidarité impose-t-il un équilibre entre les charges et les bénéfices susceptibles d’être retirés du Mercosur.

I.2. L’application des normes du Mercosur

Les destinataires des normes du Mercosur

Les destinataires du droit du Mercosur peuvent être classés en destinataires objectifs et destinataires subjectifs. Les premiers sont l’objet du droit du Mercosur : les biens juridiques auxquels est attribué un régime spécial en vertu du Mercosur, notamment marchandises et services destinés à la libre circulation. Les destinataires subjectifs sont les États membres et les particuliers (personnes physiques ou juridiques), titulaires des droits et devoirs imposés par la création et le fonctionnement du Mercosur.

Il ne fait aucun doute que les États membres sont destinataires subjectifs du Mercosur. Le traité d’Asunción et le protocole d’Ouro Preto disent que les normes sont obligatoires pour les États membres. En ce sens, les articles 9, 15 et 20 du protocole d’Ouro Preto sont bien clairs. Ainsi, selon l’article 9 du protocole d’Ouro Preto : « Le Conseil du marché commun se manifestera selon des décisions, lesquelles sont obligatoires pour les États membres. » Mais les États ne sont pas les seuls. Affirmer que les États membres sont les destinataires subjectifs ne signifie pas que les normes ne sont obligatoires qu’en ce qui les concerne. Ces normes peuvent aussi être obligatoires pour les particuliers. Cette conclusion résulte d’une série de dispositifs, à commencer par l’article 42 du protocole d’Ouro Preto qui dispose que les normes du Mercosur sont obligatoires et doivent être incorporées aux ordres juridiques nationaux. Si les normes du Mercosur n’étaient destinées à régir que les relations entre États membres, sans créer de droits ni d’obligations en ce qui concerne le patrimoine juridique des particuliers, cela n’aurait aucun sens de les intégrer dans les ordres juridiques nationaux.

Mieux : selon les termes des articles 25 et suivants du protocole de Brasília pour la solution des controverses, tout particulier a le droit de se plaindre d’une violation des normes du Mercosur par un État membre. La reconnaissance de ce droit signifie que cette norme fait naître, dans la sphère juridique du particulier, un droit subjectif. Ainsi, les individus sont aussi les destinataires de cette norme. Les personnes physiques concernées par les normes du Mercosur sont définies par la nationalité ou par le domicile. En effet, il est possible d’observer que les normes du Mercosur ont pour destinataires non seulement les nationaux des États membres, mais également les personnes domiciliées dans les États membres [3]. Il faut souligner ici combien le Mercosur embrasse davantage que l’Union européenne, où les destinataires du droit communautaire sont, normalement, les nationaux des États membres.

Quant aux personnes juridiques, les sociétés d’entreprise pour l’essentiel, qui sont prises en considération par le Mercosur, elles sont définies par le lieu de constitution de l’entité et par le siège social [4].

L’interprétation des normes du Mercosur

Interpréter, c’est expliquer ou dévoiler le sens d’une norme. C’est fournir le sens et la valeur de la norme pour permettre son éventuelle extension et ajouter à son efficacité dans les relations juridiques. Le problème du droit du Mercosur est la diversité des sources organiques tout comme des sources d’interprétation. Ainsi trouve-t-on, au nombre des organes chargés de la création du droit du Mercosur, non seulement les institutions de ce dernier – au travers des décisions du Conseil du marché commun, des résolutions du Groupe du marché commun et des directives de la Commission du commerce du Mercosur –, mais encore les États membres – tant au travers des traités que, au niveau national, au travers des normes complémentaires.

D’autre part, les normes créées dans le cadre du Mercosur sont appliquées tant par les administrations nationales que par les tribunaux de chaque État membre, et encore dans les divers systèmes de solution de conflits créés par le protocole de Brasília pour la solution des controverses, par le protocole sur l’investissement étranger, etc. Cette situation crée des disparités pour une application des normes. Des principes d’interprétation sont donc nécessaires pour combler les lacunes et permettre d’harmoniser le contenu des normes [5].

Au-delà de la classification célèbre depuis Savigny des méthodes d’interprétation (grammaticale, logique, historique et systématique), s’en ajoutent d’autres : téléologique (interprétation de la norme en accord avec sa finalité), sociologique (analyse de la norme à la lumière de la réalité sociale), comparative (interprétation en accord avec la solution proposée dans d’autres ordres juridiques). Les principales méthodes utilisées en droit de l’intégration sont la grammaticale, la systématique et la téléologique.

La première fut utilisée très tôt dans l’Union européenne, quand la norme avait encore un objectif limité et n’était pas extrêmement complexe. Elle est utile aussi lorsqu’il y a encore peu de normes, ce qui empêche une interprétation systématique. Cependant, les différentes versions linguistiques des textes du Mercosur créent un problème pour l’application de cette méthode. La seconde est importante pour qualifier une norme en relation à d’autres ou pour interpréter les exceptions en relation à une règle générale. L’exception recevra toujours une interprétation stricte. La première décision arbitrale appliqua expressément, comme méthode d’évaluation du conflit, l’interprétation systématique, en se référant à la doctrine juridique en vigueur dans l’Union européenne [6]. On retrouve pareille application dans la deuxième décision arbitrale du Mercosur [7].

Strictement liée à l’interprétation systématique, l’interprétation téléologique est très importante, parce que très appropriée. En effet, le droit de l’intégration est en modification permanente. Or, l’interprétation téléologique consiste à interpréter la norme à la lumière des objectifs poursuivis. La norme est interprétée en raison de sa fonction – la finalité poursuivie étant celle de la norme, et non pas celle de l’autorité qui l’édicte. La première décision arbitrale se fonde aussi sur ce type d’interprétation [8].

Si le principal interprète de la norme est le juge, tant le juge prévu dans les textes fondateurs du Mercosur que le juge national, celui-ci a tout de même une fonction limitée, ne serait-ce que par le caractère encore mineur des conflits de nature judiciaire. Ainsi les principaux interprètes sont-ils plutôt les organes mêmes de production de la norme, qui ne manquent pas d’en produire une nouvelle pour éclairer, si besoin est, une précédente. C’est pourquoi on s’interrogera, maintenant, sur les problèmes d’identification des normes dont l’ensemble forme l’ordre juridique du Mercosur, et sur les organes qui les produisent.

II. Les normes du Mercosur et les droits nationaux

Si l’on admet que la norme juridique est l’aboutissement d’une prévision relative aux faits, qu’elle se matérialise par la survenance du fait prévu, que cette incidence est automatique, inconditionnelle et inévitable ; si l’on admet, par ailleurs, que l’efficacité de la norme s’apprécie par la matérialisation des conséquences que la règle a imputé aux faits, alors la première question consiste à savoir si les normes du Mercosur sont efficaces, ou, autrement dit, si elles sont capables de produire des conséquences, de créer des droits et des obligations subjectives.

Si l’on peut répondre par l’affirmative à cette première question, on devra alors se demander comment caractériser la relation entre normes du Mercosur et normes de droit national de chaque État membre.

II.1. L’efficacité interne des normes du Mercosur

Les règles établies dans le cadre du Mercosur

La question doit être analysée à la lumière des articles 38 à 42 du protocole d’Ouro Preto qui règlent l’application interne des normes émanées des organes du Mercosur, déterminant le moment ou elles entrent en vigueur dans les droits nationaux. Cela est prévu à l’article 40. Selon ce dispositif, quand la norme est approuvée dans le cadre du Mercosur, les États membres prennent les mesures nécessaires à son incorporation à l’ordre juridique national. Puis, les États membres communiquent cette information au Secrétariat administratif du Mercosur (SAM). Ce dernier, une fois reçues les informations de la part de tous les États membres, avise simultanément ces derniers. Les normes entrent alors en vigueur dans les trente jours qui suivent.

Cette manière de procéder a été complétée par les dispositions de la décision 23/00 du CMC, selon laquelle la Coordination nationale du Groupe du marché commun de chaque État membre sera responsable de la réalisation de cette notification au SAM en ce qui concerne les mesures d’incorporation qui auront été prises. Selon cette même décision, si une date précise a été prévue pour leur incorporation, ces clauses ont un caractère obligatoire pour les États membres. Cette disposition permet d’envisager deux hypothèses, selon que l’État membre respecte ou non le délai. Dans ce dernier cas, il y a purement et simplement violation d’une norme de droit international, l’État membre défaillant étant sujet à une réclamation de la part d’un autre État membre ou d’un particulier, selon les termes du protocole de Brasília pour la solution des controverses.

Dans l’autre hypothèse, plus intéressante mais aussi peut-être plus difficile à concrétiser, il s’agirait d’appliquer la règle de droit communautaire, comme cela se fait en Europe à propos des directives. Selon cette règle, si les États membres de l’Union européenne n’ont pas procédé à leur transposition en droit interne dans les délais stipulés, et pourvu que ces directives aient un contenu suffisamment précis, les particuliers peuvent invoquer les règles contenues dans ces directives, que la transposition ait eu lieu ou non [9].

La décision 23/00 prévoit encore que lorsque les États membres passent des accords internationaux sujets à ratification ultérieure, le contrôle se fera conformément à ce qui est établi par chaque accord, étant entendu que sont respectés les principes consacrés en droit international.

Ce système de contrôle national des normes du Mercosur présente un grave problème. En effet, la norme peut exister parce qu’elle a été adoptée par le Mercosur ou parce qu’elle a été adoptée par un État membre. Mais la norme peut ne pas être efficace parce qu’autre État membre n’a pas encore pris les mesures pour son incorporation, ou parce que le SAM n’a pas encore donné communication de l’incorporation aux autres États ou pour un quelconque autre motif. Pour tenter de résoudre cette difficulté, il faut, avant tout, opérer une distinction entre les deux types de normes existantes dans le cadre du Mercosur : les normes ayant un effet interne et les normes ayant un effet externe.

Les premières sont destinées à produire des effets dans le seul cadre organique des institutions du Mercosur. C’est le cas, par exemple, des normes relatives à l’organisation de réunions de travail. Leur promulgation dans le cadre du Mercosur suffit à les rendre efficaces. L’article 42 du protocole d’Ouro Preto admet l’existence de ces normes, certaine normes pouvant ne pas être internalisées [10]. Les normes avec effet externe sont destinées à produire des effets en dehors du cadre organique du Mercosur. Ce sont les normes destinées aux particuliers et dont il est nécessaire qu’elles soient intégrées aux ordres juridiques des États membres.

Jusqu’à présent, une grande partie des normes du Mercosur n’a pas donné lieu à une prise de mesures visant à leur intégration [11]. L’autre partie des normes a fait partie d’une intégration, quand cela s’avérait nécessaire, et, dans la majorité des cas, par un acte du pouvoir exécutif. Or, cette sorte d’acte peut, à tout moment, être révisé, ce qui ne renforce pas la sécurité juridique.

Les règles de droit national : le cas du Brésil

Deux processus peuvent être imaginés, s’agissant de la validation des normes du Mercosur au Brésil. Au processus traditionnel, celui qui est prévu par la Constitution [12], s’en ajoute un, spécifique, pour le Mercosur. En pratique, deux voies ont été suivies. Lorsque la norme interne à modifier est une norme hiérarchiquement inférieure à la loi ou qui ne relève pas de la sphère de compétence du Congrès national, le pouvoir exécutif procède simplement à l’altération. C’est le cas des innombrables circulaires relatives à la veille sanitaire ou les résolutions prises par le Conseil monétaire national. Si la norme interne à modifier est une loi ou que la norme du Mercosur est un traité, on suit la voie traditionnelle d’approbation par le Congrès national et de promulgation par le président de la République.

Cependant, il y a deux points qui relèvent du défi. Le premier est de savoir si, même en cas de nécessité, il est possible, pour modifier une loi interne ou adopter un traité, dans le cas du Mercosur, de se dispenser de suivre le processus constitutionnel.

De ce point de vue, il est intéressant d’observer ce qui est posé dans les articles 9, 15 et 20 du protocole d’Ouro Preto, selon lesquels les normes issues des institutions du Mercosur sont obligatoires pour les États membres. Cette obligation laisserait entrevoir l’inutilité du processus constitutionnel d’incorporation des normes à l’ordre juridique national. Cependant, le protocole d’Ouro Preto lui-même annihile cette illusion, puisque, dans les articles 38 et 40, il prend soin d’énumérer les moyens que les États membres doivent adopter pour assurer l’accomplissement – on y parle de « veille interne » – des normes qui émanent du Mercosur.

L’article 40 est encore plus explicite, disant que, une fois approuvée la norme dans le cadre du Mercosur, les États membres adopteront les mesures nécessaires pour l’incorporation à leur ordre juridique national. Ainsi, l’article 40 marque clairement l’existence de deux ordres juridiques, consacrant le dualisme. Enfin, on note que le Tribunal fédéral suprême a lui-même décidé que l’existence du Mercosur ne dispensait pas du processus constitutionnel d’incorporation des normes internationales [13].

De cette manière, il est évident que le statut de norme du Mercosur n’attribue pas un traitement différencié à la norme en question. Or, cette nécessité de réception interne, au-delà de l’inutilité, comporte un certain nombre de risques et pose divers problèmes au niveau du processus d’intégration.

Une telle réception est inutile, vu que les décisions prises dans les instances du Mercosur le sont par consensus, aux termes de l’article 37 du protocole d’Ouro Preto. Ainsi, aucun texte ne pourra être adopté s’il n’est pas agréé ou n’a pas eu l’agrément de l’un des États membres. Par ailleurs, la réception interne entraîne des problèmes quant au processus d’intégration, puisqu’elle affecte tous les autres États membres, et le Mercosur lui-même, otage d’un seul État membre. En effet, il est possible d’imaginer qu’un État membre, après avoir négocié la norme dans les instances du Mercosur, décide unilatéralement de ne pas l’incorporer à son ordre juridique interne. Ce fait, comme on l’a vu plus haut, empêche que la norme n’entre en vigueur dans le Mercosur, portant préjudice à l’ensemble de l’intégration.

Cependant, la nécessité de réception interne ne prive pas la norme du Mercosur de toute sa valeur ni de son efficacité. En ce sens, la seconde décision arbitrale du Mercosur a ouvert une porte de sortie, affirmant que « le fait que certaines normes requièrent une implémentation postérieure ne signifie pas qu’elles manquent de valeur, mais bien que les États ont l’obligation de ne pas les déposséder de leur application, tout comme l’accomplissement des objectifs du traité d’Asunción et de ses protocoles complémentaires [...] » [14].

Pour tenter de corriger cette erreur, au moment de la révision constitutionnelle, un amendement a été proposé à l’article 4 de la Constitution [15]. Selon cette proposition, serait maintenue la rédaction originale de l’en-tête, mais le paragraphe unique serait remplacé par les paragraphes suivants :

1) les normes générales ou communes de droit international public font partie intégrante de l’ordre juridique brésilien ;

2) les normes qui émanent des organes compétents des organisations internationales dont est membre la République fédérative du Brésil ont vigueur dans l’ordre interne, du moment que cela est expressément établi dans les traités constitutifs concernés ;

3) paragraphe unique sans changement.

Ainsi, eurent été dispensés les États membres de la réception interne du texte produit par le Mercosur. Mais cette proposition fut rejetée par diverses forces à l’intérieur même du Congrès national, sur l’argument de la perte de souveraineté.

II.2. Relations entre les normes du Mercosur et le droit national

Relations des normes du Mercosur avec les normes constitutionnelles

La question des relations entre les traités et la Constitution a été récemment réglée dans au moins quatre occasions distinctes par le Tribunal fédéral suprême. Dans la première, il s’agissait d’un conflit entre le pacte de São José da Costa Rica, relatif aux droits de l’homme, et la Constitution de la République [16]. Il fut admis que le texte de la Constitution avait suprématie sur le texte conventionnel. La seconde décision concernait un bagage égaré au cours d’un vol international [17], la question étant de savoir si la convention de Varsovie, qui régit un tel cas, prévoyait une indemnisation pour préjudice moral. Il fut décidé qu’une telle réparation était prévue par la Constitution de la République et que le texte constitutionnel prévalait. La troisième fois, le conflit concernait la compatibilité de la convention 158 de l’OIT avec la Constitution de la République [18]. Là aussi le Tribunal fédéral suprême confirma la supériorité de la Constitution. Dans le dernier cas, le Tribunal fédéral suprême eut l’occasion d’examiner une question directement liée au Mercosur. Il s’agissait de la constitutionnalité de la règle contenue dans le Protocole de coopération et d’assistance juridictionnelle en matière civile, commerciale, du travail et administrative, signé entre les États membres, et connu sous le nom de protocole de Las Leñas. Ce dernier traite, entre autres questions, de l’homologation des décisions judiciaires étrangères en vue de leur application. Il fut décidé que, faute d’homologation du protocole par le Tribunal fédéral suprême, le juge brésilien ne pouvait pas s’en prévaloir. Dans ces conditions, la leçon est très claire : en cas de conflit entre un traité et la Constitution de la République, c’est la norme constitutionnelle qui prévaut.

Il n’est, en effet, pas possible qu’une norme juridique, même résultant de la transposition dans l’ordre interne d’un traité international, aille à l’encontre d’une norme constitutionnelle. Cette dernière est la norme suprême. Toutes les autres y sont subordonnées. Ainsi, en cas de conflit éventuel entre les normes du Mercosur et la Constitution, c’est bien cette dernière qui l’emporte [19].

Relations des normes du Mercosur avec les normes infra-constitutionnelles

La question des relations des normes du Mercosur avec les normes infra-constitutionnelles est liée à la hiérarchie de la norme du Mercosur face à la loi interne. Depuis un fameux accord sur les titres de crédit et la convention de Genève, le Tribunal fédéral suprême a affirmé que la norme internationale est dans la même position hiérarchique que la norme interne [20]. On pourrait arguer du fait que ce principe, établi sous l’égide de la Constitution antérieure, pourrait ne pas prévaloir face à la nouvelle Constitution, notamment parce qu’elle pose, dans l’article 2 § 2, que « les droits et garanties expresses prévus par cette Constitution n’en excluent pas d’autres découlant du régime et des principes adoptés par elle, ou des traités internationaux où la République fédérative du Brésil est partie ».

Ainsi, on pourrait admettre que la Constitution de 1988 a réservé une place privilégiée aux normes internationales. Il y a eu, en ce sens, quelques manifestations des tribunaux [21] – illusion vite dissipée par le Tribunal supérieur de justice [22]. Ainsi, il reste clair que, même sous l’empire de la Constitution de la République de 1988, en cas de conflit entre la norme internationale et la norme nationale infra-constitutionnelle, c’est la plus récente qui prévaut. Cette situation, comme on peut facilement le percevoir, est assez dangereuse pour la mise en route du Mercosur, puisqu’elle permet au Brésil, individuellement et au travers d’une loi nationale, d’écarter l’application de la norme du Mercosur.

En d’autres termes, le Brésil a la possibilité d’altérer unilatéralement le contenu du droit communautaire ou de l’intégration, qui est en train de naître. Contre cette situation, cependant, il est peut-être possible de présenter deux arguments en faveur de la préservation de la norme du Mercosur, en cas de conflit entre cette norme et une norme interne.

Le premier argument est tiré de l’article 2 du traité d’Asunción, selon lequel « le marché commun est fondé sur la réciprocité des droits et des obligations entre les États membres ». Ce dispositif peut être interprété comme un obstacle à ce qu’une loi interne repousse l’application d’une norme du Mercosur, car cela signifierait que la réciprocité serait rompue. En effet, il n’y a pas de réciprocité quand la norme du Mercosur n’est pas en vigueur, de manière uniforme, dans tous les États membres.

Autre argument, qui, à vrai dire, complète le précédent : selon l’article 2 § 2 de la loi d’introduction au Code civil, alinéa 1, « la loi nouvelle qui établit des dispositions générales ou spéciales à côté de celles qui existent déjà, ne révoque ni ne modifie la loi antérieure ». Or, il est possible de soutenir que les normes du Mercosur sont spéciales par rapport aux autres normes du fait qu’elles traitent d’une matière spécifique l’intégration du Brésil dans ce bloc régional. Ainsi, au Brésil, les normes du Mercosur ne peuvent être affectées par des normes nationales postérieures, du moment que les unes et les autres – les normes du Mercosur et les normes nationales – ont des champs d’application distincts. S’il n’y a pas d’antinomie, il n’y a par conséquent aucun motif d’écarter la norme du Mercosur ou la norme nationale. Dans la décision citée plus haut, concernant le conflit entre traité et loi interne, le Tribunal supérieur de justice a défendu le fait que le traité était en vigueur [23].

On notera que cette règle est applicable tant aux normes internes générales qu’aux normes internes spéciales. Ainsi, par exemple, une norme interne générale – un nouveau Code de procédure civile – n’écarte pas l’application des règles du Mercosur pour ce qui regarde les aspects processuels [24]. De même, une norme interne spéciale – une norme sur la défense de la concurrence ou des droits du consommateur – n’écarte pas l’application des règles du Mercosur sur la défense de la concurrence ou des droits du consommateur [25].

Alors, en réunissant les deux arguments, il est possible de défendre l’idée que le traité d’Asunción contient une règle d’abstention imposant aux États membres la non-utilisation des normes nationales pour écarter l’application du droit du Mercosur. En ce sens, plusieurs décisions arbitrales du Mercosur indiquent qu’il existe une règle générale du Mercosur interdisant aux États membres d’adopter ou de maintenir des normes qui contrarieraient les normes du Mercosur [26].

D’autre part, les normes du Mercosur, parce qu’elles traitent de questions spécifiques liées à l’intégration du Brésil à ce marché commun, se situent dans une aire distincte et ne sont pas affectées par des normes nationales postérieures. La règle même d’abstention contenue dans le traité d’Asunción est spécifique au Mercosur du fait qu’elle ne peut pas être écartée par une loi générale brésilienne postérieure. À la lumière de ces arguments, il n’est pas possible qu’une norme intérieure écarte l’application d’une norme du Mercosur. Et lorsque cela se fait expressément, il ne s’agit plus d’une confrontation entre la norme du Mercosur et une norme nationale générale ou spéciale, mais d’une confrontation entre la norme du Mercosur et une norme spécifique.

Conclusion

Le Mercosur est aujourd’hui l’expérience d’intégration la mieux réussie d’Amérique latine. Les États se sont réunis sans qu’il y ait eu d’influence d’États extérieurs au bloc, pour créer un marché commun. En moins de 10 ans, a été mise en pratique une union douanière. Et cette dernière a considérablement augmenté les échanges commerciaux à l’intérieur autant qu’à l’extérieur du Mercosur. Les statistiques le montrent : au-delà des crises qu’il traverse, le Mercosur est une réussite.

Et pourtant, la perception générale est que, aujourd’hui, le Mercosur vit une grave crise, qui irait jusqu’à mettre en question l’existence même de ce bloc économique régional. Une perception à vrai dire motivée par un vigoureux contentieux commercial entre les États membres. Il est exact que le Mercosur passe par une crise de croissance, provoquée par son succès. Les difficultés actuelles, qui vont du simple conflit commercial jusqu’aux interrogations sur le fait de savoir où l’on va, ne doivent pas décourager. Tout au contraire, ces difficultés sont la preuve la plus évidente du succès du Mercosur. S’il n’y avait pas des échanges effectifs, il n’y aurait pas de conflit commercial. Si le Mercosur n’était pas un succès, il ne s’interrogerait pas sur son futur.

C’est vrai, le Mercosur se trouve actuellement à un moment stratégique. Contrairement aux apparences, ce ne sont pas diverses voies qui s’offrent à lui : en rester au niveau d’une union douanière, se maintenir au niveau de l’union douanière en élargissant l’espace commercial à d’autres États d’Amérique latine, approfondir les liens et concrétiser le marché commun, le faire en intégrant d’autres États, etc. Le Mercosur n’a, en réalité, qu’une alternative : approfondir le lien entre les États membres en concrétisant le marché commun et en l’élargissant aux autres États d’Amérique latine. C’est un chemin truffé d’obstacles, aucun n’étant insurmontable. Il suffit de se rappeler combien peu crédible paraissait, en 1985, la possibilité que, en 2001, il existât une union douanière entre l’Argentine, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay.

Quoique cela puisse paraître paradoxal, l’état de discorde que certains se plaisent à relever constitue une démonstration claire du succès du Mercosur. En effet, l’union douanière s’est concrétisée, de telle manière que le Mercosur a accompli une étape de sa vie. Il est certain que la phase initiale de cette étape a été celle qu’il était le plus facile de réaliser, en raison autant de la situation économique de chacun des États membres que de la conjoncture internationale, assez favorable. Les arrangements finaux ont suscité davantage de problèmes, non que le Mercosur fût en crise, mais parce qu’il s’agissait d’ajustements plus difficiles à réaliser. Ainsi convient-il de ne pas confondre les difficultés de ces transactions avec une difficulté générale de concrétisation du Mercosur.

Ce contentieux, néanmoins, permet de mettre le doigt sur le point de savoir si le Mercosur dispose des organes adéquats pour passer à la phase suivante. En effet, le bilan de la situation actuelle de la structure institutionnelle du Mercosur pose la question du futur de ces institutions. Cette question part du présupposé que la structure actuelle n’est pas définitive. Et, certes, il serait risqué de prétendre que cette structure présenterait un caractère définitif [27]. Si l’on part du principe que les institutions pourront être modifiées, il faut alors déterminer quels sont les défis qu’affronte actuellement le Mercosur. Ces défis peuvent être classés autour de trois thèmes majeurs [28].

Le premier est celui de l’approfondissement ; en d’autres termes, le passage de l’union douanière au marché commun. Cet affermissement est irréversible. Il n’est pas possible de maintenir l’intégration à son niveau actuel. C’est que le libre commerce a un impact si important sur les économies nationales qu’il place les États membres dans l’obligation de s’intégrer chaque fois davantage. Ainsi, il n’y a pas d’option entre continuer droit devant ou en rester au stade actuel. Comme alternative, il n’y a qu’aller de l’avant ou en finir avec le Mercosur.

Le second défi est celui de l’élargissement. La réunion des Présidents, qui a eu lieu à Brasilia au début du mois de septembre 2000, a montré qu’il existe une stratégie latino-américaine d’intégration [29].

Le troisième défi est celui des relations globales du Mercosur. Le Mercosur, aujourd’hui, est un « global trader », plus encore qu’un « global player ». La participation du Mercosur dans le marché mondial est d’un peu plus de 1 %. Ainsi, il est urgent de tisser des relations avec l’Union européenne et avec les pays asiatiques, et, certainement, aussi, avec les USA.

Or, les structures actuelles sont manifestement inadéquates pour permettre au Mercosur d’affronter ces défis. Ainsi, l’approfondissement passe par l’harmonisation et/ou l’unification d’un certain nombre de politiques économiques. Les structures actuelles sont capables d’assurer l’élaboration de politiques unifiées ; mais elles sont incapables d’assurer une unité dans l’application des politiques, car ces dernières seront exécutées au niveau national. La liste des normes qui restent à intégrer dans les ordres juridiques nationaux prouve l’énorme difficulté de transposition des décisions prises au niveau de la sphère du Mercosur dans la sphère nationale. Ce qui se passe, c’est que, dans le cadre interne, les décisions prises au plan du Mercosur sont des décisions du pouvoir exécutif et dont l’implémentation dépend de la collaboration du pouvoir législatif et, parfois, du pouvoir judiciaire.

Parler de l’approfondissement suppose encore qu’on évoque la question du déficit démocratique du Mercosur. La production normative du Mercosur est énorme. À ce jour [30], ce sont 357 décisions et 1 040 résolutions qui ont été produites, soit au total 969 normes [31] – sans parler des actes de la Commission du commerce du Mercosur. On discute, aujourd’hui, au niveau du Mercosur, du problème des aliments transgéniques. Ces normes et ces affaires vont affecter chaque fois davantage la vie de chaque citoyen du Mercosur. Dans la structure actuelle, où donc est-il représenté ?

L’élargissement révèle encore une autre difficulté. Actuellement, les réunions se déroulent dans l’espace des quatre États membres. Que se passera-t-il lorsqu’il y en aura six ou sept ? Les réunions supposeront des déplacements plus importants, des pertes de temps et d’argent plus grandes. Plus encore : l’élargissement va créer des problèmes spécifiques et des difficultés concrètes. Comment va-t-on les résoudre ? Par la création de davantage de sous-groupes de travail, de davantage de comités, de plus de forums ?

Autre exemple : le plan d’insertion globale du Mercosur. Le protocole d’Outro Preto a doté le Mercosur de la personnalité juridique. Cette personnalité juridique présuppose une volonté juridique propre qui lui soit juridiquement imputable. La structure intergouvernementale rend difficile la séparation entre la volonté du Mercosur et la volonté individuelle des États membres. Ou, pire, subordonne la volonté du Mercosur à celle des États membres.

Un troisième exemple peut être tiré du système de solution des controverses, qui s’est révélé inefficace dans l’atténuation de l’impact des litiges dans les relations entre les États membres.

Face à ces défis, il est possible de tenter un exercice (de divination ?) destiné à déterminer l’avenir des institutions du Mercosur. Cet exercice peut être effectué de deux manières : ce qu’on veut, ou ce qu’on ne veut pas comme structure. Ce qu’on ne veut pas, sans aucun doute, est le modèle européen. On ne prétend nullement vouloir créer une « cathédrale gothique » semblable à celle de la bureaucratie européenne. Ce qu’on souhaite découle de la vision que les États membres ont du Mercosur. C’est, d’abord, clairement, que le Mercosur n’est pas une superstructure supranationale. Le Mercosur est une structure latérale. Le Mercosur n’est pas au-dessus des États membres, mais il en constitue une extension. C’est comme si le Mercosur était une péréquation, une annexe des États membres. Ainsi, le Mercosur n’est pas une société dans laquelle les États membres seraient les associés. Le Mercosur est plutôt une copropriété, si l’on peut se permettre une comparaison avec ces institutions du droit privé.

On peut ici faire à nouveau une comparaison avec l’Union européenne. Quand l’Union européenne « perd » du pouvoir en faveur du niveau national, le Mercosur a besoin, lui, d’augmenter son propre pouvoir. C’est comme si nous nous trouvions devant deux ascenseurs, celui de l’Union européenne qui descend du niveau supranational vers le niveau national et celui du Mercosur qui a besoin de monter du niveau national vers le niveau supranational. Ainsi, ce dont on a besoin, c’est de la création, pour le Mercosur, d’un système mixte, où existeraient des structures intergouvernementales et des structures gouvernementales.

L’auteur

Docteur en droit de l’Université Paris II Panthéon-Assas.

Professeur à l’Université d’État de Rio de Janeiro  (UERJ) et à l’Université Fédérale de Rio de Janeiro (Uni-Rio), où il enseigne le droit commercial et le droit du commerce international. Secrétaire général honoraire du GEDIM (Programme Globalisation économique et droits du Mercosur – MOST/UNESCO). Avocat inscrit aux Barreaux de Rio de Janeiro, Lisbonne et Paris.

Il est l’auteur de plusieurs livres et articles dans le domaine du droit commercial et du droit du commerce international, dont notamment Mercosul. Manual de Direito da Integracão, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.

Il a également coordonné l’ouvrage Dez anos de Mercosul, 2e éd., Rio de Janeiro, Lumen Juris, coll. « GEDIM », 2004.

* Texte traduit par André-Jean Arnaud.

** Avenida Rio Branco, 109
21° andar, CEP 20.040-004,
Rio de Janeiro RJ, Brésil.
<jgaa1@terra.com.br>

1. On se souviendra que « décision », en droit communautaire, désigne un acte juridique obligatoire pour les destinataires (États ou particuliers).

2. Cf. là-dessus Roberto Dromi, Miguel Ekmekdjian et Julio Rivera, Derecho comunitario, Buenos Aires, Ediciones Ciuté Argentina, 1995, notamment p. 49-55.

3. Voir, par exemple, le protocole de Colônia sur l’investissement étranger.

4. C’est l’article 60 du décret-loi 2.627/40 qui, au Brésil, règle la nationalité des sociétés. Précisons ici que, quand on parle des destinataires du Mercosur, on ne peut échapper à la question de savoir ce qu’il en est d’une éventuelle nationalité du Mercosur. La nationalité est l’attribut de qui intègre la communauté politique d’un État. Ainsi conçue, il est prématuré de discuter de ce thème, puisque, dans le Mercosur, il n’y pas encore d’intégration politique. Pour acquérir la nationalité, il est nécessaire d’avoir un État, ce que n’est pas le Mercosur, même si commence à surgir, dans les populations des États membres, un sentiment d’appartenance à cette nouvelle réalité qu’est le Mercosur.

5. Voir, là-dessus, le protocole d’Olivos, de 2002.

6. Dans le n° 50 de cette décision, référence est faite à deux passages d’ouvrages publiés en Europe et traitant du droit de l’Union européenne : voir Parayotis Soldatos, Le système institutionnel et politique des Communautés européennes dans un monde en mutation, Bruxelles, Bruylant, 1989, p. 115-117 ; et Direito International Público, Madrid, Tecnos, tome 2, p. 310-315 (référence extraite de la décision mentionnée).

7. Voir en particulier le n° 59 de cette décision.

8. N° 51 et 59 de cette décision.

9. Cf. Cour de justice des Communautés européennes, 17/12/70, proc. 33/70, SACE de Bergame, Répertoire, p. 1213 ; 05/04/79, proc. 148/78, Ratti, Répertoire, p. 1629 ; cf. encore Jean Boulouis et Roger-Michel Chevallier, Grands arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes, tome I, Paris, Dalloz, 4e éd., 1987, notamment p. 47 et suiv.

10. Voir l’article 5 de la décision 23/00 du CMC, qui admet expressément qu’il existe des normes qui ne nécessitent pas d’incorporation aux droits nationaux des États membres.

11. La décision 23/00 du CMC mentionnée ci-dessus a décidé qu’on établirait un cadre d’incorporation des protocoles, décisions, résolutions et directives, pour procéder à l’accompagnement de l’entrée en vigueur des normes du Mercosur. Il restera à voir ce que donneront les opinions consultatives selon le protocole d’Olivos.

12. Constitution de la République fédérative du Brésil, article 84, VIII, et 49, I.

13. En accord avec la Carta Rogatória n°  8279 – República Argentina, Informativo STF 109.

14. Point 55.

15. Pour une chronique de ce qui est arrivé, cf. Deisy Ventura, A ordem jurídica do Mercosul, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996, esp. p. 63-64.

16. HC 72.131-RJ, rapp. p/ ac. Min. Moreira Alves, séance du 22.11.95, publié à l’Informativo STF n° 14.

17. RE 172.720 RJ, rapp. Min. Marco Aurélio, séance du 06.02.1996, publié dans DJ du 21.02.1997 p. 2831.

18. ADIN 1.480-DF, rapp. Min. Celso de Mello, séance du 04.09.97.

19. Restera à voir ce que pourra apporter là-dessus la réforme du n° 45 du nouveau paragraphe 30 de l’article 5 de la Constitution.

20. Cf. Recours extraordinaire n° 80.004, publié à la RTJ 83, p. 809-848.

21. Par exemple : Tribunal de Alçada Cível de Minas Gerais – appel civil n° 1726467, jugement du 22/06/94, Wagner Bueno Cateb contre Aerolíneas Argentinas ; rapporteur : juge Tenisson Fernandes, publié dans le COAD-ADV.

22. Recours spécial n° 58736 – MG ; jugement du 13/12/95 ; Wagner Cateb contre Aerolíneas Argentinas ; rapporteur : Eduardo Ribeiro.

23. Recours spécial n° 58736 – MG ; jugement du 13/12/95 ; Wagner Cateb contre Aerolíneas Argentinas ; rapporteur : Eduardo Ribeiro.

24. Comme, par exemple, le protocole de Buenos Aires sur la juridiction en matière contractuelle, promulgué par le décret 2.095/96 du 17 décembre.

25. Comme, par exemple, le Protocole de défense de la concurrence dans le Mercosur.

26. Première et troisième décisions arbitrales du Mercosur. Cf., par exemple, le troisième item III, D, 2.

27. D’ailleurs, l’article 47 du protocole d’Ouro Preto prévoit expressément la possibilité d’une future révision de la structure institutionnelle.

28. Là encore, il faudra voir quel est le rôle effectif du Tribunal permanent de révision créé par le protocole d’Olivos.

29. On mettra en évidence que, déjà, une décision de 2000 (32/2000), qui traitait spécifiquement des Relations extérieures, prévoyait, d’ici la fin décembre 2001, la signature d’accords entre le Mercosur et la Communauté andine, ainsi qu’entre le Mercosur et le Mexique.

30. Statistiques du mois de juillet 2004.

31. À titre comparatif, au Brésil, moins de 2 000 lois ont été promulguées.