Résumé

En tant qu’expérience de création du droit, le Forum des droits sur l’Internet mérite d’être l’objet d’un examen attentif. Il convient notamment de remarquer que cette institution porte en elle certaines richesses structurelles face au mode de création du droit en vigueur sur Internet. Certes, pour autant, le résultat de cette expérience n’est pas en soi satisfaisant. Reste qu’alors, c’est par d’autres voies que ce Forum se révèle être une formidable source de leçons dans le cadre d’une recherche visant à trouver une structure décisionnelle adaptée pour Internet et le droit en réseau.

Création du droit – Cyberespace – Principes d’action – Structure des
ordres juridiques.

Summary

The « Forumization » of Law : Perspectives and Lessons of an Uncommon Experiment in Law Creation

As an experiment in law creation, the “forum des droits” merits careful study. Faced with the current method of law creation on the Internet, one ought to note that this institution possesses certain positive qualities, even if this “forumization” is not completely satisfying. This experiment offers valuable lessons for a code of behaviour adapted for cyberspace and the postmodern legal context.

Creation of law – Cyberspace – Principles of action – Structure of legal order.

Suite à notre réflexion sur la démocratie électronique [1], il paraissait nécessaire de cerner plus profondément, à travers un acte isolé, les modalités et les implications des réactions étatiques face au phénomène Internet. Notre choix s’est porté sur le Forum des droits sur l’Internet [2]. La forumisation du droit ne sera donc ici qu’un néologisme lié à cette expérience originale de création du droit. Le fond de notre interrogation consistera à se demander si ce Forum propose un modèle permettant d’améliorer la prise de décision collective sur Internet, et à défaut, quels enseignements doivent en être tirés.

L’expérience du Forum des droits sur l’Internet est en effet intéressante à plusieurs titres sur le plan juridique. Elle repose tout d’abord sur une volonté de faire du droit étatique autrement, de façon négociée. Par ailleurs, pour maîtriser cette impulsion, elle s’inscrit dans un recours comportemental aux notions de corégulation et de procéduralisation. Enfin, ce Forum possède un processus décisionnel original. De ce fait, cette expérience institutionnelle se dégage d’un contexte « publicitaire » et présente un attrait pour qui cherche à encadrer les évolutions contemporaines de la création du droit initiées par Internet. Il y a un intérêt à ausculter cette institution et à cerner son efficience (I). Elle pourrait receler un modèle décisionnel adapté à l’Internet.

Pour autant, il apparaît bien vite que cette expérience ne marque pas une césure franche avec la fabrique moderne du droit. Un certain nombre de ses avatars y figure. On peut notamment remarquer que ce Forum reste sous dépendance étatique et qu’il est enclavé dans un pluralisme et une complexité limités. Il semble ainsi n’avoir pas pris pleinement acte du phénomène Internet et hypothéquer de ce fait la qualité de ses résultats. Si le Forum des droits apparaît en effet comme une expression juridique remarquable dans la mesure où elle prend institutionnellement acte de l’originalité d’Internet, cette construction juridique doit néanmoins être appréciée à sa juste valeur : celle d’un objet juridique hybride, ni étatique ni civil, ni moderne ni postmoderne. En fait, une gabegie structurelle, certes étonnante, mais peut-être encore insuffisante au vu des exigences d’Internet concernant la création du droit.

Reste que, de par ce constat interne que nous allons dérouler, ce Forum présente un intérêt capital. Il est source de leçons (II) : tout d’abord vis-à-vis des tentatives étatiques de réception des autres systèmes juridiques, si pratiquées en matière d’Internet, mais aussi en tant que révélateur de l’impact qu’a Internet sur l’univers juridique et des actions à mener. Son étude est donc un point de passage fort d’enseignements pour qui réfléchit sur le juridique et l’Internet.

I. Le résultat d’une radioscopie postmoderne du Forum : la présence de handicaps matriciels face à la création du droit d’Internet

Avant d’ausculter le Forum des droits, il convient tout d’abord de rappeler certains éléments fondamentaux du phénomène juridique. Ainsi, il nous appartient de poser que le droit est ce que chaque groupe social considère comme les règles importantes dans le cadre de son fonctionnement ou plus précisément qu’il est « à travers la diversité des expériences qu’en ont faites les sociétés humaines, ce que chaque société, ou certains de ses groupes considèrent comme indispensable à sa cohérence et à sa reproduction » [3]. De même, un ordre juridique serait un groupe social composé de diverses couches structurelles : celles du but, de l’identité, du comportement, du processus de création du droit et du contenu du droit [4]. Ceci étant entendu qu’y prend place un jeu organisationnel au nom duquel une évolution en n’importe quel lieu entraîne un changement ailleurs.

Il nous est ensuite impératif de signaler dès à présent qu’Internet, en faisant évoluer les processus de création du droit de façon réseautique, impliquerait pour les ordres juridiques de modifier leurs couches structurelles profondes dans un sens pluraliste et complexe (ces deux qualificatifs se trouvant englobés par le terme de réseau [5] et consistant dans un premier temps « à faire de la régulation »). Sans cette adaptation, les actions des ordres juridiques subiraient une perte de pertinence.

Or, cette modification réseautique, c’est précisément ce que le Forum des droits sur l’Internet, en tant qu’ordre juridique, semble avoir tenté pour le compte de l’État. Il est une des seules institutions où ce mouvement de structuration a pris une ampleur conséquente. Sous cet angle, le Forum fait d’ailleurs office de recherche institutionnelle face à la postmodernité juridique. Reste à voir si cet ordre juridique a réussi son pari d’adaptation structurelle, source de pertinence d’action.

I.1. Les qualités structurelles du Forum face au droit en réseau

Le Forum s’est construit sur une réaction contre la création moderne du droit [6]. Il consiste en fait en une opération de prise en compte des exigences d’Internet en matière de production du droit. Mais, pour donner sens à cette impulsion, cet ordre juridique s’est édifié sur une identité régulatrice rejetant le droit « diktat » et il a enfermé cette logique dans un comportement et un processus décisionnel cohérents avec cette lignée identitaire. Son action en terme de création du droit peut donc se trouver adaptée à l’Internet.

Une identité [7] sous réseautisation

L’identité organisationnelle du Forum peut être considérée comme régulatrice. En effet, dans ce Forum, le recours à la régulation n’est pas un simple slogan. Ce concept y est une donnée identitaire effective. Par ailleurs, l’identité régulatrice de ce Forum a émergé du processus réflexif français face aux nouvelles technologies et a donc des bases solides. Or, partant de là, l’identité du Forum se situe dans un mouvement de réseautisation tendant au pluralisme et à la complexité, lequel est prometteur en termes de pertinence d’action.

Le théorème identitaire du Forum

Dans un sens politique, la notion de régulation se présente désormais comme « un guidage d’action dans le cadre d’un système organisé ayant des échanges avec son environnement et mettant en œuvre des processus d’adaptation » [8]. Elle renvoie au développement contemporain de la polycentralité, « à l’entrelacement d’actions multiples, complémentaires, contradictoires, juxtaposées » [9]. Ce serait un concept lié notamment à celui de gouvernance, celle-ci se laissant appréhender comme un « processus de coordination d’acteurs, de groupes sociaux, d’institutions qui ne sont pas tous étatiques ni même publics pour atteindre des buts propres, discutés et définis collectivement dans des environnements fragmentés, incertains » [10].

Par ailleurs, sous cet angle, l’identité régulatrice, à l’inverse de l’identité réglementariste, consiste alors d’abord à maintenir en équilibre un système complexe. Cela signifie qu’elle implique, pour les ordres juridiques, de gérer un multiple en évitant qu’un élément fasse pencher vers lui la balance (au moins s’il n’y a pas de nécessités). L’identité régulatrice consiste à prendre en considération l’état des choses et à faire coexister les différents ordres [11]. Pour ce faire, l’identité régulatrice conduit à limiter l’impérativité des droits, à combiner toutes formes de droit comme le contrat, les usages et la loi (en ce sens, les MARC [12], les chartes et codes privés sont des instruments d’une action régulatrice). Pour certains, cette identité situerait donc l’activité juridique d’un ordre juridique entre le droit et le non-droit étatique, la renvoyant à une nouvelle pensée de la loi. Mais, plus profondément, l’identité régulatrice, comme la régulation, est une vision de l’action publique qui consiste à garantir la lutte des ordres et de leurs droits entre eux. Dès lors, tout comme le concept et le paradigme de la régulation, « qui gagne à être combiné et croisé avec d’autres paradigmes » [13], l’identité régulatrice est liée notamment aux concepts de pluralisme ordonné, à la procéduralisation [14] et au réseau. Mais, au delà de cette vision de l’identité régulatrice dans l’interne des ordres juridiques, à une échelle externe [15], il s’agit d’une pensée juridique qui consiste pour les ordres juridiques à s’ouvrir aux autres et à accepter une perte de pouvoir sur le droit. Autrement dit, cette identité consiste pour les ordres à jouer honnêtement avec leurs congénères en acceptant un certain nombre de risques juridiques inhérents au jeu.

Or, la notion de régulation semble non seulement présente dans le Forum des droits mais il y existerait aussi une sincère identité régulatrice. Les propos des responsables du Forum, ses productions, sa présentation envers ses utilisateurs et les séquences vidéos en ligne suggèrent en effet la présence d’un impératif régulatoire dans l’identité organisationnelle du Forum des droits.

Ainsi, pour Isabelle Falque-Pierrotin, la déléguée générale de cette institution, le Forum s’inscrirait dans une logique de coopération où le critère de la représentativité serait en balance avec celui de la contribution légitime [16]. Dans une certaine mesure, c’est la qualité de l’intervention qui aurait vocation à primer, ce qui pose la non-préséance d’un groupe. Par ailleurs, I. Falque-Pierrotin plaide pour que le rôle de l’État soit réduit (« trop d’État tue l’État » [17]) et affirme que l’autorégulation à laquelle le Forum fait appel est un phénomène qui « témoigne d’une évolution extrêmement profonde des comportements » [18]. Si elle plaide néanmoins pour une attitude de corégulation (à chacun son rôle), c’est, dit-elle, parce que cela permet de mieux « échanger et se coordonner » [19]. Enfin, et ce fait n’est pas des moindres, selon elle, le Forum doit lui-même fonctionner en réseau [20]. L’objectif y serait, « quand c’est possible, de faire naître le consensus » [21], en somme de pratiquer le pluralisme et la complexité. Or, il y a déjà, dans ces propos au moins, la marque d’une volonté à aller vers une identité régulatrice.

Mais, au delà des volontés exprimées à la presse, certains écrits engageant davantage leurs auteurs dans la conduite du Forum dévoilent aussi ce caractère identitaire. Le Forum se présente ainsi sur son site comme « un lieu permanent de dialogue et de réflexion visant au développement harmonieux des règles et usages de ce nouvel espace » [22] qu’est Internet. Ici, selon ces textes, il existerait un « processus central du débat » ayant pour but de répondre « de façon ouverte et humaniste » au monde en réseau [23]. Le Forum, en lui-même, serait « un intermédiaire impartial et constructif entre acteurs publics et privés permettant une réflexion collective », ou « un outil de gouvernance, c’est-à-dire de pilotage d’un environnement complexe » [24]. Plus précisément, le Forum se dit notamment porteur des convictions suivantes [25] :

— le monde en réseau ne saurait se limiter à un espace marchand (par là, on sous-entend la nécessité de créer le droit d’Internet avec des acteurs publics) ;

— il ne peut y avoir de réponse crédible sur l’Internet que mondiale (par là, on sous-entend la nécessité de faire le droit d’Internet avec les divers acteurs privés et publics).

Par ailleurs, le Forum dit se reposer sur les principes de fonctionnement suivants [26] :

— démocratie élaborative (le Forum a pour objectif de faciliter le dialogue et l’échange entre tous les acteurs de la toile, grand public ou experts, administrations ou intervenants privés) ;

— indépendance (le Forum ne défend aucun intérêt public ou privé particulier) ;

— pragmatisme (le Forum fonctionne dans une démarche d’expérimentation à partir de l’observation des pratiques sociales) ;

— transversalité (le Forum entend briser les approches sectorielles afin de dégager des principes communs, de raisonner et d’agir de façon globale).

Sous ces divers écrits, émergent alors les traces d’une identité organisationnelle régulatrice. Le recours aux notions de convictions et de principes de fonctionnement renvoient, selon nous, aux valeurs identitaires de l’ordre juridique du Forum. Si cela est certain pour ce qui est des convictions, il semble, en effet, que les principes de fonctionnement du Forum renvoient plus à des idées sur le fonctionnement de cette instance qu’à des principes d’action bien affirmés (c’est-à-dire au comportement). Partant de là, ce sont des valeurs identitaires.

Or, avec cette identité, le Forum se trouve en bonne position pour développer une action pertinente dans la création du droit concernant Internet. En effet, sur l’espace Internet, seuls les ordres juridiques inspirés par cette attitude juridique semblent devoir éprouver quelques succès dans la création du droit. Cette modalité de pensée de l’action combinant respect et intégration des ordres juridiques (pluralisme et complexité) apparaît appropriée sur cet espace où la création du droit s’effectue selon le principe du réseau. Elle correspond aux règles du jeu induites par l’espace Internet pour les ordres juridiques [27] et peut donc aider à y fixer du droit. Étant ouverte aux diverses entités juridiques, elle atténue la contestation, laquelle dans une création en réseau signifie la mort du droit par inefficacité. Par ailleurs, avec cette identité régulatrice, le Forum des droits dispose d’un atout d’autant plus fondamental pour participer à l’élaboration d’un droit d’Internet pertinent que cette dernière repose sur une expérience réflexive qui lui donne du poids.

Une base identitaire éprouvée de longue date

La volonté de régulation et l’identité régulatrice du Forum ne sont pas nées ex nihilo. Elles se sont formées suite à un mouvement réflexif qui est émaillé de concrétisations ou d’expressions institutionnelles. Ainsi, leurs élaborations ont progressé au gré notamment de la mission interministérielle placée sous la responsabilité de I. Falque-Pierrotin (1996) ou de la commission Beaussant (1996-1997), puis d’un certain nombre de rapports et travaux (rapport de P. Laffite en 1997, rapport de Martin-Lalande en 1997, rapport de R. Trégouët en 1997, rapport de F. Lorentz en 1998, rapport du Conseil d’État en 1998, rapport C. Paul en 2000) [28]. La formulation de cette volonté de régulation dans le rapport C. Paul est ainsi déjà le résultat d’un large mouvement réflexif. Si c’est certes avec le Forum que l’on voit apparaître pour la première fois une identité organisationnelle régulatrice cohérente, il n’en faut alors pas moins remarquer que celle-ci repose sur un processus réflexif et certaines expériences. Cela implique qu’elle ne peut être remise en cause aisément.

Dès lors, avec sa couche identitaire, l’ordre juridique du Forum dispose d’un atout pour participer à l’émergence d’un droit d’Internet pertinent. Son action promet davantage de succès que celles qui ont émergé dans le cadre de la démocratie électronique où les instances émettrices d’action ne disposaient pas d’une telle identité. Mais, comme nous allons le voir, ce Forum dispose aussi d’un atout avec sa couche comportementale.

Un comportement [29] cohérent

Avoir une identité organisationnelle régulatrice ne peut suffire au Forum pour élaborer un droit adapté à l’Internet. Sans un comportement cohérent, traduisant de façon honnête cette identité, la tâche resterait aussi ardue. Mais, sur ce point encore, le Forum des droits semble éviter un certain nombre de reproches.

Le Forum des droits : une construction entre théorie et pratique, source de cohérence structurelle

Tout d’abord, ce Forum s’est construit sur une dialectique théorie-pratique qui lui assure une cohérence organisationnelle au niveau comportemental.

Ainsi, dans un premier temps, le rapport C. Paul, c’est-à-dire la base du Forum, marie ces deux points de mire. Par exemple, dans ce rapport il est écrit que « l’Internet nécessite de repenser la manière de produire du droit », mais pour autant cet objectif théorique est rattaché à une perspective pratique puisque, ici, il s’agit « non pas de définir une nouvelle source de droit, une nouvelle forme de régulation, mais de trouver une méthode adaptée aux temps nouveaux » [30]. D’autre part, pour traiter de son sujet, ce rapport essaye, et c’est notable, « de comprendre l’Internet ». Il relève que « le modèle technique est devenu un modèle de comportement communautaire » et, plus profondément, que « c’est sans doute dans le processus même d’élaboration collective des décisions que l’apport de l’Internet se fait le plus sentir » [31]. Pour autant, il remarque qu’en pratique ce modèle doit être encadré par une régulation dont l’enjeu « est la transposition des normes de comportements et valeurs démocratiques dans le monde des réseaux » [32]. Au delà de s’arrêter sur l’aspect théorique du modèle communautaire d’Internet, le rapport s’attache à remarquer qu’en tout état de cause « les règles d’usages définies par la netiquette apparaissent minimales et sans garantie de respect » [33]…, ce qui impose une action. Mais, pour montrer cette liaison théorie-pratique, il est tout simplement possible de relater, par exemple, l’appel de ce rapport aux codes de conduite au nom de l’efficacité, lesquels, sous sa plume, constituent néanmoins un nouveau mode de production du droit.

Par ailleurs, la réception et la reprise de ce rapport restent fidèles à cette optique. Ainsi, le Forum des droits entend, comme nous l’avons dit, être régulatoire (avoir une assise théorique) mais aussi pragmatique, valeur qui l’a conduit à poser certains principes d’action comme [34] :

— se constituer pas à pas ;

— s’appuyer sur les compétences existantes ;

— fonctionner dans une démarche d’expérimentation à partir de l’observation des pratiques sociales ;

— réaliser une corégulation.

De par cette dialectique, le Forum disposait donc d’un sérieux atout pour se créer un comportement de type régulatoire, cohérent avec son identité. Et c’est ce qui s’est en partie passé.

Les notions d’autorégulation et de corégulation : une déclinaison comportementale pertinente du théorème identitaire

Dans sa volonté de lier pratique et théorie, le Forum des droits a voulu traduire de façon comportementale ses valeurs identitaires. Ceci a donné naissance aux recours aux notions d’autorégulation et de corégulation, lesquelles constituent, malgré certaines aspérités, des principes d’action assurant au Forum une pertinence d’action dans la fabrique du droit d’Internet.

Dans le cadre du Forum, la notion d’autorégulation signifie qu’il faut faire « appel aux acteurs privés eux-mêmes » [35]. Dans ce sens, « l’autorégulation ne remplace ni la loi ni le juge. Il s’agit de décliner, d’expliciter les principes de la loi dans des environnements non prévus par elle ; il s’agit d’agir de façon préventive contre la commission d’infractions en définissant des usages, des modes de comportements, des outils adaptés à un environnement nouveau » [36]. Alors, même si cette notion ne renvoie pas pleinement au contenu du terme de régulation, son utilisation permet de relayer relativement bien l’identité du Forum au niveau comportemental. Elle inscrit partiellement celui-ci dans le pluralisme et la complexité.

Pour sa part, la notion de corégulation signifie a minima que le juge, l’État et les entreprises « peuvent se compléter, collaborer, chacun dans leur rôle respectif » [37]. Mais pour I. Falque-Pierrotin « la corégulation, en fait, c’est la prise en compte de l’environnement complexe dans lequel nous vivons, de l’interdépendance des acteurs » [38]. Avec cette notion, il s’agirait de combiner l’action de l’État avec l’autorégulation des acteurs. Ce serait une nouvelle méthode de régulation inspirant notamment le livre blanc sur la gouvernance européenne. Il s’agirait aussi d’une « démarche préparatoire à la décision » [39] créant une concertation entre les autorités publiques, les acteurs privés et les utilisateurs dans un espace neutre. Ainsi, dans le cadre du Forum, « en définitive, la corégulation est une vision du fonctionnement de la société : moins centrée autour de l’État, donnant à l’individu et aux acteurs une place renouvelée, elle vise à faire de la société de l’information un espace de respect de l’humanité » [40]. D’autre part, dans le rapport C. Paul, la corégulation se présente comme un moyen de permettre une rencontre entre « le temps de l’Internet et le temps des institutions » et de faire naître quand c’est possible un consensus [41]. Le sens de la corégulation y est d’offrir aux institutions démocratiques un moyen de remplir leur rôle en adoptant la rapidité et la pertinence nécessaires. Cette « méthode adaptée aux temps nouveaux » [42] doit les rendre aptes à écouter davantage, en collaborant mieux avec l’ensemble des acteurs et des parties prenantes aux débats. Elle doit aussi les conduire à se « focaliser sur les sujets dont les enjeux sont essentiels et où leur intervention est décisive, et à laisser différentes formes, pas uniquement marchandes, d’autorégulation s’exercer là où elles suffisent à répondre aux attentes sociales » [43]. Cette notion de corégulation relaie donc aussi relativement bien l’identité régulatrice du Forum au niveau comportemental. Elle l’inscrit pareillement dans le pluralisme et la complexité.

Ainsi, le Forum a utilisé les notions d’autorégulation et de corégulation pour s’exprimer dans le droit d’Internet. C’est en fonction d’elles qu’il réfléchit et agit, qu’il se comporte. Or, avec ces principes d’action, le Forum dispose d’un comportement en partie cohérent avec son identité régulatrice et semble destiné à une certaine pertinence d’action. Mais il a adopté un autre principe d’action tout aussi porteur en ce domaine.

La procéduralisation : un garde-fou prometteur de la traduction structurelle de la régulation

Le Forum des droits a voulu penser son organisation de façon procédurale. Pour ce faire, il s’est inscrit dans un mouvement de procéduralisation. Or, de ce fait, il s’est assuré un garde-fou concernant la traduction comportementale de son identité et s’est offert un atout de plus pour produire une action pertinente.

Ce mouvement de procéduralisation qui tend à promouvoir les rapports de discussion entre sous-systèmes [44] s’inscrit en effet dans le cadre d’un principe comportemental communicationnel. Il permettrait l’émergence d’un comportement reposant sur la maxime « la loi, c’est la procédure » et faisant place à la « volonté de concilier les intérêts des partenaires de la communication interactive » [45]. Il rendrait possible une action concrète se définissant « moins en termes de normes matérielles et de politiques substantielles que de procédures dont l’effet le plus clair est de relancer sans cesse le jeu de l’interactivité » [46]. Mais, aussi, on peut considérer que, plus qu’un principe visant à faire émerger un « modèle participatif décentralisé et évolutif adapté à un environnement devenu lui-même complexe et instable », ce principe s’inscrirait dans l’émergence de nouveaux dispositifs juridiques dont « la théorie du droit s’efforce de rendre compte à l’aide de modèles situés quelque part entre deux théories contemporaines de l’action communicative » (que sont celle d’inspiration éthico-discursive de Habermas et celle d’inspiration systémico-fonctionnelle de Luhmann). Il côtoierait en effet les visées de ces auteurs pour qui il ne s’agirait plus, « comme dans le modèle classique, antagoniste et fixiste, de négocier une question sur la base de préférences données et entre partenaires pré-identifiés mais de redéfinir le domaine de choix lui-même, en reformulant à la fois les points de vue pertinents, les acteurs intéressés et les normes de référence ». Plutôt que « d’un compromis sur des positions connues », il s’agirait alors « d’une construction d’une règle d’équivalence entre données inconnues », d’un learning process qui « est autant un processus d’auto-apprentissage qu’une entreprise sans terme préétabli, accordée à la radicale incertitude du contexte » [47]. On peut donc considérer qu’avec son recours à la procéduralisation le Forum s’est assuré un garde-fou relativement à la traduction structurelle de son identité.

Certes, il convient de remarquer que, d’un point de vue théorique, le Forum ne s’est inscrit dans ce mouvement réflexif qu’implicitement. Mais, dans les faits, le recours du Forum à la procéduralisation est visible dans sa circularité organisationnelle. Cette dernière renvoie en effet à une forme de concaténation imbriquante des sujets juridiques qui peut être schématisée de la sorte [48] :

Dans l’idée de ses promoteurs, cette circularité avait pour vocation de structurer l’espace de rencontre avec au centre un Conseil formant le noyau du Forum et « cherchant à faire émerger le consensus ou au contraire à rendre compte des divergences au terme du débat » [49]. C’est afin de créer une structure ouverte et souple, non centrée sur le vote à la majorité, que le Forum a été organisé selon ces trois cercles concentriques qui, en théorie, sont appelés à participer de façon plus ou moins équivalente à la discussion. On se trouve donc là dans une inspiration procédurale tendant à promouvoir les rapports de discussion entre sous-systèmes et faisant place à la « volonté de concilier les intérêts des partenaires de la communication interactive » [50].

Par conséquent, cette circularité schématique dévoile bien la présence d’une procéduralisation dont l’effet logique serait d’assurer que le résultat de l’action du Forum soit « la prise en compte de l’environnement complexe dans lequel nous vivons, de l’interdépendance des acteurs » [51]. Cette structure du Forum vise en effet à une concaténation des sujets juridiques productrice de pluralisme et de complexité, assurant, dans le comportement du Forum, une réalisation de son identité. Or, de ce fait, le Forum des droits semble disposer de façon certaine, avec son comportement, d’un atout supplémentaire pour produire un droit d’Internet pertinent. Mais le Forum dispose aussi d’un processus décisionnel porteur d’espoirs en ce domaine.

Un processus décisionnel à tendance postmoderne

Pour produire un droit d’Internet adapté, le Forum avait avant tout besoin d’un processus de « création » du droit [52] conforme aux exigences d’Internet (ici, il se confond avec le processus de travail). C’est d’ailleurs à cause de cette nécessité d’adaptation processuelle subie par tous les ordres juridiques impliqués sur Internet que le « bougé étatique » que représente le Forum a eu lieu [53]. Dans sa structuration institutionnelle, le Forum a alors adopté des règles précises de fonctionnement d’inspiration postmoderne et d’origine « internetique », cohérentes avec sa structure profonde et donc prometteuses en termes de qualité d’action. Elles sont censées assurer, elles aussi, une concaténation des sujets juridiques. Néanmoins, dans le cadre de cette étude, pour développer cette observation nous ne pourrons nous intéresser qu’à la partie la plus caractéristique du processus de création du droit du Forum : la phase décisionnelle [54].

Reste que, dans ce cadre décisionnel, il convient tout d’abord de remarquer que des règles de type postmoderne avaient déjà été posées dès le rapport C. Paul. Leur teneur était la suivante [55] :

— Le Forum devait être constitué de trois cercles concentriques : un Conseil restreint de 15 membres et de correspondants publics ; des membres associés dont le nombre n’était pas limité (il s’agissait d’associations réparties dans un collège « entreprises et acteurs économiques » et un collège « utilisateurs ») ; le réseau en général, c’est-à-dire tous les acteurs et les citoyens.

— Le Conseil devait assurer la permanence de l’organisme, piloter ses équipes, identifier ou reconnaître les questions à traiter, organiser le débat public et en traduire les résultats. Sa composition devait refléter la diversité des acteurs concernés par l’Internet, ses usages et la régulation. Il devait se composer de 4 représentants des pouvoirs publics, 8 représentants des membres associés disposant d’une forte légitimité, 3 personnalités qualifiées désignées par les douze membres précédents, 1 président élu par les membres du Conseil.

— Chaque question soulevée par l’organisme devait donner lieu à une discussion ouverte avec les divers cercles.

Une procédure de fonctionnement avait par ailleurs été envisagée de la façon suivante [56] :

L’organisme peut être saisi d’une question par les pouvoirs publics, ou décider lui-même, de son propre chef ou suite à la sollicitation d’un acteur, de soulever une nouvelle question. Il organise ensuite une consultation préalable de ses membres et des autorités publiques, réunit les pièces du débat, puis ouvre le débat public. Celui-ci se déroule dans la transparence, physiquement et en ligne.

Au terme du débat, qui est animé par l’organisme et fait l’objet de synthèses et points réguliers, le Conseil peut, soit constater l’existence d’un consensus et s’en faire le relais, soit constater que des divergences subsistent entre les participants au débat.

Dans ce second cas, il ne prendra de position que s’il est capable d’atteindre une majorité qualifiée des trois quarts en son propre sein, et se fera l’écho des positions divergentes.

Toutefois, en gardant globalement la même optique, le Forum a quelque peu fait évoluer ces règles. Il a développé un processus comportant des groupes de travail, des comités de concertation, un Conseil d’orientation et un Conseil de surveillance [57]. En fait, désormais, afin de concilier l’ouverture du Forum à tous les acteurs avec « un souci de productivité des groupes de travail », il existe « deux comités de concertation internes qui regroupent, selon deux collèges distincts, les adhérents et qui sont consultés par voie électronique avant toute recommandation ou avis du Forum » [58]. Par conséquent, pour I. Falque-Pierrotin, « un adhérent, n’ayant pas participé aux travaux spécifiques d’un groupe de travail peut, par ce dispositif, faire néanmoins entendre sa voix. En outre, sur un plan externe, des forums de discussion avec les internautes sont ouverts en liaison avec les groupes de travail. Ceci permet la mise en place d’un processus de construction collectif entre membres et non-membres du Forum » [59]. Les recommandations du Forum sortiraient donc au final « soit des groupes de travail » (qui prolongent leurs travaux avec des forums donnant la parole aux internautes et soumettent ensuite des rapports intermédiaires puis des recommandations), soit « de consultations plus informelles » [60].

Dans ce cadre de fonctionnement décisionnel, pour ses promoteurs, « par ses procédures internes, le Forum s’est doté de règles internes de fonctionnement qui permettent à la démocratie d’exister » [61]. Inspiré par le fonctionnement de l’IETF et du W3C [62], il en respecterait l’essence. On rencontrerait de la souplesse et de l’ouverture en interne et en externe. Ces règles d’inspiration postmoderne ne feraient du Forum ni « un Yalta entre gouvernements, entreprises et société civile pour le partage du pouvoir », ni un « schéma de régulation multiniveaux » [63]. Elles créeraient davantage un lieu de résolution des conflits entre les grandes catégories d’acteurs sur les questions d’ordre général où « l’enjeu essentiel est désormais de gérer leurs interactions permanentes et d’articuler les effets de celles-ci » [64]. Il est dès lors permis de considérer qu’avec ces règles le Forum dispose d’un processus décisionnel adapté à Internet, cohérent avec son identité et son comportement régulatoires. Elles permettent, elles aussi, une concaténation des sujets juridiques productrice de pluralisme et de complexité et procurent au Forum un atout structurel supplémentaire pour produire un droit adapté à l’Internet.

Le Forum des droits semble donc disposer de certains atouts structuraux pour créer du droit adapté à Internet. Sa structure organisationnelle le rend apparemment apte à respecter les règles du jeu de création de droit en vigueur sur Internet. Mais, avant de considérer cette institution comme une réussite, il convient encore de prendre en compte certains arguments plaidant pour la présence de handicaps structurels en son sein. Ces derniers pourraient en effet réorienter le constat relatif à cette expérience de création du droit.

I.2. Le fardeau de la modernité dans l’ordre juridique
du Forum des droits

Malgré ses atouts structurels, le Forum des droits se présente comme une construction institutionnelle déficiente à un niveau interne. Il serait notamment trop proche de l’État et manquerait de réflexivité postmoderne pour prétendre faire émerger des propositions de droit adaptées à l’Internet.

Un Forum pris dans le maillage étatique

L’étatisation de son but, la place de l’État en son sein et la proximité constante de l’entité étatique enlèvent tout d’abord bon nombre d’atouts structurels au Forum.

L’étatisation du but du Forum

En théorie, le Forum se présente comme au service d’une ambition : celle de construire la civilité de l’Internet [65]. Plus précisément, il serait investi de trois missions : la concertation entre les acteurs, l’information et la sensibilisation du public, la coopération internationale [66]. En ce sens, il peut être vu, et c’est de cette façon qu’il se voit, comme un intermédiaire impartial. Mais son but réel est tout autre.

En effet, le but du Forum des droits n’est tout d’abord pas autre que de fournir au mieux des avis ou recommandations à l’État. C’est un organe de consultation, ni plus ni moins, même s’il est possible de considérer qu’il « facilite la prise de décision en éclairant les paramètres de celle-ci » [67]. Il n’est ainsi pas directement créateur de droit et sert un organisme particulier. En fait, il aide à produire des lois, non du droit. Par ailleurs, et c’est ce qui est le plus problématique, le Forum a, au fond, été conçu pour assurer « la transposition dans la société de l’information, à l’âge de l’Internet, de principes jusqu’ici reconnus dans les sociétés démocratiques » [68], phrase formulée en gras et soulignée dans le rapport C. Paul. Son but consiste donc surtout à faire appliquer les valeurs et principes étatiques quoi qu’on en dise [69].

Or, cette étatisation du but du Forum limite sérieusement la qualité de sa structure interne. Si son identité, son comportement et son processus décisionnel pouvaient rassurer, il n’en est rien de son but. Le contenu de ce dernier hypothèque toute sincère expression régulatrice, avec ce qu’elle emporte en termes de pertinence d’action [70].

Par ailleurs, l’État est aussi présent en son sein et autour de lui, ce qui met encore davantage en cause sa structure régulatrice et sa vocation à produire un droit adapté.

L’influence étatique sur le Forum

Si l’État est sans doute présent de façons diverses au sein du Forum, il ne s’agira pas ici d’exposer précisément le poids de cette entité dans cette instance. Pour ce faire, il faudrait d’ailleurs vivre le Forum dans tous ses rapports internes et externes. Dans le cadre limité de cette étude, il conviendra simplement de remarquer la présence institutionnelle de l’État dans et autour du Forum puis d’en tirer les conclusions qui s’imposent.

— Une présence interne centrale

Il convient ainsi tout d’abord de remarquer la place centrale de l’État au sein du Forum. Certes, initialement, il devait y avoir quatre représentants des pouvoirs publics au Conseil et un représentant du gouvernement. Or, désormais, l’État n’est pas membre du Forum. Cependant, ses représentants sont globalement invités à s’associer au travail de celui-ci. En fait, un observateur étatique « siège avec voix consultative au Conseil d’orientation » et « des représentants des administrations sont également invités à participer aux groupes de travail » [71]. L’État est donc présent directement au cœur de cette institution, ceci alors que le Forum devait être un lieu de refondation de la légitimité d’intervention. Reste que cette présence est pour partie légitime dans la mesure où l’État fait partie des entités prenant part à la régulation d’Internet.

Néanmoins, à cette remarque sur la présence directe de l’État, doivent être rajoutées les perspectives ouvertes par son initiative en matière de questionnement (la mission de recommandation du Forum se fait sur l’initiative du Forum, du gouvernement, du Parlement ou des autorités administratives indépendantes). Cette capacité d’initiative donne en effet à l’État un poids interne bien plus conséquent que celui afférent à la simple présence de ses représentants.

Alors, et spécialement dans le cas de la France, un telle présence compromet nettement l’intérêt structurel du Forum. Elle permet notamment qu’au moment opportun l’État tente de contrôler le fonctionnement du Forum.

Par ailleurs, sur le même plan, il convient de remarquer que l’État se tient au cœur du Forum par d’autres biais. En effet, il existe au sein du Conseil d’orientation un poste attribué à un magistrat. En l’occurrence, il a échu à Isabelle Falque-Pierrotin, issue du Conseil d’État. Or, avec tout ce que les formations étatiques imposent à leurs sujets pour accéder aux postes administratifs de cette instance, il n’y a plus qu’à compter sur un difficile « feedback » psychologique et réflexif de ces sujets pour admettre leur détachement des impératifs étatiques. Pour notre part, même s’il n’est pas ici question de juger des personnes et des compétences, nous sommes porté à croire que laisser une telle place à l’État est en soi une faiblesse structurelle, qu’importe la qualité des personnes ayant ce siège. D’autre part, dans le même cadre, il convient de noter que I. Falque-Pierrotin est aussi la déléguée générale du Forum.

L’État dispose donc d’une présence interne centrale dans le Forum et, malgré toutes les vertus dont on peut parer ce type d’ordre juridique, cette présence doit être perçue comme susceptible d’empêcher la réalisation d’un fonctionnement de type régulatoire. L’État, comme sa définition le précise, est avant tout un ordre qui se réclame souverain et se trouve donc peu propice à pratiquer, sans réforme profonde, la régulation. Sa présence doit au moins être source de suspicions quant à la pertinence de l’action juridique du Forum. Ce d’autant plus que cet ordre juridique est aussi présent tout autour du Forum.

— Une présence externe constante

Le Forum n’est pas une autorité indépendante. L’État le circonscrit. Ce n’est d’ailleurs pas davantage une autorité administrative indépendante. Son indépendance et son hermétisme à l’État ne sont pas assurés.

Certes, le Forum se définit comme impartial et indépendant. Il rappelle d’ailleurs les mesures prises en matière de financement pour assurer son indépendance [72]. Mais, pour autant, le Forum définit son indépendance de la sorte : « Le Forum doit conjuguer autonomie et proximité avec l’État et l’administration afin de garantir l’impartialité de ses décisions ou recommandations mais aussi de faire en sorte que ses propositions soient prises en compte par la sphère publique » [73]. Dans ce cadre, il entretient alors des relations privilégiées avec l’administration étatique et les autorités administratives indépendantes. Cela lui a d’ailleurs valu à l’origine l’hostilité des autorités administratives indépendantes (AAI) pour cause d’éventuelle concurrence, puis le surnom de start-up administrative [74].

Or, avec ce type d’échange et de proximité, il existe une présence externe de l’État qui peut, le cas échéant, rendre caduque un fonctionnement régulatoire comme une action juridique pertinente sur Internet. De par cette présence, on est même en droit de se demander si les qualités structurelles du Forum ne sont pas, in fine, une tentative pour donner à l’action étatique une façade acceptable dans un environnement nouveau. Mais, avant de s’arrêter sur cette idée, il convient de remarquer un autre fait, non sans rapport avec ceux-ci, qui compromet aussi les qualités structurelles du Forum.

Un Forum en manque de réflexivité postmoderne

Au delà de la présence étatique dans cette institution, et malgré sa structure organisationnelle prometteuse, le Forum repose sur une insuffisante réflexivité postmoderne [75] pour prétendre faire émerger des propositions de droit régulatrices adaptées à l’Internet. Il convient en effet de relever son manque de bases réflexives au niveau du pluralisme et de la complexité de son fonctionnement.

Un pluralisme limité

Institutionnellement, le Forum ne dispose tout d’abord que d’un pluralisme limité malgré une volonté d’ouverture à toutes les entités juridiques. Ainsi, nombre d’acteurs en sont exclus en tant que membres. En effet, les membres du Forum ne sont que des personnes morales. De plus, il s’agit de personnes morales qui doivent disposer d’une légitimité dans le domaine d’Internet. Par ailleurs, surtout depuis la création des groupes de travail, les utilisateurs figurent de plus en plus en périphérie du Forum. Cela ne traduit pas un respect sincère des diverses entités juridiques (pluralisme). Enfin, il convient de relever que l’expression des utilisateurs est limitée par le recours à la modération a priori des forums (où les exigences sont de ne pas être hors thème, de ne pas enfreindre les dispositions législatives, ou de ne pas faire de la publicité [76]…). Certes, dans le cadre de cette modération, « les messages rejetés qui n’enfreignent pas les lois en vigueur restent accessibles sur le site, sans que l’on puisse y répondre ou les approuver » [77], mais cela n’en restreint pas moins l’expression des entités juridiques. Il ne faut pas oublier que la nature même du pluralisme exige que certains groupes défendent et expriment leur vision juridique en « violant » au besoin la loi des États. Sauf à tomber dans un pluralisme de pure relevance, un seul droit, en l’espèce étatique, ne peut pas prétendre encadrer la discussion sur le droit, au moins sans que les diverses entités juridiques aient accepté sa compétence. Par ailleurs, le pluralisme du Forum est limité dans les faits. Le Forum est en effet peu consulté. Il a surtout touché les initiés en la matière [78]. Mais c’est surtout au niveau de sa complexité juridique que le Forum est critiquable.

Une complexité amputée

La complexité n’est pas non plus présente en suffisance dans le fonctionnement du Forum. Ainsi, l’inclusion des autres entités dans son fonctionnement décisionnel se réalise essentiellement sous le poids de l’État : s’il y a une volonté de faire à plusieurs, il s’agit avant tout de redonner son rôle à l’État. Malgré une structure en partie régulatrice, en interne, l’acteur étatique prime sur les autres participants. En effet, pour le Forum, la régulation implique concrètement la réglementation, la surveillance des opérateurs et le pouvoir de sanctionner [79]. Elle se laisse saisir comme une simple technique de création du droit répondant à un besoin de coopération et se présente comme un moyen de faire appel aux acteurs privés pour réguler l’Internet. Il s’agit « de décliner, d’expliciter les principes de la loi dans des environnements non prévus par elle ; il s’agit d’agir de façon préventive contre la commission d’infractions en définissant des usages, des modes de comportements, des outils adaptés à un environnement nouveau » [80]. Le Forum repose donc sur une définition de la régulation plaçant l’État en premier, alors que cette notion renvoie normalement davantage à une coopération multidirectionnelle. La complexité semble donc ici limitée et l’efficacité de la structure régulatrice du Forum apparaît douteuse. En fait, ce Forum renverrait plus justement à une décentralisation comprise comme un relâchement de la hiérarchie. Il ne s’inscrit pas dans une recentralisation plurielle des relations (ce que devrait être une authentique décentralisation) et ne se situe donc pas dans la complexité. Dans ce cadre, le Forum ne renvoie plus à son étymologie de « place publique », mais il désigne davantage cet « emplacement dans le camp, à gauche du prétoire où se dressait la tribune d’où le général parlait aux troupes convoquées en contio » [81].

La lecture du schéma de l’organe de corégulation suffit d’ailleurs à repérer une insuffisance de complexité. Au vu de la place étatique dans le schéma du Forum et du découpage en cercles concentriques (au moins dans le schéma initial), on peut en effet douter que la corégulation soit une sincère « prise en compte de l’environnement complexe dans lequel nous vivons, de l’interdépendance des acteurs » [82]. Il en va de même et plus sûrement quand on se penche sur le fonctionnement décisionnel de ce Forum où les risques de « non complexité » sont nombreux [83]. En fait, dans ce Forum, il n’y a pas de partage de pouvoir [84], les uns et les autres « ne sont pas égaux » et ils « gardent leurs responsabilités respectives de régulation, c’est-à-dire d’émission des normes » [85]. Cet organe n’est donc pas un « lieu de résolution des conflits entre les grandes catégories d’acteurs sur les questions d’ordre général » [86]. L’enjeu essentiel n’y est pas « de gérer leurs interactions permanentes et d’articuler les effets de celles-ci » [87], mais d’assurer les impératifs étatiques.

Ensuite, plus profondément, le Forum fonctionne aussi sur une croyance éloignée de la complexité. Ainsi, notamment de par son fonctionnement en cercles, il pense faciliter « la prise de décision en éclairant les paramètres de celle-ci » [88]. Mais c’est oublier que la délibération entre décideurs (à séparer du débat entre intervenants) est un moment crucial dans la prise de décision. Lors de celui-ci, même les meilleurs arguments, les plus rationnels et les mieux reconnus par les différents cercles peuvent être déboutés notamment par le comportement des personnes présentes lors du vote [89]. Or, non seulement il y a, in fine, une ou des délibérations officielles dans le Forum (lors de la synthèse et du vote), au moins pour ce qui est des recommandations, mais en plus, cette décision se fond dans le débat préparatoire à la délibération étatique. Ce Forum repose donc sur une vision simpliste de la notion de collaboration. À cause de celle-ci, il peut subir un manque de complexité en interne et doubler cette insuffisance en répercutant son action dans un environnement « fermé », de nouveau sélectif.

De même, il est ici nécessaire de relever que la forumisation est une forme de production du droit qui ne se concilie pas de façon innée avec les exigences de la complexité en termes de qualité de participation. En effet, elle implique par exemple d’être sensible à l’ergonomie d’un site Internet [90], de suivre les forums de discussion, de lire les multiples contributions laissées sur les forums ou réalisées par les groupes de travail, de produire un effort réflexif pour intervenir de façon pertinente… De ce fait, il faut du temps pour s’y investir et il est difficile de contribuer à tous les thèmes. Le débat se trouve donc plus ou moins fermé, notamment en raison de sa qualité, et la réalisation d’une logique de complexité y est difficile.

Par ailleurs, malgré une volonté de développement, les relations du Forum sont encore limitées au niveau européen et international [91]. Pour l’heure, le Forum ne s’inscrit alors pas en externe dans la complexité. À ce niveau-là, seuls les rapports avec les internautes et l’administration semblent relever d’une sorte de complexité (ils ne sont pas membres du Forum), ce qui place réellement ce Forum en porte-à-faux avec le phénomène Internet.

Le Forum des droits sur l’Internet dispose par conséquent d’un pluralisme limité et d’une complexité amputée, lesquels lui interdisent de produire une action régulatrice, seule source de pertinence d’action dans le cadre d’Internet. En fait, sous cet angle, ce Forum paraît trop étriqué pour prétendre envisager l’Internet et s’y exprimer de façon pertinente.

L’examen interne du Forum conduit alors à considérer que, malgré ses atouts structurels, cet ordre juridique présente des handicaps matriciels importants face à la création du droit d’Internet. Certes, il se présente comme une expression juridique qu’il convient de remarquer dans le cadre de la création du droit. Cette initiative mérite même d’être saluée dans la mesure où elle prend institutionnellement acte de l’originalité d’Internet. Par ailleurs, la qualité de ses productions doit être notée. Mais cette construction juridique doit être appréciée à sa juste valeur : celle d’un objet juridique hybride, ni étatique ni civil, ni moderne ni postmoderne, qui n’a pas pris pleinement acte de l’ampleur du phénomène Internet et de ses exigences réseautiques. Ce Forum n’intègre notamment pas le fait que sur Internet l’État n’est qu’un acteur comme les autres dont les exigences ne prévalent pas. Or, cette lacune devrait amoindrir la qualité de ses actions. Si ce Forum améliorera probablement le droit de l’État français, il ne produira sans doute pas un droit d’Internet effectif. En tout état de cause, dans la mesure où il ne répond pas pleinement au cadre d’une création du droit en réseau, il ne peut être perçu comme un modèle de structure décisionnelle à adopter pour Internet. Reste que, tel qu’il vient d’être mis à jour, le Forum des droits présente désormais d’autres intérêts.

II. Le résultat d’un repositionnement du Forum dans l’univers juridique : les leçons à tirer du Forum

À défaut d’être pertinent structurellement, le Forum des droits est source de leçons. Il dévoile tout d’abord les limites des tentatives de réception étatique des autres systèmes juridiques si pratiquées en matière d’Internet. Mais aussi, ce Forum fait en quelque sorte figure de révélateur de l’impact qu’a Internet sur l’univers juridique et des actions à mener. Son étude est donc riche d’enseignements pour qui réfléchit sur le juridique et l’Internet et s’essaye à cerner un modèle de structure décisionnelle adapté à l’Internet et au droit en réseau.

II.1. Pour une reconnaissance des limites de l’acculturation unilatérale

De prime abord, le Forum des droits se présente comme le résultat d’une réception juridique. Il est ainsi en premier lieu le résultat d’une « opération par laquelle, avec ou sans contrainte, un droit ou un système juridique est transmis d’une société à une autre qui le reçoit » [92], en fait d’une opération où il s’agit d’introduire le « système » d’un autre ordre juridique dans un groupe social. Mais il renvoie surtout à une acculturation juridique unilatérale, c’est-à-dire à une opération de transfert de droit où un seul des deux droits se trouve modifié ou même supprimé [93]. De ce fait, il s’inscrit dans la pratique étatique vis-à-vis d’Internet que nous avions dénoncée lors d’un précédent article sur la démocratie électronique [94]. Certes, en l’espèce, l’acculturation unilatérale est amoindrie. La réception est améliorée vers une acculturation réciproque (chacun des systèmes juridiques se trouve modifié au contact de l’autre), mais le principe est toujours le même : celui d’une perversion et d’une instrumentalisation du système reçu. Cette tentative de réception, plus cohérente mais au résultat néanmoins décevant, doit alors attirer davantage encore notre attention sur les dangers de ces visées. Il convient désormais de reconnaître non seulement leur faible efficacité mais aussi les prises de risque qu’elles impliquent.

La gabegie du Forum

Le Forum des droits, tel qu’il vient d’être présenté, ne peut plus apparaître ici comme une opération sincère de réception juridique et d’adaptation à un environnement nouveau. Il ne peut relever que d’une acculturation unilatérale déguisée ou d’une réception influencée par une pensée juridique de type moderne.

L’hypothèse de l’instrumentalisation du Forum

À l’origine, le Forum des droits ressemblait à une opération consistant à reprendre le fonctionnement de l’e-democratie [95] et même plus globalement les règles du jeu de l’espace Internet. Dans ce sens, le rapport C. Paul s’est inspiré des pratiques de l’IETF et du W3C [96] pour le penser. Mais il est désormais possible de considérer que la construction du Forum relève en fait d’une opération « hypocrite » [97] de l’État, celui-ci pouvant ainsi disposer d’une façade adaptée pour, le moment opportun, imposer ses dires sur les sujets qui fâchent.

Les recours aux notions d’autorégulation ou de corégulation et le passage de l’une à l’autre donnent du poids à cette idée. En effet, loin de s’inscrire dans l’idée de régulation, il pourrait s’agir d’un acte intellectuel visant à détourner un concept clair au profit de l’État. Isabelle Falque-Pierrotin semble, au moins dans certains de ses propos, engager à penser dans ce sens. Ainsi dit-elle à propos de la notion de corégulation : « Les uns et les autres ne sont pas égaux et ils gardent leurs responsabilités respectives de régulation, c’est-à-dire d’émission des normes » [98]. De même, l’inscription du Forum dans une procéduralisation assurant à l’État une place de choix dans l’impulsion du travail de cet organisme est un fait suspect. Par ailleurs, rappelons-le, au fond le rôle du Forum est d’assurer « la transposition dans la société de l’information, à l’âge de l’Internet, de principes jusqu’ici reconnus dans les sociétés démocratiques » [99], à savoir les visées étatiques. Il y a là matière à suspecter la présence d’une opération étatique tronquée. En tout cas, force est de constater qu’en l’espèce l’État n’a pas à être inquiété par cette aventure, toute étatisée qu’elle est dans un pluralisme et une complexité acceptables pour ses visées et la question se pose alors de savoir si, derrière la structure du Forum, ses promoteurs eux-mêmes ne sont pas pris dans une opération étatique d’incursion sur un espace étant structurellement hostile à sa forme actuelle. Cependant, au vu de certains résultats encourageants du Forum [100], une autre explication doit aussi être envisagée : celle d’une réception biaisée pour cause d’actes manqués.

L’hypothèse de l’acte manqué

Une autre voie d’explication consisterait à dire que le Forum est bien parti d’une volonté de respecter l’ordre juridique des internautes et les règles du jeu qui existent sur l’espace juridique d’Internet, mais que cette visée a été perturbée par des actes et réflexes involontaires, notamment d’ordre culturel ou épistémologique. Les esprits français, encore moins que d’autres, n’échappent pas en effet à l’imperium d’une pensée moderne lors de la construction des institutions [101]. Cette pensée se caractérise par l’absence d’un principe de construction pluraliste et complexe. Dans ce cadre, l’État doit dicter les règles du jeu et il a légitimité à utiliser une relevance de type impérialiste [102]. Il y aurait une autorité de l’État indépassable et incontestable envers les autres ordres juridiques.

Dès lors, il ne faudrait pas s’étonner que même de bonnes intentions finissent en échec pour cause d’inconscient inadapté. Le Forum a d’ailleurs, semble-t-il, connu un épisode de formalisation de cet inconscient. Son fondateur a, en effet, dévoilé qu’il y régnait toujours le sacro-saint principe selon lequel « c’est à l’État de dire le droit » ou « ce n’est pas à des entreprises à la légitimité autoproclamée de dire le droit » [103]. Il est donc aussi possible de considérer que le Forum est une réception biaisée pour cause d’actes manqués, voire même une tentative de greffe influencée par une pensée juridique empreinte d’un principe de relevance impérialiste. Reste que la voie de l’acte manqué, comme celle de l’instrumentalisation, a un prix qui devrait inciter à refuser de pratiquer des réceptions de cette sorte.

Le prix de la colonisation

Comme toutes les réceptions biaisées, le Forum implique un certain nombre de risques.

Les dangers balisés des réceptions biaisées : perte des gains d’adaptation et enrichissements, engrangement des forces de révolte…

Une réception biaisée, c’est-à-dire où la fusion des « systèmes » des ordres juridiques est instrumentalisée ou influencée, entraîne divers phénomènes. Tout d’abord, cela est logique, il y a une perte des possibilités d’adaptation au contexte visé et une perte des enrichissements qu’un des ordres juridiques peut apporter. Mais il y a aussi un engrangement des forces de révolte : les sujets auxquels on impose un système créent des résistances pouvant dégénérer en forces de combat [104]. En tout cas, a minima, le système créé devient en partie inopérant (la force du droit lui assurant un minimum de réussite). Ensuite, la structure créée et son entité génitrice peuvent aussi très bien céder sous les coups de butoir des forces de dislocation générées. L’expérience du Forum doit alors être replacée dans ces perspectives potentiellement dangereuses.

Les dangers du Forum : contentement de soi et retard structurel

Le Forum des droits n’engendrera pas, du moins à court terme, toutes les conséquences susmentionnées. Ce n’est pas une instance d’Internet. Tout au plus fait-il des propositions. Certes, si certaines aboutissent dans le circuit légal, les dangers d’engrangement des forces de révolte et d’explosion par surpression gagneront du terrain, mais cela n’est pas encore profondément le cas. Par ailleurs, pour que de tels risques existent, il faudrait que le droit français soit accepté comme du droit s’appliquant à tout le réseau (dans ce cas seulement il y aurait fusion totale des deux systèmes juridiques). Néanmoins, en conduisant à une perte des enrichissements de l’e-democratie, le Forum risque de générer un droit inadapté et donc pour partie ineffectif, tout en contentant ses utilisateurs institutionnels sur certains points. Or, de ce fait, il devrait entraîner l’État français à perdre un temps précieux en retardant les réformes structurelles nécessaires.

Ce Forum doit alors être perçu comme une source d’enseignements. Son étude structurelle dévoile notamment les limites des pratiques de réception étatique des « systèmes » des autres ordres juridiques si usitées en matière d’Internet. Elle en soulève les dangers et devrait inciter à refuser de pratiquer des opérations de cette sorte. D’autre part, de façon plus profonde, la structure de ce Forum fait en quelque sorte figure de révélateur de l’impact qu’a Internet sur l’univers juridique et des actions à entreprendre.

II.2. Pour une prise en compte de l’impact d’Internet sur l’univers juridique

Sous un angle davantage constructif, l’expérience du Forum présente un intérêt encore plus fondamental. En effet, cette structure participe aussi à dévoiler l’action qu’a Internet sur la création du droit et, partant de là, sur l’organisation des ordres juridiques. Ses défauts incitent par ailleurs à réaliser l’ampleur des actions qui s’imposent face à l’existence de ce nouvel espace juridique.

Le Forum : un argument en faveur de l’impact d’Internet sur l’univers juridique

La structure du Forum révèle tout d’abord qu’Internet a un impact sur les processus de création du droit. En effet, pourquoi avoir créé une instance si spéciale pour l’élaboration de ce droit si sa production n’avait rien de spécifique ?

Ensuite, la structure du Forum dévoile qu’Internet est en train d’orienter la création du droit des ordres juridiques qui s’y aventurent vers un modèle réseautique. Elle invite en effet à constater que les innovations réseautiques qui émergent dans les circuits de production juridique visant Internet n’y seront pas circonscrites [105]. Il est d’ailleurs probable que la forumisation du droit [106], créée à cause d’Internet, se répande à terme dans le système juridique étatique français [107]. Pour saisir cette idée, il convient d’appréhender cette forumisation comme un virus juridique qui, à l’image de diverses fictions juridiques en attente d’utilisation [108], pourrait déployer ses effets à un moment où ses conditions de prolifération seront présentes.

Par ailleurs, le Forum expose aussi l’impact d’Internet sur la création du droit dans son ensemble. En effet, ce « bougé » des processus étatiques de création du droit que représente le Forum prouve qu’Internet atteint même les processus de création du droit d’ordres juridiques a priori peu sujets aux perturbations et dont les membres se situent majoritairement en marge du réseau. Il dévoile en fait les capacités d’attraction d’Internet sur les ordres juridiques et son action de contamination réseautique de la création du droit dans sa globalité. D’ailleurs, le rapport C. Paul lui-même relevait que « c’est sans doute dans le processus même d’élaboration collective des décisions que l’apport de l’Internet se fait le plus sentir » [109].

Mais plus profondément encore, le Forum dévoile les conséquences de cette action d’Internet sur la création du droit. Il montre que cet impact réseautique sur la création du droit implique pour les ordres juridiques de faire évoluer sincèrement leurs identités et comportements dans un sens pluraliste et complexe, comme l’État a lui-même en théorie tenté de le faire à travers le Forum. Sous cet angle, ce Forum met en avant la force du lien structurel qui lie les processus de création du droit à la structure profonde des ordres juridiques. Il révèle l’existence d’un « jeu de répercussions » au nom duquel une évolution en n’importe quelle couche structurelle d’un ordre juridique entraîne un changement dans les autres couches.

D’autre part, la structure du Forum dévoile aussi, plus précisément, les actions à mener face à cet impact d’Internet.

Le Forum : un révélateur des actions à mener

Le Forum des droits révèle tout d’abord l’intérêt d’actions principielles puis d’actions méthodologiques en cas de persistance des difficultés.

Les principes identitaires et comportementaux à adopter

De par ses faiblesses structurelles, le Forum dévoile ainsi que la création réseautique du droit initiée par Internet devrait imposer aux divers ordres juridiques d’adopter une identité régulatrice sincère (notamment non contrariée par un but contraire) et un comportement cohérent avec cette identité, c’est-à-dire qu’elle leur imposerait de recourir à un théorème identitaire de la régulation et aux principes comportementaux du choc et des moyens de discussion [110]. Dans la mesure où, depuis l’arrivée d’Internet, divers faits plaident pour un engagement de la création du droit dans le paradigme du réseau, le cas du Forum attire d’ailleurs l’attention sur l’intérêt de penser dès maintenant la conversion structurelle de l’État sur ce mode communicationnel [111].

Reste que ces principes ne sont pas aisés à manipuler et que toute conversion structurelle apparaît dès lors difficile. C’est ce qu’illustre aussi l’exemple du Forum. Dans ce sens, il est alors aussi possible de percevoir via le Forum, une incitation à se pencher sur l’Europe, en guise de perspective méthodologique. En effet, en montrant les difficultés qui existent en matière de conversion structurelle, cette expérience engage à rechercher comme appui créateur une structure existante en adéquation avec la création du droit en réseau. Or, c’est précisément ce qu’abrite l’Union européenne.

L’utilité d’un recours méthodologique à l’Europe

En dévoilant les problèmes de structure soulevés par Internet, le Forum des droits met aussi en évidence l’intérêt de recourir à l’Europe en tant que guide structurel. En effet, l’Union européenne apparaît comme structurellement complexe et pluraliste au niveau de son identité et de son comportement [112]. Seul son comportement pratique connaîtrait quelques faiblesses que, par ailleurs, la réforme de la gouvernance pourrait aider à combler [113]. Cet ordre juridique semble alors structurellement adapté au droit en réseau. Il présente des atouts dont ne dispose pas le Forum au niveau de sa structure et de sa taille. D’ailleurs, même son processus de création du droit peut être vu comme un processus de « droit en réseau ». De ce fait, et notamment par l’intermédiaire du Forum, cet ordre juridique apparaît alors comme un guide de réforme structurelle pour ses congénères dans un contexte réseautique d’évolution de la création du droit : un guide, non un modèle ou un censeur. Il fait figure d’appui dans la recherche d’un cadre structurel apte à améliorer le fonctionnement des ordres juridiques dans la société de l’information.

*

Au terme de cette étude, le Forum des droits ne peut donc être considéré en soi comme une solution décisionnelle, un cadre d’action mobilisable pour la création du droit d’Internet, ceci même s’il y a matière à saluer cette expression juridique pour diverses raisons. Il dispose notamment de handicaps structurels rédhibitoires. Par contre, l’étude de ce Forum se présente dès lors comme un point de passage fort d’enseignements pour envisager une éventuelle conversion réseautique, en ce sens que, de par sa structure actuelle, il est source de leçons concernant la réception des systèmes juridiques internétiques, l’impact d’Internet et les réformes à entreprendre. Dans ce sens, le Forum des droits présente donc un intérêt fondamental pour qui réfléchit sur le juridique et l’Internet. La forumisation du droit, pour sa part, reste un réceptacle réflexif plus large en attente de recherches, voire un modèle en germe dont la théorie du droit pourrait utilement se saisir.

Annexe 1

Le Forum présentait sa procédure initiale de prise de décision de la sorte :

1) Reconnaissance d’une question à traiter par le Forum

Le Forum peut se saisir d’une question nouvelle de trois manières :

— parce qu’il en est saisi par un organisme officiel : gouvernement, Parlement, autorité administrative indépendante. Dans ce cas, l’organisme a le devoir de répondre de manière positive ;

— à l’initiative d’un membre associé, ou encore à sa propre initiative, en « reconnaissant » la nécessité de soulever une question. Dans ces deux derniers cas, il est libre de décider ou non d’ouvrir une discussion sur la question concernée. Sa décision doit être précédée d’une discussion du Conseil, organisée par l’un de ses membres, qui débouche sur un vote à la majorité approuvant l’opportunité d’intervenir ;

— elle doit s’accompagner d’une consultation du gouvernement, des autorités administratives indépendantes susceptibles d’intervenir sur le champ à traiter et des membres associés, pour vérifier l’existence d’un accord au moins tacite sur l’ouverture de la discussion. Dans tous les cas, le Conseil décide en dernier recours de manière souveraine.

2) Préparation du débat

Le Conseil désigne alors une « équipe d’animation », dirigée par l’un de ses membres et comprenant au moins un membre de l’équipe permanente, pour préparer le débat. L’équipe doit pouvoir s’adjoindre le concours d’experts extérieurs. Elle a pour mission :

— de rédiger une note de problématique identifiant les enjeux et les questions posées. La note doit être approuvée par le Conseil, à la majorité ;

— de recueillir les pièces du débat (textes de référence, sources d’information, expériences étrangères…) et de les mettre à disposition sur le Web ;

— de prévenir les membres associés, les pouvoirs publics, les autorités administratives indépendantes et les médias de l’ouverture et des modalités (délais, méthode…) de la discussion.

3) Organisation du débat

Le débat public est organisé selon des méthodes visant à la recherche du consensus.

L’équipe d’animation poursuit sa tâche pendant la discussion, notamment pour :

— produire de manière régulière des synthèses des discussions ;

— publier les comptes rendus d’auditions et les contributions parvenues ;

— dégager les points de consensus et de divergence, et centrer la discussion sur ces derniers ;

— organiser des réunions physiques ou virtuelles ayant pour objet de traiter des questions les plus difficiles.

4) Rédaction de recommandations et/ou publication de la synthèse de la discussion

Au terme de la discussion, plusieurs cas peuvent se présenter :

— soit un consensus rapproché émerge du débat public, et l’organisme en prend acte dans sa recommandation. Celle-ci est rédigée par l’équipe d’animation et validée par le Conseil ;

— soit le consensus ne s’établit pas et, dans ce cas, le Conseil peut décider, à la majorité de 11 membres, d’émettre une recommandation ; si cette majorité n’est pas atteinte, le rapport final n’est alors qu’une synthèse de la discussion, qui met en lumière les points de consensus et de divergence et explicite ces derniers.

Annexe 2

Le site du Forum des droits présente sa nouvelle structure décisionnelle de la sorte :

Comment sommes-nous organisés ?

Le Forum des droits sur l’Internet est une association sans but lucratif (loi de 1901). Cette structure permet d’associer de façon souple et évolutive les acteurs publics et privés (art. 1 des statuts).

L’association est pilotée par deux organes principaux : un Conseil de surveillance et un Conseil d’orientation. Ce dernier est aidé dans sa tâche par deux comités de concertation.

L’activité de l’association se traduit notamment par la mise en place de groupes de travail sur les thèmes faisant l’objet d’une question juridique ou de société.

Le Conseil d’orientation et le Conseil de surveillance

Moteur et gouvernail, le Conseil d’orientation est la structure d’impulsion et de validation du travail réalisé par le Forum. Il fixe le programme de travail, décide de la création des groupes de travail, émet les recommandations après avis des comités de concertation et prend toute décision relative à la vie et à l’activité de l’association (art. 11 des statuts).

Garantie morale et financière, le Conseil de surveillance est chargé du contrôle de l’objet social et du respect des engagements budgétaires de l’association (art. 10 des statuts).

La composition des organes dirigeants est tripartite : un tiers de personnalités qualifiées, un tiers de représentants des acteurs économiques et un tiers de représentants des utilisateurs.

Le rôle des personnalités qualifiées, reconnues pour leurs compétences dans les domaines juridiques, économiques, techniques ou socio-politiques de l’Internet, est de renforcer la prise en compte de l’intérêt général dans les décisions ou recommandations de l’association. En outre, pour le Conseil d’orientation, il a paru nécessaire de désigner au moins un magistrat afin d’associer au travail du Forum les juridictions chargées de faire le droit ou de l’appliquer.

Le mode de désignation des membres des organes dirigeants est celui d’une association classique : les membres adhérents élisent leurs représentants par collège au sein de l’assemblée générale et ceux-ci désignent les personnes qualifiées.

Les membres de chacun des conseils sont élus ou nommés pour trois ans et chaque conseil est renouvelable par tiers tous les ans (art. 10 et 11 des statuts), ce qui renforce le processus démocratique au sein de l’association.

À titre dérogatoire, et afin de permettre un renouvellement des conseils dès la première année, certains membres fondateurs sont nommés pour une durée plus courte.

Les groupes de travail

Un groupe de travail n’est pas une structure statutaire de l’association mais une modalité de fonctionnement de celle-ci. Animés par un permanent du Forum, les groupes de travail ont pour objectif de réfléchir sur un thème fixé par le Conseil d’orientation et, au terme de leurs auditions, consultations et recherches, de proposer des conclusions au Conseil d’orientation. Ces groupes sont composés des membres intéressés de l’association et d’experts invités. Les synthèses de leurs travaux sont régulièrement mises en ligne sur le site du Forum et les internautes sont invités à réagir à celles-ci au travers des forums de discussion.

Les comités de concertation

Les comités de concertation constituent l’outil de concertation interne du Forum sur les conclusions des groupes de travail.

Ils regroupent l’ensemble des membres d’un même collège et permettent à ceux-ci de réagir sur les conclusions d’un groupe de travail (art. 17 des statuts). Leur intervention est obligatoire avant la validation d’une recommandation par le Conseil d’orientation. Leur consultation se fait par voie électronique.

L’auteur

Docteur en droit, spécialiste de la théorie du droit du cyber-
espace, ses travaux de recherche portent sur la création du droit, les mutations du droit induites par Internet et la structure des ordres juridiques. « Juri-artiste », il tente par ailleurs de développer à titre expérimental une approche artistique du droit et dirige l’association Jurivisions ainsi que le site Internet juridik’art (www.artjuridique.com).

Parmi ses travaux :

— Essai d’art juridique à l’attention des citoyens européens : quelques peintures pour comprendre l’Union européenne et juger sa constitution, Servon sur Vilaine, Association Jurivisions, 2003 ;

— L’évolution de la création du droit engendrée par Internet : vers un rôle de guide structurel pour l’ordre juridique européen, thèse, Université de Rennes I, Centre de recherches européennes, École nationale supérieure des télécommunications de Bretagne, 2004.

* « Beauvais »,
F-35530 Servon sur Vilaine.
<rberthou@aol.com>

1. Renaud Berthou, « La démocratie électronique ou l’Internet et l’évolution de la participation des agents politiques à la prise de décision dans l’ordre juridique étatique », www.marsouin.org, janvier 2002. L’objet de cette recherche était tout d’abord d’étudier un panel d’expériences de « démocratie électronique » afin de qualifier l’augmentation, engendrée par Internet, de la participation des agents politiques à la prise de décision étatique. Ensuite, devant l’aspect décevant du constat dressé, cette recherche s’est vu attribuer l’objectif d’en expliquer la cause. Dans ce cadre, elle a alors tenté de mettre à jour les ressorts de l’attitude étatique et pointé les limites des volontés et capacités de l’institution étatique à se régénérer via des réceptions. Néanmoins, cette recherche n’ayant eu pour ambition que de réaliser un constat général et d’approcher un phénomène global, elle n’a pas alors pu suffisamment dévoiler le mécanisme étudié et montrer de façon précise comment se traduisait « l’attitude étatique » dénoncée. C’est ce que cet article s’est donc vu attribuer comme objectif.

2. Le Forum des droits sur l’Internet est un organisme spécifique créé pour réfléchir sur les questions juridiques posées par l’Internet. C’est à la suite d’un rapport réalisé et remis par le député Christian Paul en juin 2000 que le Premier ministre décida de lancer le projet du Forum des droits sur l’Internet, en décembre 2000, et d’en confier la responsabilité à Madame Isabelle Falque-Pierrotin, maître des requêtes au Conseil d’État. Cet organisme, censé être « un lieu permanent de dialogue et de réflexion » visant au développement harmonieux des règles et usages d’Internet a aussi pour objectif de permettre « de mieux comprendre les enjeux du monde en réseau et, par le processus central du débat, d’y répondre de façon ouverte et humaniste ». Son ambition est d’associer l’ensemble des acteurs à la construction de la civilité de l’Internet. Sur ce point, voir « Pourquoi le Forum ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/pourquoi.phtml, septembre 2002, p. 1.

3. Norbert Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, Paris, Odile Jacob, 1991, p. 138.

4. Renaud Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet : vers un rôle de guide structurel pour l’ordre juridique européen, thèse, Université de Rennes I, Centre de recherches européennes, École nationale supérieure des télécommunications de Bretagne, 2004, p. 377-396. Les ordres juridiques disposent en effet tout d’abord de couches structurelles superficielles : les processus de création du droit et le contenu du droit. Expressions d’un soubassement plus profond, ce sont des moyens d’action pour les ordres juridiques, des moyens de réaliser leur but, d’exprimer leur identité et leur comportement. De façon métaphorique on peut dire que le processus de création du droit représente ainsi l’organe d’expression, voire la bouche de l’ordre juridique. C’est ce qui lui permet d’articuler ses idées. C’est un outil au profit d’une identité et d’un comportement. Il est créé pour les servir. Le droit matériel, pour sa part, n’est que la parole de l’ordre. C’est le discours du pouvoir politique. Par ailleurs, les ordres juridiques se composent de couches structurelles plus profondes. La première est celle du but, tout ordre disposant en effet d’un but commun. C’est elle notamment qui définit l’ampleur des activités de l’ordre juridique. C’est en quelque sorte la couche où « l’affectio societatis » forme l’objet social des groupes sociaux. Il existe deux degrés ou types de buts : les buts principaux et les buts organisationnels nécessaires à ces buts principaux. La deuxième couche structurelle profonde des ordres juridiques est celle de l’identité. Elle renvoie notamment à un magma de signification et un capital de valeurs et de traditions propres à l’ordre juridique. Quant au comportement, la troisième couche structurelle profonde des ordres juridiques, il renvoie aux principes d’action qu’un ordre utilise. Ces derniers sont liés à son identité mais en constituent une application pratique. Parfois, cette couche est exprimée dans le droit : c’est, par exemple, le cas des droits de l’homme dans l’ordre étatique français. Mais cette couche semble comprendre plus précisément tous les grands principes d’action supportant la structure de l’organisation, qu’ils soient exprimés ou non. Il apparaît néanmoins opportun de séparer le comportement théorique et le comportement pratique. Le premier comportement est constitué des principes qui traduisent l’identité en termes de vision globale du fonctionnement de l’organisation, ceux qui pensent l’organisation. Le deuxième comportement est constitué des principes qui donnent vie à l’organisation et sont directement liés à la réalité.

5. Le concept de réseau renvoie de façon sommaire à une structure d’interconnexions instable, composée d’éléments en interaction, qui crée une collaboration et un enchevêtrement d’entités par lesquels celles-ci s’entrecroisent, s’opposent, s’entraident tout en restant chacune elle-même. Cette définition conduit à considérer que le réseau implique que des entités diverses (et donc séparées) soient mises en relation d’interaction, ce qui correspond aux notions de pluralisme et de complexité.

6. Cette dernière se présente de façon hiérarchique : quelques-uns font le droit de façon relativement similaire. Certes, cette fabrique du droit connaît des nuances et la coopération avec les divers agents juridiques y existe, mais la prise de décision ressort néanmoins du principe hiérarchique.

7. L’identité est la couche structurelle d’un ordre juridique composée d’un « magma de signification », d’un « capital de valeurs et de traditions propres à l’ordre ». Cette identité renvoie ainsi à des croyances et des valeurs, à des mythes qui font référence à l’histoire de l’organisation, à des rites, à des tabous et des zones d’ombre, à des symboles et des signes, ou encore à des idéologies. C’est dans cette couche que se situe ce qu’on appelle la culture d’entreprise et la culture organisationnelle, ou au moins sa base, la culture et le code politique, l’idéologie d’un ordre juridique.

8. André-Jean Arnaud, « La régulation par le droit en contexte globalisé », in Jacques Commaille et Bruno Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1999, p. 168 ; André-Jean Arnaud, « Les transformations de la régulation juridique et la production du droit », in Jean Clam et Gilles Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998, p. 82.

9. Jacques Commaille et Bruno Jobert, « La régulation politique : l’émergence d’un nouveau régime de connaissance ? », in Jacques Commaille et Bruno Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, op. cit., p. 16.

10. Ibid., p. 28. Sur ce point, voir aussi : André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières. Entre mondialisation et post-mondialisation, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2003 ; ainsi que le dossier coordonné par Wanda Capeller et Vincent Simoulin  intitulé « La gouvernance : une approche transdisciplinaire » paru dans Droit et Société, 54, 2003.

11. Dans ce sens, pour Alain Supiot, « réglementer c’est dicter des règles de l’extérieur, tandis que réguler c’est faire observer les règles nécessaires au fonctionnement homéostatique d’une organisation ». Ceci reposant sur le fait que, selon la théorie cybernétique, seule une régulation adéquate, et non pas une réglementation rigide, peut prémunir la société du désordre entropique, c’est-à-dire de la tendance de la nature à détériorer l’ordonné et à détruire le compréhensible (Alain Supiot, « Travail, droit et technique », Droit social, 1, janvier 2002, p. 20).

12. MARC : Modes alternatifs de règlement des conflits.

13. Jacques Chevallier, « De quelques usages du concept de régulation », in Michel Miaille (dir.), La régulation entre droit et politique, Colloque du Centre d’études et de recherches sur la théorie de l’État, 1 et 2 octobre 1992, Université de Montpellier I, Paris, L’Harmattan, 1995, p. 93.

14. Sur ce concept, se reporter aux développements à suivre.

15. Il y a, en effet, deux versants dans la régulation. Dans ce sens, pour Jacques Chevallier, la régulation concerne le comportement exogène ou la dynamique externe d’un système, soit l’action qu’il exerce sur son environnement, et le comportement endogène ou la dynamique interne du système, soit les adaptations que le système lui-même subit. Cette dualité peut être exprimée par la distinction entre la régulation (externe) et l’autorégulation (interne) (Jacques Chevallier, « De quelques usages du concept de régulation », in Michel Miaille [dir.], La régulation entre droit et politique, op. cit., p. 84).

16. Isabelle Falque-Pierrotin, « Internet, outil de démocratie et de débat citoyen ? », www.foruminternet.org/ rencontres/, 10 juillet 2002, présentation vidéo de la quatrième rencontre.

17. Isabelle Falque-Pierrotin, « Quelle régulation pour Internet et les réseaux ? », Le Monde, 27 novembre 1999, p. 17.

18. Ibid.

19. Ibid.

20. Ibid.

21. Christian Paul, « Ce n’est pas à des entreprises dotées d’une légitimité autoproclamée de dire le droit », propos recueillis par Florence Amadou, Le Monde, 30 juin 2000, p. 20.

22. « Pourquoi le Forum ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/pourquoi.phtml, septembre 2002, p. 1.

23. Ibid.

24. « Quelles sont nos missions ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/missions.phtml, septembre 2002, p. 1 ; Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », Colloque Droit de l’internet. Approches européennes et internationales, 19-20 novembre 2001, Assemblée nationale, droit-internet-2001. univ-paris1.fr/vf/ page3_16.html, décembre 2001, p. 5.

25.  « Quels sont nos convictions et principes de fonctionnement ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/valeurs.phtml, septembre 2002, p. 1.

26. Ibid.

27. Renaud Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet : vers un rôle de guide structurel pour l’ordre juridique européen, op. cit., p. 318 et suiv. Ces règles seraient notamment : (1) une règle de négociation externe (communiquer et changer son comportement/adapter son comportement de façon adéquate face à tous les autres acteurs) ; (2) une règle de cohésion interne.

28. Dans ce sens, pour Isabelle Falque-Pierrotin, « le Forum n’est pas le fruit du hasard ou de la réflexion d’un seul ; c’est l’aboutissement de la réflexion collective sur la régulation du monde en réseau menée en France depuis 1996 qui a été marquée par le rapport du Conseil d’État de 1998 et le rapport de Christian Paul de juillet 2000 » (Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 1).

29. Le comportement est la couche structurelle d’un ordre juridique composée des principes d’action qu’il utilise, lesquels sont liés à son identité mais en constituent une application pratique. Dans cette couche sont ainsi compris, par exemple, ce qu’on appelle la division du travail dans l’organisation, la hiérarchie des pouvoirs de l’organisation ou encore la stratégie de l’organisation. Mais surtout, cette couche semble comprendre plus précisément tous les grands principes d’action supportant la structure de l’organisation, qu’ils soient exprimés ou non.

30. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, rapport remis au Premier ministre par Christian Paul le 29 juin 2000, archives.internet.gouv.fr/ affichage.php ?val=/francais/ /textesref/pagsi2/lsi/ rapportcpaul/sommaire.htm, p. 13 et p. 15.

31. Ibid., p. 26, p. 32, p. 34.

32. Ibid., p. 35.

33. Ibid., p. 59.

34. « Quels sont nos convictions et principes de fonctionnement ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/valeurs.phtml, septembre 2002, p. 2.

35. Isabelle Falque-Pierrotin, « Quelle régulation pour Internet et les réseaux ? », op. cit., p. 17.

36. Ibid.

37. Ibid.

38. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

39. « Dossier de presse », www.foruminternet.org, juin 2002, p. 4.

40. Ibid.

41. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 16.

42. Ibid., p. 15.

43. Ibid.

44. La procéduralisation renvoie notamment à la création d’un nouveau paradigme de « droit procédural » promouvant soit l’autorégulation des sous-systèmes sociaux soit le règlement des conflits intersystémiques, ou bien à un modèle spécifique de rationalité procédurale. Voir, sur ce point, Antoine Jeammaud, « Introduction à la sémantique de la régulation juridique. Des concepts en jeu », in Jean Clam et Gilles Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit., p. 68.

45. François Ost, « Le temps virtuel des lois post-modernes ou comment le droit se traite dans la société de l’information », in Jean Clam et Gilles Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit., p. 441.

46. Ibid.

47. Ibid., p. 442.

48. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 143.

49. Le Monde, 30 juin 2000, p. 20.

50. François Ost, « Le temps virtuel des lois post-modernes ou comment le droit se traite dans la société de l’information », in Jean Clam et Gilles Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit., p. 441.

51. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

52. Il convient ici de remarquer que cet organisme ne crée pas vraiment du droit mais formule des recommandations juridiques. Cependant, nous considérerons qu’il est doté d’un processus de création du droit dans la mesure où les règles qu’il produit lui seraient applicables s’il n’était pas un organe de consultation. En fait, il est doté d’un processus lui permettant de créer des règles importantes pour lui mais destinées à une reconnaissance étatique. Par ailleurs, il convient ici de préciser que, sur un plan théorique, un processus de création du droit renvoie à des schémas processuels aussi divers que complexes. Il se laisse saisir comme un ensemble de mécanismes processuels dotés d’étapes et d’un jeu de fonctionnement. Sur un plan global, les processus de création du droit sont, d’autre part, des moyens d’action pour les ordres juridiques, des moyens de réaliser leurs buts, d’exprimer leurs identités et leurs comportements.

53. Comme cela sera envisagé ultérieurement, l’innovation du Forum provient en effet du besoin de l’État français de respecter les règles du jeu de création du droit en vigueur sur Internet. Le Forum des droits sur l’Internet constitue une modification réseautique pour le compte de l’État. Il consiste en fait en une opération étatique de prise en compte des exigences d’Internet en matière de production du droit. En ce sens, le Forum dévoile d’ailleurs l’impact d’Internet sur le processus étatique français de création du droit.

54. Dans le cadre de cette étude, il ne sera pas possible de cerner tout le processus de création du droit du Forum dans la mesure où ce dernier doit sans doute faire appel à de larges règles implicites et informelles. Par ailleurs, son étude serait difficile à mener ici dans la mesure où ce dernier est enchevêtré avec le processus de création du droit de l’État français. Seule peut être saisie une partie emblématique de ce processus : le processus décisionnel.

55. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 18 et suiv.

56. Ibid., p. 21-22 et 150-153. Pour plus de précisions, se reporter à l’annexe 1.

57. « Comment sommes-nous organisés ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/ organisation.phtml, septembre 2002, p. 1-3. Pour plus de précisions, se reporter à l’annexe 2.

58. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 5.

59. Ibid.

60. « Dossier de presse », www.foruminternet.org, juin 2002, p. 8.

61. Ibid., p. 15.

62. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 150. IETF : Internet Engineering Task Force ; W3C : World Wide Web Consortium.

63. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

64. Ibid.

65. « Dossier de presse », www.foruminternet.org, juin 2002, p. 2.

66. « Quelles sont nos missions ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/missions.phtml, septembre 2002, p. 1.

67. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

68. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 16.

69. Réflexion à rapprocher de l’idée selon laquelle « l’acte le plus conventionnellement élaboré et le plus négocié du monde peut véhiculer l’obligation la plus impérieuse et la plus intransgressible ». Sur ce point, voir Denys de Béchillon, « La structure des normes juridiques à l’épreuve de la postmodernité », in Évelyne Serverin et Arnaud Berthoud (éd.), La production des normes entre État et société civile : les figures de l’institution et de la norme entre États et sociétés civiles, Paris, L’Harmattan, 2000, p. 47 et suiv.

70. De façon annexe, il convient aussi de remarquer que son rôle étatique de proposition éloigne le Forum de l’application du droit, ce qui réduit la qualité de sa production juridique malgré sa volonté pratique, et il convient de relever que l’étatisation de son but le limite à la production juridique utile à l’État Français et donc sur une pratique contextualisée du droit, aux dépens de la réflexivité.

71. « Quelles sont nos relations avec l’État et l’Administration ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/ relations_etat.phtml, septembre 2002, p. 1.

72. « Quel est notre budget ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/budget.phtml, septembre 2002, p. 1.

« Quelles sont nos relations avec l’État et l’Administration ? », www.foruminternet.org/ quisommesnous/ relations_etat.phtml, septembre 2002, p. 1.

74. « Le Forum des droits sur l’Internet ne demande qu’à être utilisé », 01net., www.01net.com/ rdn ?void=182414, avril 2002, p. 1.

75. Sur ce terme, voir Jacques Chevallier, « Vers un droit postmoderne ? », in Jean Clam et Gilles Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, op. cit., p. 21 et suiv. (p. 23-24). Ici, ce concept renverra à l’aspect anti-moderne (et non hyper-moderne) de la postmodernité, soit à cet aspect où « l’accent est mis […] sur le désordre, la complexité, l’indétermination, le relativisme » et où « de nouvelles figures, telles que celle du “rhizome” ou celle du “labyrinthe”, sont avancées pour rendre compte d’une organisation sociale ayant quitté les chemins bien balisés de l’ordre et de la simplicité ».

76. « Charte et mode d’utilisation des forums », www.foruminternet.org/ forums/chartet.phtml, septembre 2002, p. 2.

77. « FAQ : Forums, mode d’emploi », www.foruminternet.org/ faq/faq.phtml ?id_theme=2, septembre 2002, p. 1.

78. Isabelle Falque-Pierrotin : « Après les professionnels, nous devons sensibiliser le grand public », Le Journal du net, www.journaldunet.com/ 0206/020628forum.shtml, 28 juin 2002, p. 1.

79. Bertrand du Marais, « Réglementation ou autodiscipline : quelle régulation pour l’Internet ? », Cahiers français, 295 (« L’internet », cahier réalisé sous la dir. de Jean-Jacques Capul), mars-avril 2000, p. 65 et suiv.

Isabelle Falque-Pierrotin, « Quelle régulation pour Internet et les réseaux ? », op. cit., p. 17.

Sur cette perception de l’utilisation du mot Forum dans l’organe de corégulation, voir « Le machin des droits sur l’Internet », Uzine, www.uzine.net/ rubrique141.html, septembre 2002.

82. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

83. Dans son aspect initial, le fonctionnement du Forum et ses risques de « non complexité » peuvent être sommairement retracés dans la schématisation suivante : saisine du Forum par une question des pouvoirs publics, des acteurs et de son propre chef (risque de prédominance étatique ou du personnel du Forum) / consultation préalable des membres et des autorités publiques (risque de « censure » ou d’orientation) / remise des pièces du débat et ouverture du débat (risque d’orientation du débat dans les pièces) / transparence du débat animé par l’organisme de corégulation (risques inhérents au flou de cette notion et à l’animation) / synthèses et points réguliers sur le débat (risque de « censure » ou d’orientation) / constat d’un consensus et relais de celui-ci – vote à la majorité des trois quart avec compte rendu sur les divergences – ou absence de majorité et synthèse sans recommandation (risques inhérents au quorum dans la mesure où celui-ci est atteint avec l’État, les acteurs techniques et marchands, risques d’orientation des comptes rendus et synthèses) / suite donnée à la proposition par le gouvernement ou refus (risque : absence de complexité car une seule entité décide au final). Par conséquent, bien que le fonctionnement de ce Forum soit inspiré de l’IETF et du W3C, son point faible réside néanmoins globalement dans la place donnée à la mentalité ou à l’attitude de l’État et de son personnel. De façon générale, le fonctionnement actuel du Forum est par ailleurs sujet aux mêmes critiques, si ce n’est que les risques de censures ou d’orientation sont augmentés avec l’instauration des groupes de travail.

84. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

85. Ibid.

86. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 15 et suiv.

87. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

88. Ibid.

89. Philippe Urfalino, « La délibération et la dimension normative de la décision collective », in Jacques Commaille, Laurence Dumoulin et Cécile Robert (dir.), La juridicisation du politique, Leçons scientifiques, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2000, p. 165 et suiv.

90. En matière de site Internet, les juristes ne doivent en effet pas oublier les propos tenus en psychologie cognitive pour ce qui concerne les processus d’apprentissage et de traitement de l’information, et les travaux d’ergonomie cognitive concernant l’adaptation des interfaces et des documents numériques à ces processus. La forumisation du droit s’inscrit en effet, du moins ici, dans des problèmes cognitifs et ergonomiques qui gagneraient a être explorés. Sur ce point voir Franck Ganier, « L’apprentissage à l’aide de documents numériques en formation d’adultes à distance : problèmes cognitifs et implications ergonomiques », in S. Pennec, Former des adultes : l’Université et les transformations de l’emploi, Rennes, PUR, 2002, p. 191-208.

91. Isabelle Falque-Pierrotin, « Après les professionnels, nous devons sensibiliser le grand public », op. cit., p. 1.

92. Norbert Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernité, op. cit., p. 338.

93. Une telle opération a en effet été rendue possible car, en l’espèce, il y a eu « contact prolongé, observation et ajustements entre deux systèmes culturels » et « contact direct à même de permettre la transmission de normes inconscientes » (la communauté étatique et celle d’Internet sont en contact direct depuis un certain temps). De plus, il y a aussi eu « réinterprétation de ce qui est emprunté » et « emprunts de traits culturels », ce qui fait que, dans un sens sociologique, le Forum répond aussi à toutes les conditions de l’acculturation. Sur ce point, voir « Acculturation », in Janine Brémond et Alain Gélédan, Dictionnaire économique et social, Paris, Hatier, 4e éd., 1990.

94. Renaud Berthou, « La démocratie électronique ou l’Internet et l’évolution de la participation des agents politiques à la prise de décision dans l’ordre juridique étatique », op. cit.

95. L’e-democratie renvoie aux pratiques démocratiques développées sur le réseau Internet (c’est-à-dire l’utilisation de communautés virtuelles, de forums, du vote en ligne...).

96. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 150.

97. Le mot hypocrisie est ici utilisé dans le sens suivant : « attitude [d’une institution] qui consiste à montrer des qualités que l’on n’a pas » (Petit Larousse, 1985). Il est utilisé dans une logique organisationnelle et ne doit pas être considéré de la même façon que lorsqu’il se rapporte à un individu.

98. Isabelle Falque-Pierrotin, « Le Forum des droits sur l’Internet : un instrument de gouvernance », op. cit., p. 2.

99. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 16.

100. Référence notamment au fonctionnement et au contenu des rencontres organisées et retransmises en vidéo, à l’ampleur des thèmes traités, à l’esprit du traitement de certains thèmes, à certains résultats issus des groupes de travail et à certaines recommandations. Dans le travail du Forum on retrouve en effet parfois la présence d’une action régulatrice. On pensera notamment aux travaux qui ont porté sur les modes alternatifs de résolution des conflits. Dans ce cadre, le Forum a effectivement réalisé des recommandations régulatrices visant à faire reconnaître ces instruments par le droit « dur » comme des émanations de droit spontané qui, à ce titre, ne doivent pas être encadrées, au moins de façon « réglementariste ».

101. Sur cette pensée juridique moderne, voir notamment André-Jean Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1991.

102. Le principe de relevance a été mis en avant par Santi Romano. Il peut être saisi comme la possibilité pour un ordre juridique de dicter les conditions d’existence, de contenu ou d’efficacité auxquelles un autre ordre juridique doit répondre pour être reconnu par lui. C’est de par son fait qu’un ordre juridique ne peut valoir pour un autre qu’en fonction d’un titre défini par celui-ci. Ce principe permet ainsi que certains ordres juridiques en renient d’autres ou les placent en situation d’infériorité. Sans lui, la création du droit serait le fait d’une multitude d’ordres juridiques sans qu’aucune entité ne puisse être réduite au silence juridique. Il est lié à une possibilité matérielle de contrainte. Sur ce point, voir Santi Romano, L’ordre juridique (traduction française de la 2e éd. de l’Ordinamento giuridico par Lucien François et Pierre Gothot), Paris, Dalloz, coll. « Philosophie du droit », 1975, p. 106 et suiv.

103. Christian Paul, « Ce n’est pas à des entreprises dotées d’une légitimité autoproclamée de dire le droit », op. cit., p. 20.

104. On notera déjà sur ce point la réaction d’un enthousiasme limité de l’ISOC France à l’annonce de la création du Forum. Celle-ci a notamment été exprimée en ces termes : « L’Isoc [Internet Society] France prend acte que ce Forum regroupera tant des acteurs économiques que des acteurs non marchands ; il souhaite cependant s’assurer que les voix des uns et des autres seront entendues de manière égale. Pour l’ensemble de ces raisons, l’Isoc France demande que la première année de fonctionnement du FDI soit dite de préfiguration, et que sa structure définitive ne soit arrêtée qu’au terme de cette année, après un bilan complet et une discussion publique. » Sur ce point, voir « Le Forum des droits sur l’Internet », Internet Society France, www.isocfrance.org/ PRESSE/droits.htm, 23 août 2000.

105. Renaud Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet : vers un rôle de guide structurel pour l’ordre juridique européen, op. cit., p. 213 et suiv.

106. Laquelle renvoie actuellement à la structure du Forum des droits pris en tant qu’adaptation étatique aux règles de création du droit en vigueur sur Internet.

107. Sur ce point, on peut noter qu’un tel phénomène s’est déjà réalisé avec les modes alternatifs de règlement des conflits. Dans le cadre étatique contemporain, ils ont en effet été importés dans le système juridique par les acteurs marchands puis sont passés dans les branches du droit civil. Ce phénomène est encore en cours de réalisation. Par exemple, la médiation tend actuellement à s’imposer en matière familiale.

108. Sur le rôle des fictions juridiques comme ressource de l’action, promesse de droit ou moyen de créer un nouveau droit, voir Lucien Karpik, « Comment le juge trace son chemin entre l’État et la société civile », in Évelyne Serverin et Arnaud Berthoud (éd.), La production des normes entre État et société civile : les figures de l’institution et de la norme entre États et sociétés civiles, op. cit., p. 91.

109. Du droit et des libertés sur l’Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, op. cit., p. 26, p. 32, p. 34.

110. Sur ces points voir : Renaud Berthou, L’évolution de la création du droit engendrée par Internet : vers un rôle de guide structurel pour l’ordre juridique européen, op. cit. Internet met en effet en avant l’utilité du « moyen du choc juridique » concernant l’action des ordres juridiques dans un contexte de création du droit en réseau, l’expression de « choc juridique » renvoyant alors à une reconfiguration du niveau de matière juridique présente au sein des ordres juridiques et accessoirement aussi à une action institutionnelle puisque, pour diminuer ou augmenter le niveau de droit, il faut notamment agir sur les lieux de production du droit. Mais Internet engage à penser que créer un choc juridique n’est pas la seule action comportementale requise pour répondre au contexte d’une création du droit en réseau. Il nous apprend aussi qu’il est nécessaire, pour les ordres juridiques, d’adopter un principe comportemental communicationnel, c’est-à-dire qu’il leur faut développer des moyens de discussion pour gérer leur coexistence après ce choc juridique. En effet, un choc juridique ne peut avoir comme effet que de permettre aux ordres juridiques de retrouver des conditions plus optimum pour un dialogue dans l’espace Internet. Mais, en aucun cas, ce choc ne serait suffisant pour améliorer de façon appropriée leurs relations sur cet espace. Certes, à ce niveau de droit, à ce degré de standard juridique, la discussion et la coexistence des ordres juridiques seront facilitées : ils pourraient plus facilement converser, s’accorder et définir des voies de consensus. Néanmoins cela n’est pas suffisant pour répondre aux règles du jeu imposées par Internet. Ce principe comportemental communicationnel peut être défini comme un principe attribuant une priorité d’action à la discussion et conduisant donc à développer des moyens de discussion, ceux-ci étant des outils juridiques permettant aux divers ordres juridiques de s’engager dans des tractations juridiques, voire dans des réceptions juridiques. Ce principe vise à prendre en compte la diversité des ordres juridiques. Il s’agit d’un principe d’action conduisant à l’intégration ou l’enchevêtrement des ordres et renvoyant à un comportement complexe. C’est en ce sens d’ailleurs qu’il constitue une application du théorème identitaire de la régulation.

111. Ibid., p. 411 et suiv.

112. Ibid., p. 443 et suiv.

113. Ibid., p. 478 et suiv.