Résumé

Le présent article esquisse un panorama des réflexions et des débats menés, depuis les années 1960, dans un courant particulier de la sociologie du droit anglo-saxonne : les law and development studies. Cette école de pensée est étroitement liée aux pratiques contemporaines d’import-export de réformes juridiques et judiciaires orchestrées par les pays du centre dans le cadre de leurs politiques d’aide aux pays en développement ou en transition. Elle s’interroge sur la capacité du droit à susciter et à canaliser des processus de modernisation dans les sociétés périphériques, sur les conceptions et les modes d’intervention des conseillers juridiques étrangers, ainsi que sur la pertinence, les conditions d’efficacité et les effets négatifs de leurs activités.

Aide au développement – Diffusion de modèles juridiques – Droit et
développement – Expertise – Réformes juridiques.

Summary

A “Law and Development” Perspective on International Transfers of Legal Models

This article presents the reflections and debates taking place since the 1960s in “law and development,” a subfield of research within law and society studies. Closely connected to contemporary movements promoting international legal and judicial reforms, this school of thought scrutinizes the waves of legal reform transfers, orchestrated by the countries of the center within the framework of their foreign aid policies, towards developing and transition countries. They examine the law’s capacity for sparking and channelling modernization processes, foreign advisors’ ways of thinking, as well as the relevance, the conditions for effectiveness, and the negative impacts of their activities.

Diffusion of legal models – Expertise – Foreign legal assistance – Judicial reforms – Law and development.

Introduction

Les transferts d’institutions juridiques et judiciaires constituent, depuis la formation du champ de l’aide au développement au cours des années 1960, un aspect important de la coopération internationale des pays du centre avec les pays périphériques. Ces flux d’import-export de prescriptions et d’expertises en matière de réformes du droit et de la justice suscitent différents types d’activités scientifiques, principalement en droit et en économie. L’essentiel des travaux sociologiques consacrés à l’assistance technique juridique (ATJ) et à ses effets sur les sociétés en développement ou en transition porte sur deux vagues de transplantations : le mouvement étasunien dit « droit et développement » (law and development) des années 1960 et 1970 et les actuels – et considérables – efforts internationaux de promotion de la rule of law. Ces analyses sont produites presque exclusivement par des sociologues du droit nord-américains et britanniques [1]. Elles sont débattues dans les forums académiques de ces pays et au sein des cercles d’experts anglophones liés aux grandes structures étasuniennes et internationales qui financent et supervisent des programmes d’aide aux réformes. C’est pourquoi elles sont très mal connues des sociologues du droit francophones. Le but du présent article est d’offrir un panorama des law and development studies permettant d’appréhender à la fois leur histoire, leurs apports scientifiques et leurs controverses.

Bien entendu, ces travaux ne représentent qu’une fraction de la littérature en sciences sociales sur les relations entre les changements du système juridique et le développement des sociétés [2]. Cette question constitue un thème majeur dans plusieurs branches de la sociologie – notamment la sociologie générale, la sociologie économique et la sociohistoire des institutions – et occupe une place importante dans les réflexions de plusieurs des principaux théoriciens de la discipline (Émile Durkheim, Max Weber, Karl Polanyi, Shmuel Eisenstadt, Douglas North…). D’autre part, les deux vagues d’import-export de droit auxquelles se réfèrent les law and development studies constituent des cas spécifiques de transferts d’institutions juridiques [3]. La circulation du droit à travers les frontières est aussi ancienne que les phénomènes de commerce international, de domination impériale et d’interpénétration culturelle. Elle est nécessairement présente dans tout processus d’expansion, d’influence ou d’intégration géopolitiques.

Outre les law and development studies, il est possible de distinguer plusieurs champs disciplinaires au sein des law and society studies dont l’un des objets majeurs est le rôle du système juridique dans le développement. En premier lieu, les professeurs de droit qui interviennent dans les pays récipiendaires en tant que conseillers juridiques produisent une très abondante littérature technique. La posture adoptée par ces experts est utilitaire, normative, descriptive et prescriptive. Ils expliquent les raisons qui ont motivé les transferts et se livrent à une analyse textuelle du droit exporté et des changements apportés aux codes juridiques locaux. En deuxième lieu, de nombreux travaux en sociologie du droit scrutent les dynamiques contemporaines d’intégration juridique régionale (par exemple, le processus d’élargissement de l’Union européenne) et de globalisation du droit. Ils étudient le rôle et la place dévolus aux pays périphériques dans l’émergence d’un système juridique mondial inégalitaire, sous hégémonie étasunienne. Ils examinent les interactions et les hybridations entre ordres juridiques globaux, régionaux, nationaux et locaux, les mutations de la souveraineté étatique, ainsi que la diffusion vers le Sud et vers l’Est de standards et de normes internationales. En troisième lieu, des analyses comparatives en économie du droit s’efforcent de mesurer les performances économiques des différents systèmes juridiques nationaux, ainsi que l’impact de leurs transformations sur l’efficience des marchés. Ces travaux contribuent à accréditer l’idée selon laquelle il existe une sorte de droit naturel économique qui seul permet le développement et un modèle optimal de système judiciaire. En quatrième lieu, plusieurs courants de recherche fortement teintés d’anthropologie et d’ethnologie se consacrent à l’étude des phénomènes d’impérialisme juridique colonial et postcolonial [4] : legal pluralism, Third World legal studies, colonial and postcolonial law. Les anthropologues du droit européens, notamment de France et de Grande-Bretagne, explorent également, depuis longtemps, ce type de problématiques.

Les law and development studies rassemblent principalement des juristes ayant des compétences en sciences sociales, des sociologues du droit et des politologues, plutôt orientés à gauche, qui ont développé une pensée critique sur les programmes d’ATJ auxquels ils ont souvent eux-mêmes participé. Ces chercheurs s’interrogent sur la capacité – ou l’inaptitude – du droit à guider le changement social et à manipuler les comportements humains, sur la possibilité du développement en l’absence d’un système juridique formel et rationnel, sur les conditions de pertinence et d’efficacité des activités d’assistance technique juridique, sur la façon dont les institutions transférées sont comprises et utilisées localement, sur la fausse neutralité politique des prescriptions internationales en matière de réformes juridiques et judiciaires, sur les conceptions et les modes d’intervention des conseillers juridiques étrangers (souvent décrits comme technocratiques, mécanistes, positivistes) ainsi que sur leur tendance à répéter les erreurs du passé. Les law and development studies se caractérisent par un mélange de logiques scientifiques (liées à la constitution d’une discipline académique et à la construction de savoirs théoriques et pratiques sur les relations entre droit et développement), de logiques diplomatiques (liées aux stratégies d’influence et de solidarité dans le cadre des politiques d’aide au développement) et de logiques commerciales (liées à l’expansion d’un marché international de la consultance en matière de réformes du système juridique). Elles mêlent postures de recherche en sciences sociales, travail d’expertise sociojuridique et activités de conseil aux décideurs étrangers.

Le présent article n’a pas pour ambition d’élaborer une sociologie du champ professionnel des law and development studies. Une telle entreprise nécessiterait notamment de relier les discours savants produits par les sociologues experts avec leurs caractéristiques sociales, trajectoires de carrière et affiliations institutionnelles. Plus modestement, nous retraçons ici l’évolution des idées et des controverses au sein de ce courant de recherche, en montrant leur interrelation avec les mutations de la coopération juridique internationale et les mouvements de la pensée sur l’aide au développement.

Le bilan ici proposé est structuré en deux parties. La première met en évidence les interactions entre l’histoire de l’ATJ et l’évolution des approches et des interprétations dominantes au sein des law and development studies. La deuxième partie passe en revue les principaux types de critiques qui sont adressées par les sociologues aux acteurs de l’ATJ.

I. Histoire des réflexions sur l’aide au développement par le transfert d’institutions judiciaires et juridiques

Les deux vagues d’exportation d’institutions juridiques et judiciaires ont des caractéristiques similaires. Elles sont basées sur la conviction selon laquelle la modernisation du système juridique apporte une contribution décisive au développement politique (construction de la démocratie), économique (structuration de marchés efficients) et social (mise en place de systèmes de protection contre les risques sociaux). Elles partagent la croyance, typique de l’idéologie politique et juridique étasunienne, dans la possibilité d’instaurer une perfection sociale, à savoir un système juridique idéal producteur d’un ordre social efficient, transparent et juste [5]. Elles commencent par une période d’optimisme institutionnaliste, durant laquelle les donateurs voient dans les réformes du droit et de la justice la solution-miracle à un large spectre de problèmes et un moyen de maîtriser le changement social, puis elles connaissent une phase de désenchantement et de repli sur des enjeux plus strictement juridiques (accès à la justice des groupes sociaux défavorisés, promotion de droits fondamentaux civils et sociaux, soutien au militantisme juridique…) lorsque les effets attendus tardent à apparaître. Les tonalités idéologiques des deux vagues sont cependant très différentes : la première est progressiste et attentive à l’impact socioculturel des transferts juridiques, tandis que la seconde, d’inspiration néolibérale, se focalise sur les effets économiques des réformes du droit et de la justice. Quant aux analyses produites par les law and development studies, elles suivent de près les évolutions de la pensée sociologique sur le sous-développement, en particulier la contestation de la « théorie de la modernisation » par la « théorie de la dépendance ».

I.1. Le mouvement « droit et développement »

Le premier mouvement « droit et développement » (MDD) peut être défini à la fois comme un domaine d’action secondaire de la politique étasunienne d’assistance technique aux pays du Tiers Monde, et comme la tentative, menée par un petit groupe de juristes progressistes, ouverts aux sciences sociales, travaillant dans les agences de développement [6], les fondations et les universités nord-américaines, d’édifier un corps spécifique de connaissances sur les relations entre la modernisation de la sphère juridique et le développement économique dans les pays du Tiers Monde [7]. Ces « missionnaires du droit » ne s’intéressent pas en priorité à la fonction économique du système juridique, mais à sa capacité à transformer les cultures. L’émergence du MDD est la conséquence des ressources considérables investies par les États-Unis pour accompagner le développement politique, économique et social des territoires affranchis du colonialisme, dans le contexte de la politique de containment du communisme au début des années 1960.

L’ATJ étasunienne a pour but de fournir aux pays accédant à l’indépendance les techniques législatives et les instruments juridiques nécessaires à l’édification de leurs institutions politiques et structures administratives, à la protection des droits civiques et humains, au progrès social, ainsi qu’à la création d’un cadre légal propice à la sûreté et à la prévisibilité des échanges commerciaux. L’assistance apportée par les « missionnaires » du MDD vise également à transformer les valeurs, les modes de raisonnement et les pratiques des professionnels du droit dans les sociétés post-coloniales. Ces derniers sont incités à abandonner les conceptions formalistes léguées par le colonisateur au profit d’approches davantage réalistes, flexibles et instrumentales. C’est pourquoi les interventions étasuniennes placent l’accent sur la réforme de l’enseignement du droit [8]. Il s’agit de former une nouvelle génération de juristes d’État capables de mettre en œuvre avec pragmatisme les réglementations importées en vue de faciliter le décollage économique, ainsi que d’apprendre aux futurs avocats à conseiller les clients privés sur les moyens juridiques de faire fructifier leurs affaires tout en participant à l’effort de développement national orchestré par les planificateurs [9].

Le MDD occupe une position mineure dans le champ de l’aide au développement. D’une manière générale, le rôle des juristes dans l’élaboration, la planification et la mise en œuvre des programmes de développement est marginal par rapport à celui des économistes et des ingénieurs.

Un héritage colonial peu favorable à la diffusion des institutions et des principes américains

Une grande partie des chercheurs – notamment étasuniens – qui étudient les vagues de « diffusionnisme juridique » depuis les années 1960 présentent les « missionnaires » du MDD comme des pionniers dans le domaine de l’ATJ. Néanmoins, ainsi que le souligne à juste titre Patrick McAuslan, l’exportation de droit n’a pas commencé, loin s’en faut, avec la découverte du Tiers Monde par quelques professeurs de droit nord-américains [10]. Les puissances coloniales d’Europe ont, en effet, massivement recouru à la transposition et à l’adaptation de leur système juridique métropolitain afin de structurer et d’organiser les économies des territoires soumis à leur domination.

L’imposition par le colonisateur de son système juridique visait à faciliter la prise de contrôle et l’exploitation des ressources locales par le capital métropolitain, ce qui impliquait d’instaurer de nouvelles catégories de personnes juridiques et de redéfinir les notions de propriété, de contrat, de salaire, de dette, de discipline de travail… Le droit colonial se caractérisait par son caractère discriminatoire et raciste. Il conférait une apparence légaliste au gouvernement autoritaire des territoires conquis. Il instaurait, au détriment des populations indigènes, des relations commerciales désavantageuses. Il empêchait les autochtones d’accéder aux moyens de production, favorisait la saisie de leurs terres par les colons et contraignait les paysans déracinés à vendre à bas prix leur force de travail dans les enclaves d’exportation. Les régimes juridiques importés de métropole – destinés pour l’essentiel à gérer les relations économiques dans le cadre de la production capitaliste – étaient superposés à des droits coutumiers en partie inventés par le colonisateur pour réguler les rapports sociaux traditionnels.

Cette stratégie de contrôle basée sur la coexistence d’une pluralité d’ordres juridiques « modernes » et « coutumiers » s’appliquant à différentes catégories de la population [11] avait pour conséquence de limiter la diffusion d’une culture juridique de type occidental à certains groupes sociaux alliés au pouvoir colonial. Ces élites des sociétés colonisées cherchaient à utiliser les ressources juridiques transférées depuis la métropole au service de leurs propres intérêts (y compris pour limiter les prétentions du colonisateur et pour contester son autorité). Les professionnels du droit « modernes » travaillaient essentiellement pour les résidents « européens » et cette petite classe moyenne occidentalisée, mais non pour la grande masse de la population. Les juristes autochtones formés en métropole jouaient souvent un rôle clé dans les mouvements nationalistes. Le système juridique plural hérité de la colonisation s’avérait, par conséquent, peu adapté à une éventuelle évolution des États du Tiers Monde vers un régime démocratique. Le champ de la juridicité légale-rationnelle était peu étendu et le droit étatique conférait un pouvoir discrétionnaire potentiellement illimité aux dirigeants politiques [12].

Les dispositifs d’ATJ des anciennes puissances impériales d’Europe ont été édifiés au moment des décolonisations comme contrepartie aux indépendances, en vue de perpétuer certains rapports entre l’ancienne métropole et ses ex-colonies. Leurs activités sont souvent analysées – et dénoncées – comme un processus néocolonial visant à préserver les sphères d’influence juridiques, à protéger les intérêts des firmes et des colons européens restés sur place, à maintenir avec les récipiendaires un rapport de domination économique et diplomatique.

Les « missionnaires du droit » étasuniens interviennent, en somme, sur des champs juridiques déjà partiellement constitués et davantage réceptifs aux transferts émanant de l’ex-colonisateur. Les pays du Tiers Monde sont peu demandeurs d’assistance juridique étasunienne et les conseillers américains se trouvent en concurrence directe avec des coopérants européens possédant une bien meilleure connaissance des contextes locaux.

Law and development studies et théorie de la modernisation

Les premiers textes académiques nord-américains sur les relations entre droit et développement émanent principalement de juristes, mais aussi de sociologues et d’anthropologues du droit [13], qui ont occupé des fonctions de conseiller ou de consultant en matière de réformes juridiques et judiciaires [14]. La teneur de ces écrits est influencée par le système d’idées et de valeurs propre aux professionnels étasuniens du droit et de la justice – en particulier la croyance dans la possibilité d’accélérer le progrès et de changer la société au moyen du droit [15] et l’héritage de la sociological jurisprudence [16] –, ainsi que par la position souvent fragile et subordonnée qu’occupent les juristes dans un champ de l’aide au développement dominé par les économistes.

Les idées portées par le MDD s’appuient sur les travaux de Weber et Parsons, qui soutiennent que la formation d’un système juridique rationnel, universaliste et partiellement autonome a été l’une des principales conditions de la genèse du capitalisme. Elles s’inspirent également de la théorie de la modernisation, qui postule que le développement est un processus évolutif conduisant inévitablement à l’établissement d’institutions politiques, économiques et sociales similaires à celles qui existent en Occident, à savoir une économie de marché capitaliste, des administrations hiérarchiquement organisées et soumises à un droit codifié, un régime politique démocratique, pluraliste et libéral. Pour progresser vers ce modèle prédéfini, les pays en voie de développement (PVD) doivent surmonter une variété d’obstacles et de résistances [17]. Le rôle des conseillers juridiques occidentaux est d’identifier les conditions normatives et institutionnelles entravant le développement « normal », puis de proposer des réformes et de fournir des moyens – connaissances, technologies, capitaux, savoir-faire professionnels – permettant de les lever.

Le caractère local, particulier et incohérent des règles coutumières qui ont cours dans les sociétés « archaïques » du Tiers Monde est opposé à la rationalité, la neutralité et l’universalité du droit « moderne » en vigueur dans les pays industrialisés [18]. La légalité formelle, adossée à la puissance organisée de l’État, a vocation à se substituer aux normativités traditionnelles et aux mécanismes informels de contrôle social liés à l’ethnie ou à la caste, au village ou à la tribu. Elle doit libérer l’individu du poids des coutumes, des liens communautaires et engendrer un climat de prévisibilité et de sécurité des engagements contractuels [19], de calculabilité des risques et des retours sur investissement, de transparence des règles du jeu, qui lui permet, s’il en a les capacités, de se faire entrepreneur capitaliste. Le droit moderne est aussi conçu comme un outil capable de discipliner et de rationaliser l’exercice du pouvoir politique [20]. Le développement juridique est assimilé à l’accroissement de la capacité de l’État à exercer son autorité, à l’augmentation de l’effectivité du droit, à l’apparition d’une culture juridique moderne, ce qui implique d’augmenter la portée sociale des normes juridiques et d’accroître l’emprise des institutions judiciaires sur la société.

D’autre part, les « missionnaires » du MDD affirment que les systèmes juridiques légués par les colonisateurs ne produisent pas le type de droit et de juristes qui conviennent aux besoins de la modernisation. Les professionnels du droit formés dans les anciennes métropoles européennes sont perçus comme une force d’opposition au changement social. Ils sont décrits comme des généralistes pétris d’idéologie conservatrice, alors que le développement nécessiterait la présence de spécialistes férus de progressisme [21]. Ils se voient notamment reprocher leur formalisme excessif, ce qui signifie qu’ils interprètent et appliquent les règles juridiques de manière rigide, dogmatique, mécanique, sans suffisamment prendre en considération les intentions politiques sous-jacentes aux textes et sans s’interroger sur les effets économiques et sociaux indésirables que leurs décisions peuvent provoquer. Ce formalisme est présenté comme la cause de la faible légitimité des institutions juridiques et judiciaires transplantées dans les pays du Sud [22].

Les buts de l’aide au développement juridique, tels qu’ils sont conçus par les « missionnaires du droit », sont la transplantation de corps de règles, de modes de régulation et de formes de justice où prédominent la légalité et la rationalité, ainsi que la diffusion d’un modèle de société civile où les citoyens jouissent de libertés individuelles mieux garanties, bénéficient d’une égalité de traitement de la part des administrations publiques et participent de plein droit aux décisions politiques. L’ATJ étasunienne se propose de doter les nouveaux États indépendants de l’infrastructure institutionnelle appropriée pour que puisse s’enclencher un processus autoentretenu de croissance [23]. La modernisation des institutions juridiques et judiciaires est, en outre, considérée comme une étape qui doit conduire les régimes du Tiers Monde – y compris les dictatures autarciques – à développer des contacts internationaux, à libéraliser leur économie, à réduire les inégalités sociales et, au final, à se démocratiser.

Pour Thomas Frank – auteur d’un article illustrant parfaitement l’esprit des « missionnaires » MDD [24] –, le développement des pays du Tiers Monde se caractérise par le déroulement concomitant de trois processus qui, dans le cas des États-Unis, ont constitué des étapes historiques successives : l’intégration nationale et la construction de l’État ; l’industrialisation et la croissance du commerce ; l’amélioration du bien-être collectif et le perfectionnement de la justice sociale, c’est-à-dire « la distribution équitable des droits et des privilèges, des devoirs et des charges » [25]. L’ATJ américaine est, selon T. Frank, particulièrement apte à accompagner la structuration des systèmes juridiques des pays du Sud afin que ceux-ci acquièrent la capacité de canaliser ce triple processus de développement. En effet, les juristes étasuniens se distingueraient de ceux des pays européens par leur aptitude supérieure à concilier les valeurs et les intérêts divergents, à inventer des solutions aux conflits, à mettre en place des incitations à la coexistence, à la réciprocité et à la coopération, à conduire les parties à limiter leurs prétentions et à les harmoniser avec les préférences des autres. Ce style de juriste à la fois pragmatique et créatif, maîtrisant les techniques de négociation, de médiation, de fabrication de synthèses et de compromis mutuellement avantageux, est présenté comme capable d’atténuer les divisions et d’apaiser les tensions générées par la poursuite simultanée des objectifs de progrès politique, économique et social. Il serait en mesure de concevoir des politiques de développement conciliant la volonté de transformer radicalement la société à marche forcée avec la nécessité d’un minimum de sécurité et de stabilité, ce qui permettrait d’éviter les explosions de violence et d’empêcher la montée des mouvements révolutionnaires. Ces juristes sont aussi présentés comme les plus qualifiés pour initier et modérer le dialogue entre les autorités politiques et les acteurs sociaux souhaitant participer à l’exercice du gouvernement.

L’idéologie juridiste-libérale des « missionnaires du droit » étasuniens

Selon David Trubek et Marc Galanter, les travaux dans le domaine des law and development studies partagent, en deçà de la diversité des approches mises en œuvre, un ensemble de présupposés et d’hypothèses, souvent implicites, ainsi qu’une façon bien particulière de percevoir et d’appréhender les effets du droit sur les phénomènes sociaux. Les recherches développées à l’intérieur de ce paradigme, qualifié de « juridisme libéral », tiennent pour universellement valides les postulats suivants [26]. L’État, dans la mesure où il exerce le monopole de la coercition physique légitime, est le principal agent de contrôle et de changement social. La plupart des individus consentent à son autorité pour assurer leur bien-être. L’instrument essentiel du gouvernement étatique des comportements individuels est la règle de droit impersonnelle et universelle, appliquée de façon uniforme sur l’ensemble du territoire national et à toutes les classes sociales. Une fois dûment adoptées, les règles juridiques produisent mécaniquement les effets en vue desquels elles ont été conçues. En effet, la plupart du temps, les individus se conforment, de gré ou de force, aux prescriptions légales. Le droit est un outil de gouvernement aisément malléable et manipulable. Il est capable non seulement de diriger le changement social dans le sens planifié par les détenteurs du pouvoir politique, mais également d’encadrer l’action gouvernementale et d’en limiter l’arbitraire. Les tribunaux jouent un rôle clé dans la mise en œuvre des transformations décidées par les autorités politiques. En effet, ils détiennent le pouvoir « de définir les effets concrets des règles et des concepts juridiques sur les conduites des individus et des groupes [27] ». C’est la jurisprudence qui détermine, en dernier ressort, l’impact et la signification sociale des politiques publiques.

Tous les universitaires engagés dans le mouvement ne sont pas aveuglés par le juridisme libéral. Un dialogue a toujours existé entre la fraction des law and development studies issue des sciences sociales et les law and society studies [28], de sorte que l’esprit dans lequel sont conçus les programmes de coopération internationale fait immédiatement l’objet de critiques, de doutes et de réserves. Des auteurs tel Lawrence Friedman soulèvent les questions de l’emprise limitée des règles juridiques sur la vie sociale et du faible degré de « pénétration » du droit importé dans les sociétés du Tiers Monde [29]. D’autres, à l’instar d’Elliot Burg, s’interrogent sur les problèmes de communication et de compatibilité entre le modèle américain de rule of law et les traditions européennes de droit civil et de common law britannique qui ont été imprimées aux pays du Tiers Monde par la colonisation. D’aucuns se préoccupent des désastres que risquent de causer les experts juridiques américains, compte tenu du fait que, tout à la fois, ils n’ont pas conscience des limites de leurs pratiques, ils interagissent exclusivement avec des personnes situées au sommet des hiérarchies administratives et judiciaires, ils connaissent mal les sociétés qu’ils prétendent transformer, leurs conseils sont parfois pris pour paroles d’évangile par les élites modernisatrices du Tiers Monde et, enfin, ils ne subissent pas les conséquences de leurs erreurs. L’indifférence des juristes vis-à-vis des travaux sociologiques, les plus grandes affinités entre le droit et l’économie – les deux disciplines se pensent comme des sciences de gouvernement, comme des productrices de solutions aux problèmes concrets – expliquent la très faible répercussion de ces avertissements au sein d’un mouvement davantage orienté vers l’action que vers la réflexion.

I.2. Le rejet des approches inspirées de la théorie du développement

L’ATJ vue comme une forme inefficace de néo-impérialisme

Au cours des années 1970, la confiance dans la capacité de l’État dirigiste à planifier et à gouverner le développement commence à décliner, de même que la croyance en l’efficacité de l’aide au développement, qui apparaît comme une forme de néocolonialisme. Le creusement de l’écart entre les pays riches et les pays pauvres, l’absence de décollage économique et l’endettement croissant de ces derniers, la multiplication des régimes militaires dans le Tiers Monde semblent indiquer l’échec des politiques de développement menées durant les années 1960. Aux États-Unis, l’excellence du modèle américain, son caractère exportable et universalisable sont mis en doute par les mouvements pour les droits civils et contre la guerre du Vietnam. Certains programmes d’ATJ sont vivement critiqués par les défenseurs des droits de l’homme pour le soutien qu’ils apportent aux appareils répressifs de dictatures. Les récipiendaires du MDD semblent rejeter les transformations que les conseillers étasuniens se sont efforcés d’introduire : les juristes locaux s’avèrent réticents ou inaptes à appliquer les règles et les techniques juridiques importées des États-Unis, le droit « moderne » ne prend pas racine dans les sociétés ex-colonies.

De profondes divergences d’opinion et d’approches se font jour au sein du MDD. Tandis que la plupart des « missionnaires » étasuniens se hâtent de proclamer l’échec du MDD (est-il possible, après seulement une décennie d’ATJ, de conclure à son absence d’impact, s’interroge Brian Tamanaha [30]) et font, pour certains, leur autocritique, les États du Tiers Monde commencent à produire sans aide extérieure le droit dont ils ont besoin, dans un contexte d’affirmation du nationalisme économique. Les idées qui animent le MDD sont taxées d’impérialisme, d’ethnocentrisme, d’historicisme et de naïveté par différents courants intellectuels : notamment les théories de la dépendance et du système international [31].

Cette période de déclin du MDD en tant que mouvement d’exportation de droit est aussi celle d’un renouvellement des law and development studies, qui tentent de s’institutionnaliser [32] et de s’émanciper de l’assistance opérationnelle.

L’émergence de véritables travaux de recherche en sciences sociales sur la place du droit dans le changement social entraîne la mutation du référentiel de l’ATJ. De nouveaux thèmes sont inscrits à l’agenda de l’assistance juridique et judiciaire : le droit fiscal, la diffusion de l’information juridique, l’accès des plus pauvres aux prestations juridiques, le développement des droits liés à l’ordre public social (public interest law) visant à défendre les intérêts des groupes sociaux dominés et des « majorités diffuses » (consommateurs, victimes de la dégradation de l’environnement, usagers des services publics), la création de procédures et de pratiques de recours collectif devant les tribunaux, la défense des droits de l’homme [33]. Les gouvernements qui optent pour un modèle de développement de type socialiste demandent des conseils juridiques dans des domaines tels que le contrôle des changes et des prix, les réformes agraires, les nationalisations d’entreprises, la substitution de la production de marchandises destinées à l’exportation par des produits destinés à la consommation et à l’investissement sur les marchés locaux... Les juristes qui adhèrent à la théorie du « nouvel ordre économique international » aspirent à modifier les systèmes juridiques nationaux et le droit international afin de créer un système économique mondial plus équitable, de réduire la dépendance du Tiers Monde vis-à-vis des pays centraux [34] et d’affirmer, en faveur des PVD, un droit créance à un traitement préférentiel en matière d’échanges internationaux [35].

Le retrait des États-Unis du champ de l’ATJ laisse le champ libre à des acteurs multilatéraux, telle l’Organisation des Nations unies, pour lancer des programmes de développement juridique et promouvoir le droit international (de nombreux PVD intègrent, à cette époque, des régimes internationaux tels que le GATT et le droit de la mer) [36].

Le MDD passé au crible de la théorie de la dépendance

Dès le début des années 1970, une partie des universitaires ayant pris part au MDD tournent le dos aux idées du juridisme libéral. Ils réalisent que, dans les pays du Tiers Monde, « le développement du droit n’équivaut pas à l’exportation des institutions des États-Unis [37] » et que « la modernisation du système juridique n’est pas nécessairement un progrès en soi [38] » qui génère automatiquement, par un effet d’engrenage, la stabilité politique, l’adhésion aux valeurs démocratiques et la croissance économique (comme le note James Gardner, les « missionnaires » du MDD croyaient volontiers que « toutes les bonnes choses arrivent ensemble »). Ils admettent la vanité de l’idée selon laquelle, pour que les pays du Sud connaissent la même modernisation que les pays du Nord, il suffit de transplanter dans les premiers les institutions auxquels les seconds estiment devoir leur réussite. Ils commencent à entrevoir que les changements juridiques n’ont, en eux-mêmes, qu’un impact très réduit, voire des effets nuls ou pervers, sur la situation politique, économique et sociale dans les pays sous-développés et que, dans de nombreux cas, « les réformes dans la sphère du droit ont pour résultat d’accroître les inégalités, d’affaiblir la société civile, d’entraver les libertés individuelles et de rendre vains les efforts en vue d’améliorer les conditions matérielles d’existence [39] ». Il leur apparaît que les transferts juridiques peuvent faciliter la prise de contrôle des ressources des PVD par le capital des pays hégémoniques [40].

Le bilan très critique que J. Gardner – un ancien membre de la Fondation Ford – dresse du MDD est tout à fait représentatif de cette volonté de rompre avec les discours reflétant les préoccupations et les intérêts des experts de l’ATJ. Pour cet auteur, l’assistance juridique américaine se caractérisait par un mélange de bonne volonté, d’optimisme, d’arrogance, d’ethnocentrisme, d’arrière-pensées intéressées et de manque de compréhension. Les conseillers étasuniens, mal préparés au travail de coopération internationale, mal outillés tant sur le plan méthodologique que théorique, étaient incapables de gérer les contraintes liées aux différences entre leur propre culture juridique et celles des pays destinataires. Leur modèle de référence n’était pas le système juridique des États-Unis tel qu’il fonctionnait dans la réalité, mais une image idéalisée et glorifiée de celui-ci. Qui plus est, la conception réaliste, instrumentaliste et anti-formaliste du droit qu’ils diffusaient n’amenait pas, comme ils l’espéraient, les régimes dictatoriaux à se libéraliser et à se démocratiser, mais renforçait, au contraire, la tendance de leurs dirigeants à ne pas se sentir liés par les règles et les procédures inscrites dans la constitution et la législation. Les apports étasuniens convenaient particulièrement bien aux gouvernements autoritaires désireux de concentrer entre leurs mains tous les pouvoirs, d’empêcher la justice de s’ériger en contre-pouvoir, de restreindre l’autonomie du système juridique et d’en faire un simple instrument « technique » d’énonciation et d’application des décisions prises par les détenteurs du pouvoir politique. L’ATJ étasunienne aspirait à doter ces gouvernements « d’ingénieurs juridiques » capables d’améliorer l’efficacité des politiques publiques de développement économique et social, mais ces juristes formés dans le cadre des programmes du MDD se comportaient ensuite comme des « agents technocratiques du pouvoir d’État » utilisant leurs nouvelles compétences pour défendre leurs propres intérêts et pour enrober juridiquement l’arbitraire administratif. Plus largement, les professionnels du droit formés aux techniques étasuniennes fournissaient aux élites conservatrices – clientèle de choix pour les juristes hautement compétents – des ressources supplémentaires pour faire échouer les réformes visant à réduire les inégalités sociales. Les exportations étasuniennes avaient donc pour effet de créer des dissonances et des divisions au sein des professions juridiques entre partisans de différentes visions du droit et de la pratique juridique (tenants du formalisme, partisans du juriste « pragmatic problem-solver »…) et de diminuer leur capacité à être un garde-fou ou une force d’opposition à l’autoritarisme [41].

Divers autres reproches sont formulés à l’encontre du MDD. Il n’envisageait pas que le remplacement des formes traditionnelles de justice par un appareil judiciaire « moderne » eut pour conséquence d’introduire davantage de rigidité, de lourdeur et de complexité dans la gestion des conflits sociaux [42]. Il n’imaginait pas que les textes de loi puissent n’être rien d’autre que des discours de façade alimentant les bureaucrates corrompus du Tiers Monde en nouvelles possibilités d’extorsion [43]. Il surestimait grandement la capacité des réformes touchant aux structures formelles de la justice, à ses procédures officielles, à ses moyens matériels, aux techniques d’enseignement du droit à infléchir des valeurs et des usages professionnels bien établis [44]. Il ne percevait pas que les modifications législatives adoptées à grand renfort de publicité dans le but proclamé de moderniser tel ou tel aspect de la vie sociale constituaient, en réalité, des actes de politique symbolique dont le résultat n’était pas de provoquer le changement mais, au contraire, d’empêcher la montée de la contestation intérieure et de désamorcer les critiques étrangères afin de maintenir le statu quo. L’incapacité de combler le fossé qui sépare le « droit dans les textes » (law in books) et le « droit dans la pratique » (law in action), l’impossibilité d’extirper les coutumes, l’impuissance à générer des usages plus étendus et plus intensifs des institutions juridiques « modernes » (vues par la majorité de la population comme des instruments de taxation, d’exploitation et d’oppression), la faiblesse persistante des professions juridiques, la conservation par les élites politiques du pouvoir de manipuler les règles et de soumettre les juges quand leur intérêt est en jeu sont autant de motifs de désenchantement. Ce n’est pas l’afflux, mais, au contraire, l’absence d’aide étrangère qui est supposée avoir des effets bénéfiques sur les pays du Sud, car elle laisse le champ libre au développement d’un système juridique proprement national, à l’élaboration de règles officielles en adéquation avec les capacités de mise en œuvre du droit et les cultures juridiques locales [45].

Les impasses auxquelles semblent aboutir les programmes d’ATJ et les recherches guidées par le juridisme libéral, ainsi que la prise de conscience des usages cyniques qu’en font la politique étrangère américaine et les régimes autoritaires qu’elle soutient, accélèrent la mise en question de la validité des explications sociologiques élaborées à l’intérieur de ce paradigme [46]. Au fur et à mesure que des études davantage rigoureuses sont menées dans les pays du Tiers Monde, les preuves empiriques s’accumulent à l’encontre des concepts et des théories du juridisme libéral. Les travaux les plus fructueux sont le fait d’anthropologues appartenant à l’école du legal pluralism et de sociologues convertis aux critical legal studies. Les résultats de ces recherches convainquent une partie des professeurs de droits engagés dans le MDD que « si leurs modèles ne permettent pas de saisir correctement la réalité des pratiques juridiques au Brésil, au Ghana ou en Inde, il est probable que ces mêmes modèles donnent une image tout aussi fausse des activités juridiques telles qu’elles se déroulent aux États-Unis [47] ». Ainsi que le relève Lawrence Friedman, « notre méconnaissance des relations entre le droit et le développement ne concerne pas seulement les pays du Tiers Monde. Nous ignorons presque tout, ou nous nous méprenons sur le rôle du droit dans le développement à l’intérieur de notre propre pays et dans les autres pays modernes » [48].

En dépit d’un souci croissant de rigueur scientifique et de la riche expérience de terrain acquise par certains chercheurs tels Richard Abel, Peter Rowe, Norman Singer ou David Smith [49], les law and development studies ne parviennent pas à se faire reconnaître en tant que discipline académique à part entière. En même temps, les agences de coopération internationale continuent de les traiter avec condescendance, voire avec méfiance, car elles considèrent l’accompagnement des réformes juridiques et judiciaires comme un domaine d’intervention politiquement sensible, où les ingérences des donateurs risquent d’être perçues par les bénéficiaires comme des atteintes à leur souveraineté. C’est pourquoi elles sont les premières victimes de la diminution des budgets consacrés à l’aide au développement.

Une partie des universitaires étasuniens qui ont pris part au mouvement renoncent à leurs idéaux et révisent leurs conceptions positivistes. Certains, à l’image de Marc Galanter et David Trubek, font leur mea culpa et proclament leur retour vers la recherche fondamentale et la communauté des sociologues du droit. Pour eux, l’exportation d’institutions juridiques ne saurait être une méthode efficace de coopération internationale, dans la mesure où le droit est indissociable de la culture et de la structure propres à chaque société. Ils appellent à la suspension des activités de transfert de droit – suspectées de faire plus de mal que de bien aux récipiendaires – jusqu’à ce qu’une théorie et une méthodologie fiables de l’ATJ aient été mises au point.

Une autre attitude courante face à la crise du paradigme juridiste-libéral est l’abandon de toute ambition d’édifier une théorie universellement valide des relations entre le droit et la modernisation des sociétés. Les juristes qui prennent ce parti mettent en avant leur rôle d’ingénieur des aspects juridiques et institutionnels dans les programmes de développement. Ils se présentent comme des experts politiquement neutres mobilisant les techniques et les raisonnements juridiques et sociojuridiques qu’ils maîtrisent au service de la résolution de problèmes pragmatiques définis par d’autres. Certains d’entre eux, à l’image de Ann et Robert Seidman, s’efforcent d’élaborer une méthodologie de l’ATJ [50]. Ce repli sur une identité de technicien du droit leur permet de ne pas rompre avec le juridisme libéral, donc de ne pas s’écarter de la grande majorité des juristes américains, qui continuent à adhérer sans réserve à cette idéologie. Ainsi, Thomas Frank prône une ATJ modeste, qui n’essaie pas d’infléchir les choix politiques, économiques et sociaux du gouvernement destinataire et qui se contente de respecter le cahier des charges établi par celui-ci. Le rôle des conseillers étasuniens doit, selon lui, se limiter à augmenter les options à la disposition des dirigeants politiques locaux et à fournir un appui matériel et humain [51].

Les tentatives récentes de réhabilitation du MDD

Une partie des spécialistes contemporains dénoncent le caractère exagéré des critiques portées à l’encontre du MDD durant les années 1970 et 1980. Pour ces chercheurs, les « missionnaires du droit » n’étaient ni candides, ni nombrilistes, ni cyniques. Ils ne considéraient pas leurs idées et leurs prescriptions comme des panacées, mais comme les fondations nécessaires d’un gouvernement démocratique et comme un référentiel à partir duquel il était possible de critiquer les régimes autoritaires qui avaient été instaurés dans presque tous les pays de tiers monde [52]. Ils concevaient leurs modèles comme des idéaux-types, utiles pour identifier et caractériser les problèmes liés au droit et à la justice ainsi que pour fixer les orientations des réformes, mais non comme des descriptions du fonctionnement réel des systèmes juridiques dans les pays industrialisés [53]. Ils mettaient leurs compétences au service de politiques définies, pour l’essentiel, au niveau des États récipiendaires (et non, comme aujourd’hui, à celui de structures internationales).

Ces travaux visant à réhabiliter le MDD soulignent que les controverses autour de l’échec présumé du mouvement constituaient un débat purement interne au milieu académique étasunien. Ils reprochent aux détracteurs du MDD de se focaliser sur les lacunes de l’approche initiale des « missionnaires du droit » – qui a pourtant été corrigée par la suite – et de refuser de voir les apports positifs de l’ATJ. Les critiques du MDD sont coupables, à leurs yeux, d’avoir laissé un champ de ruine sans entreprendre la reconstruction [54]. Brian Tamanaha, par exemple, considère que la disqualification de la théorie de la modernisation a abouti à tomber dans d’autres excès idéologiques. Pour ce chercheur, les partisans de la théorie de la dépendance tiennent un discours contradictoire. Ils ont tendance à magnifier les coutumes en vigueur dans les sociétés du Tiers Monde et ils affirment la nécessité de les préserver tant contre l’impérialisme juridique des pays occidentaux que contre la volonté des gouvernements nationaux de formaliser, rationaliser, unifier et codifier les règles locales. Pourtant, leur souci tiers-mondiste de sauvegarder le droit traditionnel s’efface dès lors qu’il s’agit de défendre certaines causes. La légitimité de l’ATJ n’est pas contestée quand celle-ci contribue, au moyen de transferts juridiques, à réduire l’oppression dont sont victimes les femmes ou à sauver le milieu naturel. Quant aux violations des droits de l’homme – présentés comme des principes purement occidentaux [55] –, elles sont passées sous silence. Par ailleurs, B. Tamanaha pense que le reproche d’ethnocentrisme adressé au MDD est un argument polémique. Il est en effet inévitable que les conseillers occidentaux comparent les systèmes juridiques sur lesquels ils sont appelés à intervenir à celui qu’ils connaissent (ou croient connaître) le mieux, à savoir celui de leur pays d’origine.

Patrick McAuslan estime que l’importation de droit, même si elle conforte, par certains côtés, la domination de la classe dirigeante, est préférable à l’absence de droit. L’implantation d’un système juridique moderne entraîne toujours, selon lui, des évolutions positives : celui-ci rend les agissements des puissants moins imprévisibles, il fournit aux plus faibles un point d’appui pour imposer des limites à leur exploitation économique, revendiquer une redistribution des richesses, combattre les abus des bureaucraties, atténuer la répression de leurs luttes sociales et politiques. En outre, le MDD a, estime-t-il, contribué à la constitution des juristes en force sociale distincte et autonome, ainsi qu’à l’établissement d’une tradition d’enseignement du droit dans les pays qui en étaient dépourvue [56].

I.3. Le mouvement de promotion de la rule of law

Le désintérêt pour les réformes du système juridique durant les années 1980

Les années 1980 constituent une période de basses eaux pour l’ATJ. Les universitaires nord-américains qui s’étaient investis dans le MDD se détournent vers des champs de recherche plus gratifiants tant au niveau du prestige intellectuel que de la collecte de fonds. La politique étrangère étasunienne est focalisée sur le combat contre le communisme. Les agences de développement ferment les yeux sur le détournement d’une partie de l’aide internationale au profit des classes dirigeantes et des fonctionnaires corrompus des régimes autoritaires.

L’établissement du consensus de Washington marque le triomphe de l’idéologie néolibérale dans le champ de l’aide au développement. L’idée d’une modernisation planifiée et dirigée par l’État cède le pas à celle d’un développement suscité par le marché. L’heure n’est pas à la promotion des réformes juridiques et judiciaires, mais aux prescriptions censées assurer la stabilité macroéconomique d’un environnement favorable à la libre entreprise. Les politiques d’ajustement structurel imposées aux PVD, étranglés par leur dette et par la crise pétrolière, visent à déréguler, diminuer les contrôles sur les échanges commerciaux et financiers, abolir les prix administrés, privatiser les entreprises publiques, réduire la fiscalité et les dépenses publiques, assouplir le droit du travail, ouvrir les marchés nationaux au commerce international et aux investissements étrangers. Le droit est perçu comme une source potentielle de distorsion de la concurrence, un instrument plus utile pour générer des rentes que pour créer des richesses.

L’intérêt des principaux donateurs pour les réformes juridiques et judiciaires réapparaît au milieu des années 1980, avec le lancement par l’USAID [57] d’un vaste programme d’amélioration de l’administration de la justice en Amérique centrale.

La nouvelle vague de coopération juridique et judiciaire des années 1990

L’aide au développement par l’exportation de droit connaît un essor sans précédent au début des années 1990, au moment où la Banque mondiale fait de la promotion de la « bonne gouvernance » son principal cheval de bataille. L’idée selon laquelle la sacralisation d’un ensemble bien défini de droits (propriété, contrats) et l’établissement d’un régime de rule of law [58] sont des conditions nécessaires de la démocratisation, du progrès social, de la croissance économique et de la pacification de la société s’impose largement dans le champ de l’aide au développement.

Les institutions financières internationales (IFI), les agences bilatérales de développement, les fondations privées investissent des centaines de millions de dollars dans l’accompagnement de différents types de réformes juridiques et judiciaires, ce qui nourrit l’expansion d’un marché très concurrentiel – et très lucratif – du conseil aux gouvernements et aux administrations dans ce domaine. L’on assiste également à la prolifération des cabinets de consultants transnationaux dont l’activité consiste à évaluer les systèmes juridiques des pays émergents afin d’orienter les entreprises désireuses de s’y implanter, d’y exporter ou d’y placer des capitaux [59]. Certains des détracteurs les plus virulents du MDD se joignent à ce nouveau mouvement de promotion de rule of law (MRL).

Le MRL s’insère dans une conjoncture internationale très différente de celle du MDD, caractérisée par les vagues de démocratisation en Amérique latine, en Europe du Sud, puis dans les pays de l’ancien bloc soviétique, la croissance du commerce international, les délocalisations industrielles dans les PVD, la montée en puissance des sociétés multinationales et des law firms, la dérégulation des marchés financiers, avec pour conséquence un niveau d’intégration de l’économie mondiale beaucoup plus élevé que dans les années 1960. Le nouvel essor de l’ATJ est nourri par l’importance croissante des discours sur la démocratie et les droits de l’homme [60] en politique étrangère et par la très forte demande d’expertise juridique émanant des gouvernements soucieux d’insérer au mieux leur économie nationale dans les flux globaux de marchandises, de services et de capitaux.

Ces évolutions suscitent, ainsi que l’expliquent David Trubek, Yves Dezalay, Ruth Buchanan et John Davis, une dynamique d’ouverture aux influences internationales des champs juridiques nationaux, ainsi qu’une compétition globale entre les systèmes juridiques : « Ces nouvelles conditions économiques ont engendré une concurrence mondiale à la fois entre les nations capitalistes du centre, qui s’affrontent pour les marchés et les ressources des pays en développement, et entre ces derniers, qui sont en compétition pour les capitaux et les possibilités d’exportation nécessaires à l’accélération de leur croissance. Les champs juridiques des PVD sont devenus un enjeu dans ces rivalités globales. Les réformes juridiques constituent l’un des terrains sur lesquels les États du Sud se mesurent les uns aux autres dans le but d’attirer les capitaux et les investissements. À travers la transformation de leur droit et de leur système juridique, ils cherchent à satisfaire les agences d’aide. Dans le même temps, les firmes multinationales ont un besoin croissant de savoirs sophistiqués concernant les systèmes juridiques des pays du Sud, car elles sont à la recherche des meilleurs emplacements pour installer leurs unités de production et d’autres activités économiques » [61]. Alors que pendant les années 1960 et 1970, les juristes étaient nettement dominés par les économistes dans le champ de l’aide au développement, ils y occupent dorénavant une place de premier plan. Ceux qui ont acquis la position la plus avantageuse sont les praticiens directement intéressés aux opérations juridiques rendues possibles par les réformes du droit des affaires : privatisations, appels d’offre internationaux, fusions internationales, création de joint-ventures, accroissement des échanges entre firmes de différents pays…

La chute des régimes communistes en Europe centrale et orientale ouvre un gigantesque chantier de réformes juridiques et judiciaires. Les dispositifs bilatéraux et multilatéraux d’ATJ sont très fortement sollicités, dans un premier temps pour la fabrication des constitutions et des cours constitutionnelles, la refonte des codes électoraux, la création de garanties des libertés politiques et des droits de l’homme, la mise en place des mécanismes du marché. L’attention prêtée par les IFI à la question de la qualité du droit et des institutions juridiques en tant que soubassement institutionnel de l’économie de marché s’accroît encore suite à l’échec des thérapies de choc administrées aux pays ex-socialistes au début des années 1990, puis avec la crise financière asiatique de 1997. Aujourd’hui, la grande majorité des pays en voie de développement et des anciens pays socialistes reçoivent une assistance internationale pour réformer leur système juridique.

L’octroi de prêts par les IFI est de plus en plus subordonné au lancement de réformes juridiques et judiciaires. À la fin des années 1990, les quatre cinquièmes des conditions imposées par la Banque mondiale dans le cadre des accords de prêt et des programmes d’ajustement structurel sont des modifications du droit [62]. Les donateurs exigent l’adoption rapide de lois conformes avec les règles et standards en vigueur dans tout un ensemble de structures et de régimes internationaux (Union européenne, Organisation mondiale du commerce…). La promotion des politiques d’ajustement structurel orchestrée par les IFI durant les années 1980 a ouvert la voie à une ingérence de plus en plus prononcée de la part des donateurs dans les politiques intérieures des pays récipiendaires et à des approches de moins en moins respectueuses de la souveraineté nationale. Face à une telle pression extérieure, les autorités des pays récipiendaires consentent généralement à adopter en partie les mesures prescrites, à plus forte raison quand celles-ci conditionnent l’obtention de prêts ou l’intégration au sein d’organisations supranationales et de systèmes internationaux d’échanges économiques. Elles disposent toutefois de multiples possibilités pour en limiter la portée et en manipuler les effets.

Les priorités de l’ATJ ont évolué par rapport aux années 1960 et 1970. Les prescriptions des exportateurs concernent au premier chef le droit économique – contrats, crédit, statut des sociétés, insolvabilité, faillites, propriété intellectuelle, libre concurrence, fiscalité, marchés publics, régulation des monopoles – et la justice commerciale, dont l’on souhaiterait améliorer l’honnêteté, l’équité et la rapidité, en particulier grâce au développement des modes non judiciaires de règlement des litiges (au premier chef l’arbitrage commercial). La promotion des droits de l’homme [63] et la réforme des institutions pénales (police criminelle chargée de lutter contre la criminalité organisée et les trafics internationaux, parquets, prisons) figurent aussi en bonne place à l’agenda international des réformes juridiques et judiciaires.

La nature du droit transféré change : alors que le MDD exportait des règles essentiellement substantives et constitutives, attribuant des pouvoirs discrétionnaires aux administrations étatiques, le MRL insiste davantage sur l’établissement de règles procédurales, de voies de recours et de mécanismes juridictionnels de contrôle visant à encadrer juridiquement les processus de décision politique et à limiter l’arbitraire administratif (le MRL prône, en revanche, d’assouplir et d’alléger les contraintes pesant sur les entreprises privées). Les donateurs se disent particulièrement attentifs à la mise en œuvre des règles transplantées, à l’amélioration des capacités institutionnelles d’application des lois et de répression des infractions, à la création de procédures participatives de design institutionnel et de fabrication du droit, au renforcement des barreaux et à la mise en place de codes de déontologie pour les avocats, à l’élargissement des possibilités d’action juridique des groupes démunis [64].

Les nouveaux « missionnaires du droit » prétendent détenir une pharmacopée universelle de mesures-type capable de remédier à l’ensemble bien identifié des « faiblesses structurelles » dont souffriraient les appareils judiciaires dans les pays en développement et en transition. Cinq orientations majeures sont conférées aux réformes visant à « démocratiser » et à « moderniser » la justice : assurer une plus grande autonomie des institutions judiciaires vis-à-vis du pouvoir politique par le biais de la modification des règles de recrutement, de promotion et de sanction des magistrats, de la création de conseils supérieurs de la justice ; accélérer le traitement des affaires au moyen de la réorganisation des tribunaux et de la formation de leurs dirigeants aux techniques de management, mais aussi en introduisant l’évaluation des performances et l’émulation, en mettant en place des outils pour faciliter l’accès à l’information juridique, en rationalisant et en informatisant la gestion des dossiers, en créant des procédures simplifiées pour trancher les petits litiges et en transférant diverses tâches à d’autres administrations ou à des professions libérales ; développer l’usage des mécanismes dits « alternatifs » de résolution des litiges à travers la création de dispositifs d’arbitrage, de médiation ou de conciliation et le soutien aux associations prestataires d’aide juridique ; professionnaliser le personnel judiciaire grâce au renforcement de la formation initiale et continue des magistrats et des auxiliaires de justice, aux échanges internationaux entre professions juridiques, à la consolidation des associations professionnelles, à l’élaboration de codes de déontologie et à la lutte contre la corruption, à l’amélioration du contrôle disciplinaire et à la réforme de l’enseignement du droit dans les universités ; améliorer l’image de la justice dans la société au moyen de la communication publique et de l’éducation, ainsi que par la formation des journalistes spécialisés dans la couverture des événements juridiques et judiciaires. Le MRL s’intéresse, en somme, à tous les éléments du système juridique, alors que le MDD se focalisait sur l’enseignement du droit [65].

La « deuxième génération » de prescriptions globales : un discours réformiste à visage humain

Les résultats des réformes d’inspiration néolibérale prônées par les IFI s’avèrent décevants, voire désastreux : faiblesse de la croissance économique, accroissement de la dette, creusement des inégalités sociales, détérioration des conditions de vie des classes moyennes et populaires, persistance d’un haut niveau de pauvreté, dégradation de l’environnement, essor de la corruption et du clientélisme dans les bureaucraties publiques. L’on reproche à ces prescriptions dites de « première génération » de viser davantage à protéger les intérêts des créanciers internationaux et à faciliter l’accès des investisseurs étrangers aux marchés des pays débiteurs qu’à assurer le développement social et humain dans les pays récipiendaires.

Ces critiques conduisent les bailleurs de fonds à élaborer une « deuxième génération » de prescriptions, plus attentives aux dimensions sociales, humaines et environnementales du développement, ainsi qu’aux questions de redistribution, de lutte contre la pauvreté, de santé, d’éducation, d’égalité entre les genres [66]. Les rhétoriques du développement humain et du développement durable aujourd’hui en vogue dans les IFI mettent en avant l’idée selon laquelle les transferts juridiques doivent concourir au remplacement de l’État-providence et de l’État producteur de biens et de services par un État régulateur. Selon cette conception, les autorités publiques doivent reconnaître que la fonction de répartition des richesses incombe essentiellement au marché. Elles ont pour rôle de garantir aux citoyens la jouissance du strict minimum de droits sociaux (« filets de sécurité » contre la maladie, le chômage et la vieillesse, accès à l’éducation, lutte contre la discrimination des groupes défavorisés), de défendre leur environnement et, surtout, de mettre à leur disposition des instruments juridiques efficients afin qu’ils puissent conduire librement leurs initiatives individuelles et collectives (thèmes de l’accès au marché, du renforcement de la société civile) et qu’ils soient en mesure de demander des comptes aux dirigeants politiques (thèmes de la démocratisation, de l’accountability, de la transparence, de la probité du personnel politique et administratif). Ces droits ne doivent en aucun cas compromettre le maintien d’une économie de marché performante. Pour les IFI, le droit et les administrations publiques doivent se mêler le moins possible de problèmes sociaux. Le traitement de ces derniers doit être assuré par les communautés locales, par la société civile et au moyen de soft law, c’est-à-dire des conventions négociées localement entre les personnes directement concernées, appliquées de manière flexible. Les services d’intérêt général doivent être produits par le secteur privé sous le contrôle des autorités publiques, d’où l’importance du droit des marchés publics. Cette reformulation des objectifs du développement n’a guère de répercussions sur les prescriptions en matière de réformes juridiques, qui restent axées sur les droits de propriété, l’exécution des contrats, le respect de l’État de droit et la lutte contre la corruption [67].

L’ATJ participe désormais à la transformation du droit public et de la justice administrative, ce qui constitue une rupture avec le fétichisme du droit privé typique des années 1980 et 1990. Les structures de coopération juridique veulent également apporter leur soutien aux réformes des administrations publiques et à la création d’agences de régulation, à travers des projets consacrés aux problèmes d’enregistrement, de licences, de contrôle de la conformité à la réglementation.

II. Une sociologie critique des transferts internationaux d’institutions juridiques

L’amplification de l’ATJ a donné un nouvel élan aux réflexions et controverses scientifiques portant sur les rapports entre droit et développement. La demande d’expertise en droit, économie et sciences sociales émanant des commanditaires, opérateurs et récipiendaires de programmes de coopération internationale juridique a incité de nombreux chercheurs à s’investir dans ce champ de recherche. Les concepts (coûts de transaction, efficience, incitations, rentes…) et les théories (public choice, nouvel institutionnalisme économique…) aujourd’hui les plus en vogue dans le secteur de l’ATJ sont empruntés à l’économie du droit, qui est elle-même fortement influencée par le nouvel institutionnalisme économique, et à la théorie des choix publics. Ces modèles théoriques tendent à être simplifiés et schématisés à l’excès quand ils sont traduits en prescriptions de réformes : au juridisme libéral du MDD a succédé le juridisme néolibéral du MRL. Les law and development studies s’efforcent de faire pièce à l’influence de la « nouvelle orthodoxie de la rule of law » en contestant la validité scientifique des thèses économistes sur les relations entre droit et développement et en dénonçant l’inefficacité des activités d’ATJ fondées sur ces conceptions.

II.1. La controverse actuelle sur les relations entre droit et développement : la critique sociologique de l’économisme du MRL

Le juridisme néolibéral du MRL : une pensée dérivée des law and economics studies

Les law and economics studies conçoivent le droit moins comme un outil au service de la mise en œuvre des politiques de développement que comme l’un des soubassements institutionnels du système économique, qui a la capacité de réduire les incertitudes et les asymétries d’information sur les marchés, ainsi que d’inciter les acteurs à adopter des comportements plus productifs, moins opportunistes et moins égoïstes. Le droit privé est tenu pour plus important que le droit public. Le premier, lorsqu’il est appliqué mécaniquement par des magistrats compétents, intègres, désintéressés, protégés des influences politiques, est paré de vertus telles que la neutralité, l’impartialité, la stabilité. Il fixe les règles du jeu fondamentales, générales et permanentes, et offre des garanties qui déterminent, dans une large mesure, l’efficience des marchés. Il délimite et protège des espaces sociaux à l’intérieur desquels les détenteurs de droits de propriété sont libres de chercher l’enrichissement maximal par le biais de transactions commerciales conclues volontairement entre eux. La fonction étatique de création institutionnelle est, ainsi, mise en valeur. En revanche, les réglementations publiques sont regardées avec suspicion. Elles sont considérées comme des immixtions du politique (vu comme impur) dans le champ économique, qui ont presque toujours pour effet de générer des rentes, de perturber les équilibres créés par la « main invisible », de fausser la libre concurrence, de distordre les prix, d’altérer la répartition des profits, de conduire à un emploi « sous optimal » des ressources. Les avantages du formalisme juridique sont, en somme, redécouverts : l’on estime qu’il est préférable de résoudre les litiges de façon purement technique, sans se référer à des idéologies ou à des objectifs politiques.

La théorie du public choice fournit des arguments savants à l’appui de cette défiance vis-à-vis de la puissance publique. Ce courant de recherche considère que l’unique but des politiciens et des bureaucrates est de défendre leur propre intérêt ainsi que celui des lobbies susceptibles de les aider à conquérir ou à conserver le pouvoir. Il découle de ce postulat que toute action publique vise nécessairement à favoriser des intérêts corporatistes ou sectoriels particuliers, au détriment de l’enrichissement global de la société. C’est pourquoi il conviendrait, pour préserver les performances économiques d’un pays, de restreindre au maximum la capacité de ses autorités gouvernementales à utiliser le droit afin de contraindre les acteurs économiques. Toute règle juridique destinée à promouvoir d’autres valeurs que l’efficience économique est tenue pour illégitime, dans la mesure où elle constitue très probablement un écran de fumée dissimulant des stratégies self-serving et rent-seeking [68].

La pensée néo-institutionnaliste de Douglas North constitue une référence incontournable au sein du MRL. Pour cet auteur, les entrepreneurs individuels, qui sont les véritables créateurs de richesses, sont constamment menacés d’être spoliés du fruit de leurs efforts par l’État et par des partenaires commerciaux opportunistes, d’où l’importance fondamentale des lois sur la propriété, du droit des contrats et, surtout, de leur effectivité. Ces deux régimes juridiques, à condition d’être efficients, ont pour effet d’élargir l’horizon spatial et temporel des entrepreneurs, d’autoriser la diversification et la complexification des formes d’échanges (ils sont, en particulier, une condition d’expansion de l’intermédiation financière), d’abaisser les coûts de transaction et, par conséquent, de favoriser le transfert des ressources à ceux qui sont capables de les utiliser de la façon la plus productive. Les pays ayant les meilleures performances économiques à long terme sont, précisément, ceux où les droits de propriété bénéficient de la protection la plus efficace (notamment contre les velléités d’expropriations manifestées par les détenteurs du pouvoir politique) et où les litiges contractuels sont tranchés selon des règles stables, largement connues et acceptées [69]. Pour D. North, la principale cause de stagnation économique dans l’histoire, ainsi que du sous-développement actuel des pays du Tiers Monde, réside dans l’absence de moyens peu coûteux pour garantir l’exécution des contrats à long terme. L’aide au développement doit fournir aux États pauvres les ressources nécessaires pour remplacer leurs institutions inadaptées par des institutions plus efficientes.

La Banque mondiale, acteur clé de la définition d’une nouvelle orthodoxie de la rule of law

Contrairement à l’époque du MDD, où les bailleurs de fonds ne prétendaient pas définir la teneur et les modes d’intervention de l’ATJ, où ils avaient une vision très floue du rôle du droit dans le développement et aucun agenda spécifique en la matière, les IFI exercent aujourd’hui une influence prépondérante sur les priorités et doctrines d’intervention des conseillers juridiques internationaux. L’institution la plus influente à cet égard est incontestablement la Banque mondiale. Celle-ci a commencé à s’intéresser aux réformes juridiques et judiciaires durant les années 1980, dans le cadre de la mise en œuvre des prêts d’ajustement structurel. En 1992, le rapport de la Banque sur le développement mondial, intitulé « De la crise à la croissance durable » [70], dresse un inventaire des facteurs institutionnels entravant la croissance dans les États emprunteurs, dans lequel figure en bonne place l’inadéquation des cadres juridiques et des appareils judiciaires. L’interprétation du sous-développement en tant que résultat des « mauvaises pratiques » dans le secteur public supplante les explications traditionnelles, qui mettaient en avant des facteurs tels que la santé, l’éducation et les infrastructures.

Le discours de la Banque porte à la fois sur la définition des critères de qualité d’un système juridique national, l’identification des lacunes, dysfonctionnements et mauvaises pratiques juridiques ou judiciaires dommageables à la gouvernance du pays [71], la construction, le suivi et l’évaluation des projets d’assistance technique censés corriger ces défauts. Le langage choisi pour décrire et interpréter les problèmes est conçu pour que la mise en place de dispositifs d’ATJ apparaisse logique et suscite des attentes optimistes quant au résultat des prestations des conseillers étrangers [72].

La Banque mondiale essaie de promouvoir un modèle unique de système juridique, souvent qualifié de « nouvelle orthodoxie de la règle de droit ». Cette volonté de standardisation du droit et de la justice économiques correspond à l’aspiration des économistes à construire des modèles généralisables et au besoin des dirigeants politiques de se doter de programmes consensuels, simples, communicables [73]. L’accent est placé sur la création de corps de règles formelles, cohérents et clairs, connus à l’avance de toutes les personnes concernées, ainsi que sur leur mise en œuvre effective par des organisations publiques et privées efficientes. La Banque insiste également sur l’indépendance du système judiciaire et des dispositifs juridiques d’arbitrage, ainsi que sur leur capacité à résoudre tous les types de conflits, leur aptitude à contraindre la plupart des personnes à se soumettre au droit, la modicité des coût d’accès aux tribunaux et la prévisibilité des décisions des magistrats. Si la Banque admet la nécessité de procédures pour amender les règles inadaptées, elle prône la mise en place de garde-fous pour empêcher les modifications inopportunes, imprévisibles ou arbitraires de la législation, ainsi qu’une stricte limitation des pouvoirs discrétionnaires d’interprétation, de transaction, d’exemption octroyés aux administrations [74].

Le mandat des IFI leur interdit toute ingérence dans la politique intérieure de leurs membres. C’est pourquoi la Banque mondiale présente ses prescriptions comme uniquement économiques. Les réformes du droit et de la justice participent, selon elle, non de l’exercice du pouvoir politique, mais de l’amélioration de la gouvernance, définie comme la façon (plus ou moins rationnelle, rigoureuse, précautionneuse, transparente, participative…) dont les institutions d’un pays en gèrent ses ressources économiques. « L’adaptation » du système juridique est vue comme un aspect essentiel du renforcement des « capacités institutionnelles », dont le pays doit impérativement se doter pour accroître ses performances économiques, assurer le succès de ses stratégies de développement et, en fin de compte, être en mesure de rembourser les prêts accordés par la Banque.

Ce discours visant à justifier la part prise par les IFI dans le champ de l’ATJ ainsi qu’à légitimer l’imposition de conditions aux pays de l’Est et du Sud est, bien évidemment, fragile, puisque toute réforme du système juridique engage forcément le pouvoir d’État. En quête d’arguments scientifiques pour consolider la crédibilité de leur rhétorique apolitiste, la Banque mondiale, le Fonds monétaire international et les banques régionales de développement ont initié ou soutenu de nombreux programmes de recherche en économie institutionnaliste et en économie du droit [75]. L’objet de ces travaux est de mettre en évidence les liens de cause à effet entre performances économiques et réformes juridiques, ainsi que d’estimer le coût économique du mauvais fonctionnement de la justice. La méthode employée par les chercheurs consiste à créer des indicateurs quantitatifs de l’efficience du système juridique national [76] – à partir de données telles que des notations subjectives établies par des avocats internationaux, des sondages effectués dans les milieux d’affaires, des classements élaborés par des sociétés d’étude des risques financiers et commerciaux – puis à analyser les corrélations entre ces variables et la croissance du produit intérieur brut. Il s’agit de montrer comment certains types de changements mineurs du droit peuvent entraîner de profondes inflexions des comportements des acteurs économiques.

Ce type d’enquête pose tout un ensemble de problèmes [77]. Elles partent de l’hypothèse – hautement contestable – selon laquelle les seuls types de juridicité qui conditionnent de façon significative le développement sont le droit économique et la législation pénale réprimant la délinquance d’affaires. Elles présupposent, en outre, que le droit et la justice remplissent les mêmes fonctions et revêtent les mêmes significations dans toutes les sociétés. Les variables explicatives impossibles à quantifier, telles que les représentations sociales du droit, la culture juridique, ne sont guères prises en considération.

Une autre limite de ces travaux tient au fait qu’ils mesurent la qualité des systèmes juridiques essentiellement à l’aune de leur efficience procédurale. Or, comme le remarquent Nicholas Mercuro et Steven Madena, la primauté accordée au critère d’efficience est, en matière juridique, particulièrement discutable, dans la mesure où la légitimité du droit et de la justice procède d’autres valeurs, telles que l’équité, la fidélité aux règles consacrées par les autorités légitimes, le souci de répondre aux attentes de la société, la quête minutieuse de la vérité... Privilégier l’efficience économique du droit revient fréquemment à conforter l’avantage de ceux qui sont déjà nantis et à fermer les yeux sur la question de la redistribution des richesses [78]. L’efficience et l’efficacité sont, du reste, des notions relatives, qui changent selon les acteurs et leurs objectifs spécifiques.

Contre les théories économistes, la réaffirmation, par les law and development studies, du caractère intrinsèquement politique du droit

Pour les sociologues et les politologues affiliés aux law and development studies, l’appel des IFI et des économistes du droit à instaurer et à maintenir une zone de pur droit, distincte du politique, séparée de lui et lui faisant contrepoids, est à la fois une chimère et une mystification. Ce dessein exprime, selon eux, l’aspiration des néolibéraux à faire prévaloir l’ordre privé sur l’ordre public et à privatiser le maximum de fonctions étatiques. Il est également en affinité avec l’idéologie professionnelle des juristes, qui a pour fonction d’euphémiser les aspects distributionnels, idéologiques et partisans de leurs choix [79]. Les arguments invoqués à l’encontre des thèses économistes sont théoriques et empiriques.

Le modèle de système juridique prôné par le MRL – dans lequel le droit et la justice ont pour fonction de maintenir l’étanchéité de la frontière entre la sphère privée et la sphère publique – est très éloigné de la réalité des usages politiques qui sont faits de ces institutions dans les démocraties occidentales, où la législation, la réglementation et les tribunaux sont couramment utilisés pour corriger les effets insatisfaisants du marché. L’objectif d’affranchir la justice de toute interférence extra-juridique n’a jamais été atteint nulle part. De nombreux facteurs influencent inévitablement les décisions judiciaires, qui sont toujours entachées de considérations morales, de croyances religieuses, de partis pris idéologiques, de préjugés liés à la classe sociale...

L’idée chère au juridisme néolibéral, selon laquelle le droit privé est politiquement neutre, sans effet sur la distribution des richesses dans la société, est vivement contestée. Dans la réalité, le fait d’établir des « règles du jeu » n’est jamais un acte purement technique et impartial. Réclamer de la justice qu’elle prenne des décisions rétablissant un hypothétique cours normal de l’activité économique, qu’elle soit l’agent de la suprématie des droits constitutifs de l’economic rule of law sur toute autre règle, n’est pas une exigence plus neutre, politiquement parlant, que de lui demander de redresser les iniquités engendrées par les marchés. Les règles destinées à organiser le fonctionnement du marché favorisent nécessairement certains types d’acteurs économiques, certains intérêts particuliers, au détriment de certains autres (par exemple, elles confèrent aux investisseurs étrangers un avantage sur les entrepreneurs locaux). Elles sont elles-mêmes le résultat de luttes sociales et de choix politiques. Toute évolution du système juridique modifie les rapports de force antérieurs entre les groupes sociaux en concurrence.

Pour David Kennedy, il est illusoire de penser que l’établissement d’un régime de rule of law suffit, en lui-même, à générer le développement et que l’expertise juridique peut se substituer aux luttes partisanes ayant pour enjeu la définition des politiques économiques et sociales. Le système juridique doit, selon lui, constituer une arène dans laquelle s’affrontent différentes conceptions et intérêts en matière de développement. Il n’a pas vocation à consacrer définitivement certaines options particulières, à restreindre drastiquement la gamme des alternatives possibles, à obscurcir les controverses politiques avec un jargon technique, à dispenser le gouvernement de prendre des décisions contestées. L’ATJ ne doit pas promouvoir la dépolitisation des systèmes judiciaires, mais proposer des méthodes de gestion des aspects politiques de la justice [80]. Franck Upham souligne pour sa part le paradoxe qu’il y a à disqualifier la politique, à vouloir soustraire les droits économiques fondamentaux au débat public, en même temps que l’on glorifie la gouvernance démocratique. La méfiance des donateurs vis-à-vis de la politique peut avoir pour conséquence d’accroître l’instabilité des régimes destinataires de l’aide, car elle les conduit à reconstruire le système juridique en opposition avec le pouvoir politique, ainsi qu’à appliquer le droit économique sans considération pour son impact social [81].

Les oppositions manichéennes sur lesquelles sont bâties les théories économistes du « droit et développement » – entre le privé (créateur de richesses) et le public (improductif ou contreproductif, créateur de rentes), le droit (transparent, rationnel, neutre, stable) et la politique (partiale, inconséquente, opaque), le droit (naturel) et la législation ou la réglementation (artificielles, génératrices de distorsions ou de déviations) – sont dénoncées comme des discours idéologiques. L’on voit mal pourquoi le droit privé serait plus neutre que le droit public, dans la mesure où l’un comme l’autres sont des formes de régulation par l’État. L’on rappelle qu’il est vain de chercher à définir un cadre juridique et institutionnel optimal pour l’économie de marché puisqu’il n’existe pas un unique modèle d’économie de marché [82].

L’hypothèse selon laquelle le perfectionnement du système juridique est indispensable à la consolidation du régime démocratique est également réfutée. Thomas Carothers rappelle que la démocratie coexiste fréquemment avec un fonctionnement très imparfait de l’État de droit : dans la plupart des pays occidentaux, les tribunaux sont surchargés d’affaires, les décisions judiciaires sont rendues après de longs délais, l’institution judiciaire est inapte à améliorer le sort des groupes sociaux défavorisés, la justice pénale traite avec une particulière sévérité certaines catégories d’individus stigmatisés, les élites politiques et économiques n’ont aucune difficulté à abuser du droit et à y contrevenir en toute impunité, la corruption est un phénomène très répandu [83]. Pour Joseph Thome, la mise en place d’un système juridique market-friendly se trouve en contradiction avec l’objectif démocratique de faciliter l’accès aux tribunaux aux acteurs sociaux les plus faibles, tels les travailleurs non syndiqués ou les populations indigènes revendiquant des droits ancestraux sur des ressources naturelles convoitées par les investisseurs étrangers ou locaux [84]. David Trubek s’inquiète des contradictions qui traversent la « deuxième génération » de prescriptions globales en matière de réformes juridiques et judiciaires. En effet, l’on se propose d’assurer une protection juridique maximale aux libertés économiques, avec pour conséquence l’accroissement des inégalités et des frustrations sociales, tandis que, dans le même temps, l’on promeut des droits favorisant l’expression démocratique des revendications de redistribution des richesses [85]. Ces incohérences peuvent susciter, notamment dans les pays dont l’économie est contrôlée par des minorités ethniques, un essor de mouvements nationalistes et xénophobes risquant de conduire à l’éclatement de conflits intercommunautaires [86].

L’histoire et la sociologie économiques fournissent de nombreux exemples contredisant les thèses de l’orthodoxie de la rule of law concernant l’incompatibilité entre développement et interventionnisme étatique. Ainsi, l’essor économique du Japon de l’après-guerre, puis celui des dragons asiatiques et de la Chine résultent en grande partie des politiques industrielles menées par des États dirigistes, autoritaires et protectionnistes. Dans les « nouveaux pays industrialisés », le droit administratif conférait de vastes pouvoirs discrétionnaires aux autorités publiques et encadrait fortement la liberté des entrepreneurs. Les décisions politiques étaient prises en toute opacité et peu susceptibles de recours. La loi était conçue comme un instrument du pouvoir d’État davantage que comme un moyen de contraindre le gouvernement. Elle était utilisée pour assigner des ressources à des industries ou à des entreprises précises. Les magistrats estimaient qu’il était de leur devoir de collaborer avec le pouvoir exécutif. Le droit européen importé par ces pays avant les années 1950 ne jouait qu’un rôle marginal, car les litiges étaient réglés en grande partie selon des mécanismes coutumiers de médiation sociale [87]. Les champions économiques nationaux bénéficiaient d’un régime de collusions, de faveurs et de protections de la part des gouvernants et des juges. La réglementation du commerce extérieur, en principe transparente, était manipulée pour maintenir des barrières douanières informelles. Les lois antitrust n’étaient pas appliquées pour faciliter la formation de cartels [88]. Un autre contre-exemple réside dans le succès économique de certaines minorités ethniques dans les PVD, en dépit du contexte juridique très incertain dans lequel elles travaillent et des discriminations dont elles font l’objet de la part du système judiciaire [89].

II.2. Les interprétations sociologiques de l’inefficacité de l’assistance technique

De nombreux sociologues considèrent que l’ATJ, loin de remplir les objectifs qu’elle se fixe, a surtout des impacts nuls, imprévus ou négatifs sur les systèmes juridiques qu’elle vise à moderniser. Pilar Domingo et Rachel Sieder constatent qu’en dépit de plusieurs décennies d’aide au développement des institutions juridiques et judiciaires latino-américaines, le droit continue d’être faiblement intériorisé par les acteurs sociaux et l’insatisfaction vis-à-vis des appareils judiciaires reste généralisée. Les élites de ce continent n’ont guère de difficultés à se placer au-dessus ou en-dehors de la légalité. Elles sont rarement inquiétées pour leurs infractions par le biais de moyens légaux. La plus grande partie de la population doit s’accommoder d’un écart important entre les pratiques sociales et les règles juridiques, ainsi que de graves problèmes de violence et de criminalité [90]. Pour assurer sa survie économique, elle n’a d’autre choix que de respecter des systèmes de normes informelles, quand bien même ceux-ci sont mis hors la loi par les réformes du droit. Le système juridique officiel, édifié à grands renforts d’ATJ, coexiste avec ces ordres socioéconomiques parallèles sans les pénétrer ni les transformer profondément. Neil MacFarlane établit un constat semblable dans le cas des États issus de l’ancienne Union Soviétique [91].

Les sociologues des law and development studies émettent une série d’hypothèses pour expliquer les résultats décevants des réformes prescrites en dépit de l’intensité des efforts fournis par les donateurs : les conceptions du changement social qui sous-tendent les stratégies d’assistance sont jugées technocratiques et simplistes, les modes d’intervention des prestataires d’ATJ seraient inappropriés.

L’ATJ fourvoyée par une vision technocratique des relations entre droit et développement

Plusieurs auteurs dénoncent le caractère excessivement technocratique et mécaniste des modes d’intervention déployés par les fournisseurs d’ATJ. La complexité des processus de développement est réduite à des problèmes d’architecture institutionnelle, de management organisationnel et d’encadrement des activités professionnelles. Les donateurs sont, selon Kathryn Hendley, obsédés par la quête de l’instrument juridique miracle ou du design institutionnel idéal dont l’adoption suffirait, en soi, à résoudre les difficultés identifiées dans tous les domaines de la vie sociale. Ce type d’approche permet de justifier un interventionnisme permanent des prestataires d’ATJ, puisque l’échec d’une réforme peut être imputé au mauvais ajustement des mesures adoptées ou à l’absence de l’une des pièces du puzzle institutionnel [92].

L’ATJ est aussi jugée coupable de se focaliser sur certains aspects particuliers du système juridique, tandis que d’autres domaines, pourtant cruciaux, sont délaissés. L’essentiel des efforts est concentré sur un petit nombre de thèmes : le fonctionnement des juridictions, la formation des magistrats, la réécriture des législations, l’amélioration des techniques d’exécution des jugements. Cette approche apparaît réductionniste, car elle surestime la place de la coercition étatique et des administrations spécifiquement chargées de son exercice dans le développement de l’emprise sociale de la légalité. Elle méconnaît la complexité des processus de régulation juridique dans les sociétés. Elle ne prête pas une attention suffisante aux diverses institutions sociales et mécanismes d’autocontrôle qui pourraient contribuer à rendre le droit davantage effectif, telles que les organisations professionnelles et les comités de déontologie, les agences indépendantes de contrôle ou d’accréditation, les associations veillant au respect des « bonnes pratiques » [93], les instances de médiation ou d’arbitrage de diverses natures. En outre, elle sous-estime gravement le rôle joué par les administrations publiques autres que la justice dans la mise en œuvre du droit [94], ainsi que les entorses au droit résultant des habitudes de travail des praticiens privés et publics autres que les magistrats ou les avocats. L’action juridique dans la société est appréhendée à travers les faits portés à la connaissance des tribunaux, ce qui donne une vision très partielle de la juridicité et de l’activité des juristes [95].

Pour beaucoup de sociologues critiques du MRL, les stratégies de réforme du droit et de la justice n’ont aucune chance d’accélérer le développement d’un pays pour la simple raison qu’il n’existe pas de rapport de causalité entre l’amélioration des performances du système judiciaire et la croissance économique. Pour certains chercheurs, c’est le développement de l’économie qui entraîne celui des administrations judiciaires, car l’accroissement des recettes fiscales permet à l’État d’augmenter les ressources affectées à la justice [96]. Pour d’autres, la justice et l’économie progressent de concert sous l’effet du changement d’attitudes et de croyances qui préexistent dans la société [97]. D’autres encore interprètent la relation entre la modernisation judiciaire et l’expansion économique comme une succession de couplages et de découplages : à certaines étapes des processus de développement, les deux phénomènes sont disjoints, alors qu’à d’autres moments, ils sont interdépendants [98].

Les études portant sur l’extension récente du champ de la juridicité dans les nouveaux pays industrialisés d’Asie montrent que la juridicisation et la judiciarisation de la vie économique y ont suivi, et non pas précédé, la croissance. Plus les marchés locaux se développaient et se diversifiaient, plus leurs interdépendances commerciales et financières avec l’environnement international s’intensifiaient, plus le contrôle bureaucratique des activités économiques devenait, dans ces pays, problématique et coûteux. Les modes de régulation traditionnels s’avérant inadaptés à la prise en charge des nouveaux types de conflits engendrés par la complexification des rapports économiques et sociaux, les acteurs locaux ont commencé à mobiliser des ressources juridiques restées longtemps inutilisées. Avec l’augmentation du nombre des litiges commerciaux, les lacunes du système judiciaire sont devenues de moins en moins tolérables. Des lobbies nationaux favorables au renforcement des fondations juridiques des institutions marchandes et au respect de la législation économique se sont constitués. La conjonction de ces pressions politiques internes avec le mouvement international de promotion des réformes juridiques et judiciaires a entraîné, à partir du milieu des années 1980, le remplacement progressif de l’interventionnisme étatique par des systèmes d’economic rule of law [99].

Par ailleurs, il n’existerait pas de preuve empirique que la faiblesse du système judiciaire empêche la croissance économique [100]. Ainsi, le respect des engagements contractuels peut être efficacement garanti par des « tiers garants » privés [101], par la recherche de protecteurs au sein de l’État, par la mise en place de cartels, ou par des mécanismes informels fondés sur la volonté des parties de préserver leur réputation et de s’insérer durablement au sein de réseaux de partenaires commerciaux ou de communautés professionnelles. Les carences du droit et les dysfonctionnements de la justice n’ont qu’une incidence marginale sur le choix d’investir ou non dans un pays. Au contraire, c’est plutôt la présence significative de certains types d’investisseurs étrangers qui, par la pression qu’ils exercent sur les autorités publiques pour obtenir l’adaptation et l’application des textes en vigueur, stimule le développement des cadres juridiques et des administrations judiciaires [102].

Pour une grande partie des sociologues, la loi a surtout pour fonction de légitimer et d’officialiser, d’accélérer et de consolider des comportements déjà institués dans la société. Elle est impuissante à orienter les pratiques dans une direction souhaitée. Les réformes du droit et de la justice ne peuvent qu’induire des changements mineurs et imprévisibles dans les ordres locaux [103], car ceux-ci sont le produit de la rencontre et de la concurrence entre de multiples sources de normativité, certaines officielles et d’autres informelles, sur lesquelles l’action publique a plus ou moins de prise [104]. La force des habitus empêche toute relation simple de causes à effets entre droit, incitations et comportements.

Quand bien même les transformations juridiques et judiciaires auraient une influence sur le développement économique, celle-ci échapperait à toute mesure précise, car les critères de performance du système juridique sont difficilement quantifiables et il est malaisé de distinguer les effets propres des réformes du droit et de la justice de ceux générés par les changements d’autres institutions. Dans la mesure où toutes les institutions d’une société sont, peu ou prou, interdépendantes les unes avec les autres, il est extrêmement malaisé de déterminer le sens des relations de causalité et de séparer les variables indépendantes des variables dépendantes [105].

Les effets négatifs de l’ATJ sur les sociétés récipiendaires

S’il n’y avait pas d’autre péril en matière de transfert juridique que celui d’un rejet des greffes, le seul perdant en cas d’échec d’un projet d’ATJ serait le donateur. Mais l’expérience a montré que les destinataires courent aussi des risques, car les transplantations peuvent avoir des impacts négatifs.

L’ATJ peut avoir pour conséquence de générer des conflits entre différents groupes ou générations de professionnels du droit qui n’ont pas été exposés aux mêmes influences étrangères. L’ATJ peut aussi générer des divergences entre les différentes composantes du système judiciaire, qui ont pour conséquence d’accentuer les problèmes d’intégration et de coopération interorganisationnels. Par exemple, les efforts en vue de promouvoir le respect scrupuleux des procédures au sein des parquets risquent fort de conduire à la paralysie du système pénal dans son ensemble si, dans le même temps, la police criminelle continue de bafouer couramment les droits les plus élémentaires des suspects. De même, l’introduction d’un concours d’entrée dans la magistrature a peu de chances d’entraîner l’amélioration souhaitée de la compétence professionnelle des corps judiciaires si le système d’enseignement du droit est incapable de fournir des candidats de qualité [106]. Les conséquences d’un ajustement ponctuel sur le fonctionnement de la totalité du système judiciaire sont difficiles à prévoir : par exemple, l’introduction de méthodes de gestion des dossiers visant à réduire les délais de traitement des affaires peut provoquer une hausse des recours conduisant à l’engorgement des juridictions concernées et à la baisse de la qualité des jugements.

En outre, l’afflux de ressources externes suscite des luttes entre et au sein des organisations récipiendaires pour leur contrôle. Dans certains cas, ni les prestataires d’ATJ ni les récipiendaires ne se préoccupent véritablement de la réussite des greffes institutionnelles : ils font semblant de collaborer dans le but de tirer profit des avantages matériels et symboliques (en termes de prestige professionnel) liés à leur participation aux programmes gérés par les bailleurs de fonds, mais ne se soucient guère de l’impact de leur activité [107].

L’importation d’institutions juridiques et judiciaires entraîne toujours des coûts importants, puisque le récipiendaire doit dégager des ressources matérielles et humaines supplémentaires pour assurer leur fonctionnement, ainsi que pour gérer leurs éventuels effets négatifs (par exemple, la reprise de l’acquis communautaire en matière de protection de l’environnement ou des consommateurs met en difficulté les firmes qui n’ont pas les moyens de se mettre aux normes). Cette charge peut s’avérer particulièrement lourde quand les institutions transplantées ne peuvent pas puiser dans l’environnement local les compétences professionnelles, les expertises et la légitimité politique qui leur sont nécessaires pour faire face aux problèmes suscités par les situations de transition [108].

Bryant Garth et Yves Dezalay rappellent que les éléments institutionnels, aussitôt qu’ils sont extraits de leur contexte d’origine pour être exportés, font nécessairement l’objet d’interprétations et d’adaptations au nouveau contexte en relation avec les intérêts des importateurs. Même si les champs juridiques des pays en développement et en transition peuvent être plus facilement transformés que ceux des pays du centre, dans la mesure où ils sont souvent plus faiblement institutionnalisés et de taille réduite, ils sont néanmoins conservateurs et relativement imperméables aux influences étrangères [109]. La réception des règles exogènes dans les systèmes juridiques locaux est moins tributaire des efforts déployés par les prescripteurs que des éventuelles stratégies d’instrumentalisation mises en œuvre par les destinataires [110]. La bonne fortune des éléments exportés par le biais de l’ATJ dépend en effet de leur appropriation par de puissants acteurs locaux. Ceux-ci n’acceptent de devenir passeurs, traducteurs et promoteurs de droit étranger que dans la mesure où ils escomptent de cette importation un accroissement de leur pouvoir local. Leur adhésion au modèle étranger est toujours partielle et leur engagement dans l’entreprise de transplantation prudent. Les éléments jugés dangereux pour la préservation de leur statut d’élite sont écartés ou dénaturés. Les résultats des stratégies d’importation dépendent, par conséquent, « d’un mélange complexe de prestige et de pressions des pays du Nord, conjuguées avec les possibilités offertes par les structures locales de pouvoir en termes de retour sur investissement » [111].

C’est pourquoi les usages locaux qui sont faits des apports étrangers peuvent diverger fortement des intentions des donateurs [112]. Dans le cas de la Russie, les importations juridiques dans les domaines de la fiscalité, des faillites, de la répression de la diffamation, de la lutte anticorruption ont été utilisées de manière sélective et détournée, moins pour stimuler le développement économique que pour persécuter sur le terrain du droit les adversaires des dirigeants politiques et de leurs clientèles [113]. Carol Rose observe également, dans le cas du Vietnam, un processus d’emprunts sélectifs et intéressés aux modèles étrangers : les jeunes juristes formés dans le cadre des programmes de coopération internationale adoptent les conceptions occidentales en matière de marchandisation des services juridiques et considèrent la carrière d’avocat comme une voie d’accès à la richesse, mais n’adhèrent pas, pour autant, aux principes de responsabilité et d’éthique professionnelles qui ont cours dans les pays donateurs. Ils n’apprennent pas le droit pour savoir comment le respecter, mais pour être capable de le contourner [114].

Certains critiques estiment que les programmes d’ATJ ont surtout pour fonction de servir les intérêts économiques, par le biais de la création de juristes d’affaires (MDD) et à travers la diffusion de réformes libérales (MRL).

L’ATJ handicapée par des modes de réflexion et d’intervention inadéquats

Les réserves et les critiques des sociologues ne concernent pas seulement le manque de pertinence des objectifs que se fixent les donateurs et l’impossibilité de maîtriser les effets des transferts juridiques, elles portent également sur les manières de penser et d’agir prestataires d’ATJ, ainsi que sur les effets pervers liés au caractère très fragmenté et très concurrentiel du champ de la coopération juridique et judiciaire internationale.

Les représentations et les modes de raisonnement typiques des experts internationaux sont jugés impropres à l’instauration d’un dialogue véritablement constructif avec les destinataires. Les conseillers juridiques étrangers ont tendance à substituer au monde réel des visions imaginaires de la société. Ils fondent leurs stratégies d’intervention sur des préjugés (par exemple : « la culture juridique vietnamienne »), des images plaquées, qui gomment aux yeux des donateurs les disparités au sein du système juridique destinataire et empêchent les bénéficiaires de percevoir les divergences entre systèmes occidentaux ainsi que les controverses dans les arènes académiques occidentales [115]. Ils véhiculent une image largement mythique des systèmes juridiques de leurs pays d’origine et prônent des modèles qui n’ont plus cours ou n’ont jamais fonctionné dans la réalité. Ils adoptent rarement des approches « par le bas » et « par les problèmes ». Ils ont, en outre, tendance à focaliser leur attention sur les paramètres de la situation qui se prêtent le plus facilement à une intervention volontariste. C’est pourquoi ils préfèrent intervenir sur les aspects les plus formels des institutions, sur lesquels il est possible d’effectuer un travail d’ingénierie juridique dont les résultats sont quantitativement mesurables (les opérateurs d’ATJ doivent en effet rendre des comptes aux États et aux organisations supranationales qui les financent et qui les mandatent pour agir) [116].

Yves Dezalay et Bryant Garth soulignent la force des préjugés et des aveuglements chez les juristes universitaires engagés dans des activités d’ATJ, tels qu’ils sont produits par l’histoire et les stratégies de pouvoir propres à leur champ professionnel. Dans le but de préserver leur position dans les dispositifs de coopération internationale, « ils reproduisent plus ou moins doctement un discours qui reflète les intérêts et les stratégies de […] praticiens » [117] et ils préfèrent, bien souvent, ne pas tirer les conséquences des observations de terrain contradictoires avec leurs hypothèses de départ. Ils imputent les échecs des tentatives de réforme du droit et de la justice, non au simplisme de leur vision instrumentaliste du droit, à la confusion qu’ils opèrent entre la doctrine juridique et la pratique juridique, ou à leur confiance excessive dans la force contraignante du droit sur les comportements, mais au manque de motivation, à l’incompétence ou à la corruption des metteurs en œuvre. Ils appellent à poursuivre, étendre et approfondir l’amélioration des institutions juridiques et judiciaires sans toujours se poser la question de la pertinence d’une telle entreprise, qui est pour eux une finalité en soi, et non un moyen au service d’objectifs politiques plus larges. Pour Y. Dezalay et B. Garth, les « praticiens savants : universitaires reconvertis en entrepreneurs symboliques ou, à l’inverse, professionnels investissant dans une production savante pour accroître leur notoriété et leur crédibilité [118] » qui participent à la nouvelle vague d’exportation des réformes juridiques continuent à négliger l’importance du contexte social spécifique et des structures propres au pouvoir d’État dans les pays importateurs. Leurs écrits ne seraient que prétextes à accumuler un capital savant qui servirait de « monnaie d’échange ou de droit d’entrée » autorisant l’accès aux extraordinaires possibilités de rémunération qu’offrent les programmes d’ATJ.

Pour Thomas Carothers, les conseillers étrangers appliquent toujours, peu ou prou, la même démarche. Ils commencent par identifier les dysfonctionnements et les lacunes de l’institution qui reçoit leur aide. Ce diagnostic est fondé sur une comparaison avec les caractéristiques d’institutions similaires dans leur propre pays ou dans les États dont le système juridique est jugé par eux exemplaire. Ils proposent ensuite de retoucher ou de restructurer l’institution destinataire afin de la faire converger avec leur modèle préféré. Cette « mise à niveau » est opérée par l’introduction de standards techniques ou juridiques supposés universellement efficaces et de « meilleures pratiques » mondiales. Malheureusement, remarque Scott Newton, les stratégies d’assistance fondées sur la diffusion de « bonnes pratiques » ont souvent pour effet d’appauvrir les réflexions préalables aux décisions en matière de réforme. En effet, une gamme extrêmement réduite de solutions « clé en main » est proposée pour répondre à chaque type de problèmes [119]. Les innovations locales sont ainsi découragées. Un autre facteur défavorable à l’élaboration de solutions originales et adaptées aux problèmes des destinataires d’ATJ est la pression qu’exercent les bailleurs de fonds sur les opérateurs en faveur d’un aboutissement rapide des programmes. Pour Pilar Domingo et Rachel Sieder, la plupart des projets de coopération sont conçus dans la précipitation par des experts étrangers n’effectuant que de brefs séjours dans le pays récipiendaire, de sorte que la planification et la préparation des actions laissent souvent à désirer [120]. Ces consultants prêtent une attention soutenue aux demandes des gouvernements locaux, mais ne sont pas à l’écoute des opinions, intérêts et coutumes des groupes sociaux directement concernés par les transformations envisagées. Ils dialoguent au premier chef avec un petit nombre de hauts fonctionnaires et de dirigeants politiques et n’ont que de très rares contacts avec ceux – petits fonctionnaires ou usagers – qui seront chargés d’appliquer au quotidien les mesures projetées. Ils n’essaient pas d’améliorer la représentativité des forums où les réformes sont débattues et de faire entendre la voix des groupes qui n’ont pas la faveur du gouvernement [121].

L’ATJ se voit également reprocher de ne pas assez inciter aux échanges d’expériences et à l’entraide entre les pays en développement ou en transition. Les flux d’expertise sont massivement orientés de l’Ouest vers l’Est et du Nord vers le Sud, au détriment des coopérations régionales entre les États qui connaissent des problèmes similaires et qui s’efforcent de conduire les mêmes types de réformes [122].

Pour les sociologues, la relative inefficacité de l’aide au développement juridique n’est pas due qu’à l’inadéquation des modes d’intervention des conseillers étrangers. Le fonctionnement du champ de l’ATJ dans son ensemble est aussi en cause. L’assistance internationale aux pays en transition et en développement se caractérise, en effet, par une forte hétérogénéité et une faible cohérence des prestations du fait de la présence simultanée d’une pléthore de bailleurs et d’opérateurs aux agendas, statuts et nationalités variés. Qui plus est, les prescriptions émises par les acteurs du centre changent au cours du temps en fonction, notamment, de l’évolution des idées dans les forums académiques et des luttes idéologiques dans les arènes politiques.

De l’autre côté, les gouvernements des pays récipiendaires s’efforcent de multiplier les sources d’ATJ afin de comparer entre eux les modèles étrangers et de disposer d’un large éventail de solutions à chaque problème. La diversification des partenaires étrangers présente, pour eux, l’intérêt de limiter l’influence d’un donateur particulier. Les importateurs estiment qu’il est plus prudent d’emprunter des éléments à une variété de systèmes étrangers plutôt que d’en reproduire un seul [123]. Les orientations politiques des gouvernements récipiendaires varient également dans le temps : lorsqu’une nouvelle coalition arrive au pouvoir, les nouveaux dirigeants politiques, pressés de revendiquer la paternité d’actions innovantes, préfèrent généralement mettre en place de nouvelles coopérations plutôt que poursuivre les projets initiés par leurs prédécesseurs. Les réformes dont les financements internationaux sont arrivés à terme sont fréquemment abandonnées, alors même qu’elles n’ont pas encore porté leurs fruits. C’est pourquoi nombre de transformations demeurent sans lendemain. Dans chaque pays destinataire, les différents domaines juridiques sont plus ou moins affectés par des influences étrangères. Certains évoluent vers un modèle national particulier (variable suivant les secteurs du droit), d’autres convergent avec des standards internationaux, d’autres se développent de manière autonome.

Dans un champ aussi concurrentiel et fragmenté, le risque de voir s’installer des situations de confusion, d’incertitude et d’opacité est élevé. Pilar Domingo et Rachel Sieder pointent quelques-unes des tensions qui traversent le champ de l’ATJ : les réformes visant à augmenter l’efficience des tribunaux s’avèrent souvent incompatibles avec celles destinées à élargir et à faciliter l’accès au droit, les progrès résultant d’interventions en faveur des droits de l’homme sont réduits à néant par des programmes de renforcement de la répression de la criminalité organisée. La spécialisation des différents donateurs dans des domaines de réforme particuliers ne permet pas d’éviter les initiatives redondantes ou contradictoires [124]. Les projets conduits par les différents intervenants étrangers dans un même pays récipiendaire peuvent aboutir à des trains de réforme mal accordés entre eux et dont les conditions d’application ne sont pas réunies. Les législations sont adoptées au coup par coup, avec l’aide de différents partenaires étrangers, en s’inspirant de modèles incompatibles entre eux [125].

Les réponses de l’ATJ aux critiques : conditionnalité, évaluation et mobilisation de soutiens locaux

Face à une accumulation d’observations mettant en cause l’efficacité de leurs modes d’intervention, les prestataires d’ATJ sont contraints de changer la façon dont ils conçoivent et implémentent les projets de coopération.

Afin d’accroître les chances d’implémentation effective des réformes qu’ils prescrivent et qu’ils financent, les donateurs mettent en place des mécanismes dits de « conditionnalité » : ils déterminent un ensemble de mesures qui doivent être prises par le récipiendaire préalablement au versement de fonds ou au démarrage d’un projet, par exemple l’adoption de lois ou de réglementations précises, la promesse d’efforts budgétaires particuliers, des changements de politiques publiques ou des réorganisations dans les administrations. Toutefois, il est relativement facile, pour le destinataire, de se soustraire aux obligations qui lui sont faites. L’enlisement des réformes promises du fait de péripéties parlementaires ou de lenteurs bureaucratiques sur lesquelles le gouvernement prétend n’avoir aucune prise constitue un prétexte commode. De leur côté, les bailleurs de fonds craignent de froisser la susceptibilité des bénéficiaires. Ils préfèrent souvent ne pas se montrer trop regardants, voire fermer les yeux, sur l’inexécution de certains engagements, afin de ne pas mettre en péril des coopérations dans d’autres domaines que celui du droit et de la justice [126]. Il en va de même pour les consultants internationaux chargés de mettre en œuvre les projets d’ATJ, qui ne veulent pas compromettre leurs chances d’obtenir de futurs contrats. Pour ne pas susciter de réaction de rejet de la part de leurs interlocuteurs locaux, ces opérateurs sont portés à sous-estimer la gravité des problèmes ou à édulcorer le diagnostic qu’ils en font [127].

Une autre réponse des prestataires d’ATJ aux reproches d’inefficacité qui leur sont adressés consiste à promettre d’améliorer le suivi et l’évaluation des projets. Cet engagement constitue, selon Y. Dezalay et B. Garth, un argument promotionnel qui vise à convaincre les bailleurs de fonds que les opérateurs sont capables d’assimiler les leçons de leurs échecs passés pour améliorer leurs chances de succès dans l’avenir [128]. La plupart des sociologues estiment, à l’instar de Thomas Carothers, que les enseignements tirés de leurs expériences par les conseillers étrangers sont le plus souvent généraux et superficiels. Les cinq préceptes énoncés par Luis Salas sont, à cet égard, tout à fait illustratifs : les réformes juridiques et judiciaires doivent prendre en considération les conditions locales ; il est préférable qu’elles soient graduelles et progressives ; elles ont davantage de chances de réussir si elles sont intégrées dans une stratégie globale de réforme de l’État ; l’étape de la mise en œuvre est cruciale ; elles ne peuvent pas réussir dans un contexte où les magistrats sont mal formés, politisés, corrompus et où la justice n’est pas indépendante [129]. En pratique, divers obstacles s’opposent à l’accumulation des connaissances utilisables en vue d’améliorer les méthodes d’intervention. Les opérateurs préfèrent consacrer des ressources à préparer des projets futurs et à concourir pour remporter des appels d’offre plutôt qu’à évaluer des actions en cours ou achevées. Leur personnel se renouvelle rapidement, ce qui entraîne un déficit de mémoire organisationnelle. Les bailleurs de fonds redistribuent fréquemment les financements et changent régulièrement d’opérateurs. Les recherches académiques consacrées à l’impact de l’ATJ sont insuffisantes [130].

Enfin, pour faire pièce aux critiques dénonçant le biais progouvernemental et technocratique de leurs approches, les prestataires d’aide technique placent aujourd’hui l’accent sur l’identification et la mobilisation d’acteurs locaux susceptibles d’appuyer leurs initiatives, ainsi que sur la stimulation de la « volonté politique » des dirigeants chargés de conduire les réformes, dont l’on attend qu’ils conservent leur ardeur réformatrice en dépit des oppositions internes. Il s’agit de déceler ceux qui sont susceptibles de jouer, à l’intérieur ou à la périphérie des organisations destinataires, le rôle « d’agents du changement », puis de renforcer leur position en leur fournissant diverses ressources (apprentissage de savoirs experts, reconnaissance internationale, moyens financiers, leviers institutionnels…) [131]. D’autre part, les conseillers étrangers prétendent œuvrer dans le sens d’un élargissement de l’éventail des acteurs locaux associés à la conception et au monitoring des réformes du système juridique. Ils affirment chercher à susciter, au sein de la société civile du pays destinataire, un sentiment de « possession des projets », par le biais de « procédures de consultation ouvertes et participatives » et grâce à la mise en place de « collaborations étroites » avec les juridictions au niveau local, les organisations professionnelles ou sectorielles, les associations d’usagers et les cause lawyers intéressés à la réussite des transformations [132].

Comme le soulignent plusieurs auteurs, cette recherche d’un plus haut degré d’implication et d’engagement des récipiendaires dans la mise en œuvre des transformations prescrites par les donateurs soulève une série d’interrogations nouvelles. Sur quels éléments de la société civile les conseillers étrangers doivent-ils s’appuyer, sachant que la sphère associative est nécessairement divisée, que les groupements qui la composent ont un degré d’autonomie variable vis-à-vis de l’État et que leurs intérêts peuvent diverger de ceux des professionnels du droit (par exemple, en ce qui concerne les tarifs des prestations juridiques) [133] ? Jusqu’à quel point les opérateurs d’ATJ peuvent-ils s’impliquer dans les jeux de pouvoir à l’intérieur des organisations ciblées par les réformes, au risque d’être entraînés dans des affrontements internes [134] ? Comment les donateurs doivent-ils jouer des moyens de pression ou d’incitation dont ils disposent pour surmonter la résistance de ceux dont les intérêts sont menacés par les changements [135] ? Qu’est-ce qui amène les destinataires des réformes à reconnaître la légitimité des nouvelles règles et à s’y soumettre plutôt qu’à tenter de s’y soustraire par divers procédés (utilisation de relais à l’intérieur du gouvernement pour obtenir des régimes de faveur, des exemptions ou des dérogations, quête de protections permettant de continuer les anciennes pratiques devenues illégales) [136] ?

Conclusion. Apports et paradoxes des law and
development studies

Les questionnements et les critiques suscités par l’ATJ ont enrichi de façon substantielle les savoirs sur les processus de transfert juridique international, leur management, leurs risques et leurs effets. Ils ont amené tant les chercheurs que les experts à prendre conscience de la complexité des greffes juridiques.

Comme l’avait bien perçu James Gardner, l’approche qui consiste à essayer de penser la place du droit dans le développement n’est pas la plus pertinente du point de vue des sciences sociales. Il est plus fécond, sur le plan heuristique, d’étudier les interrelations entre différents types de droit (constitution, législation, réglementation, décisions administratives, jurisprudence) et de normativités (coutumes, règles informelles) et différents processus de changement dans différents secteurs de la société [137].

Les law and development studies ont permis de mieux identifier les contraintes qui pèsent sur la transplantation de réformes du droit et de la justice. Elles ont montré que les réformes juridiques et judiciaires ne sont pas, en elles-mêmes, des solutions aux problèmes. Elles ne sont pas un but en soi, mais un instrument d’énonciation, de promulgation, de formalisation, de consécration officielle et d’implémentation des politiques de développement. Elles n’ont l’impact souhaité que lorsqu’elles sont combinées avec d’autres types de réformes. Les phénomènes juridiques sont en effet articulés avec un large éventail d’autres facteurs économiques, sociaux, culturels et politiques interdépendants les uns des autres. L’amélioration de la qualité du système juridique d’un pays ne dépend pas uniquement des réformes du droit et de la justice, mais de la transformation du gouvernement et des administrations publiques dans leur ensemble. Les relations entre le droit et le développement doivent être pensées dans le cadre plus large des relations entre les institutions publiques et le développement [138].

En outre, les réformes des structures juridiques et judiciaires ne peuvent aboutir à des résultats satisfaisants (étant entendu que la définition des critères de réussite des transformations n’est, bien évidemment, jamais consensuelle) que si elles vont de pair avec le changement des normes sociales. Lorsque les transformations du système juridique ne prennent pas en considération les aspirations sociales majoritaires, les mécanismes informels de contrôle social déjà établis, elles ont peu de chances d’entraîner l’évolution des comportements dans la direction voulue, sauf à payer le coût élevé lié au déploiement d’importants moyens de coercition [139]. Les approches uniquement institutionnelles sont impuissantes à soumettre les acteurs sociaux à la légalité : le développement de l’emprise du droit nécessite d’intervenir également au niveau des représentations, des usages et des valeurs attachés au droit.

Un autre apport des law and development studies est le constat selon lequel il est impossible d’observer, sur la courte durée, les effets sociaux de transformations spécifiques apportées au système juridique. Les chercheurs doivent disposer de nombreuses années de recul pour être en mesure d’élaborer des analyses fiables en la matière. D’autre part, il est extrêmement difficile de distinguer les effets générés par une législation spécifique de ceux générés par d’autres changements non juridiques affectant la société au même moment [140].

Pour terminer, nous voudrions attirer l’attention sur le caractère paradoxal de la posture scientifique que tendent à adopter les sociologues experts (ou praticiens savants) engagés à la fois dans l’analyse et dans la mise en œuvre des activités de transfert international d’institutions juridiques et judiciaires.

Les law and development studies sont en interaction avec les activités d’ATJ. À travers les discours généralement critiques qu’ils tiennent sur les pratiques d’import-export de droit, les sociologues experts mettent en valeur l’utilité de leurs compétences spécifiques. Leur valeur ajoutée réside, selon eux, dans leur maîtrise simultanée de deux types de savoirs : sur les cultures et systèmes juridiques de différents pays et sur la manière dont le droit agit sur la société. Ils laissent entendre aux bailleurs de fonds et aux sociétés de conseil que leur présence (donc leur rémunération) au sein d’équipes de conseillers étrangers peut faciliter la compréhension entre les partenaires, empêcher certaines erreurs graves et accroître les chances de réussite des projets. Pour justifier leur prétention à occuper une position éminente dans l’industrie du conseil en matière de réformes du droit et de la justice, ils affirment être les mieux armés pour exercer plusieurs fonctions essentielles : diagnostiquer ex ante les problèmes et les besoins du demandeur d’ATJ, attirer l’attention des concepteurs et des gestionnaires de programmes sur les conditions et les risques spécifiques au contexte local, jouer les intermédiaires culturels entre les experts juridiques du donateur et ceux du récipiendaire, évaluer ex post l’efficacité des projets et leur impact sur le système juridique récipiendaire, mettre en évidence les lacunes et les écueils de l’ATJ afin d’amener les bailleurs de fonds et les opérateurs à renouveler leurs conceptions et leurs méthodes d’intervention. Ces compétences diversifiées sont autant d’indices susceptibles d’éclairer pourquoi la dénonciation du néo-impérialisme occupe une place si importante dans le discours des law and development studies. Les reproches de néocolonialisme adressés aux dispositifs de coopération juridique internationale sont, pour les sociologues experts, un moyen d’affirmer leur utilité. Finalement, ce qu’ils cherchent à signifier, par le biais de la rhétorique anti-impérialiste, c’est qu’en leur absence, l’ATJ a tendance à se réduire à de vaines tentatives de transfert imposé, tandis qu’en leur présence, une véritable compréhension et un dialogue équilibré sont possibles entre les exportateurs et les importateurs, ce qui favorise les processus d’importation volontaire, d’appropriation et d’adaptation des modèles étrangers.

Paradoxalement, la manière dont les sociologues expliquent les problèmes affectant les systèmes juridiques sur lesquels ils sont appelés à intervenir contribue à l’accroissement des ingérences étrangères dans les sociétés récipiendaires. En effet, leur posture particulière les conduit à mettre en évidence la variété des facteurs (techniques, organisationnels, politiques, économiques et sociaux...) à l’origine des lacunes imputées aux institutions juridiques et judiciaires. En outre, ils savent que les réformes visant à améliorer le fonctionnement du système juridique sont vouées à l’échec si l’on ne s’attaque pas aux causes des problèmes, si l’on n’intervient pas sur l’ensemble des facteurs de dysfonctionnement, ce qui implique d’élargir le champ d’intervention des fournisseurs d’ATJ à des sphères autres que le seul droit. Nombre d’auteurs soutiennent que l’on ne peut améliorer l’équité et l’efficience des appareils judiciaires des pays en développement ou en transition qu’à condition d’y transformer les modes de gouvernance des activités publiques et privées dans tous les secteurs, d’y renforcer la société civile et la participation politique des populations défavorisées, d’y combattre les normes sociales faisant obstacle à la formalisation et à la juridicisation des relations sociales… En somme, le type de prestations que fournissent les sociologues experts et le genre de solutions qu’ils proposent contribuent à élargir et à approfondir l’influence des pays donateurs sur les affaires intérieures des pays récipiendaires, donc à renforcer les phénomènes de tutelle et de dépendance qu’ils dénoncent par ailleurs.

L’auteur

Chargé de recherche à l’Institut des Sciences Sociales du Politique (ISP) – Groupe d’Analyse des Politiques Publiques (GAPP), École Normale Supérieure de Cachan. Ses thèmes de recherche actuels portent principalement sur la coopération internationale dans le domaine de la justice et de la police, la place du droit dans la transformation des pratiques économiques en Europe centrale et orientale.

Parmi ses publications :

— « La coopération technique des pays occidentaux avec la Bulgarie et la Hongrie » (avec M. Vassileva), in G. Favorel-Garrigues (dir.), Criminalité, police et gouvernement en Europe post-communiste, Paris, L’Harmattan, 2003 ;

— « Création et changement institutionnels » (avec C. Vigour), in L. Boussaguet, S. Jacquot et P. Ravinet (dir.), Dictionnaire des politiques publiques, Paris, Presses de Sciences Po, 2004.

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* Institut des Sciences Sociales du Politique (ISP) – Groupe d’Analyse des Politiques
Publiques (GAPP),
École Normale Supérieure,
61 avenue du Président Wilson,
F-94235 Cachan cedex.
<delpeuch@gapp.ens-cachan.fr>

1. Un seul Français – Yves Dezalay – occupe une position éminente au sein de ce courant de recherche.

2. Ainsi que le relève James Gardner, les différents travaux consacrés au rôle du droit dans le développement ne traitent pas du même objet. Ce qui est qualifié de « droit » varie considérablement selon les auteurs. Le vocable est utilisé pour désigner des normativités aussi distinctes que les régimes de normes et de standards internationaux ; l’État de droit, c’est-à-dire un ensemble de règles générales, de droits fondamentaux, de garde-fous procéduraux, d’institutions judiciaires indépendantes ; le droit formel d’un pays, composé d’une hiérarchie de textes, de doctrines, de jurisprudences ; l’ensemble des normes sociales formelles et informelles, c’est-à-dire le complexe formé par la légalité étatique et les règles traditionnelles et coutumières, les manières de se comporter communément admises et socialement sanctionnées ; le système social formé par les institutions, les organisations et les professions juridiques, ainsi que les acteurs sociaux qui en font usage. De même, les notions de « développement » et de « rule of law » sont imprécises, ambiguës, sujettes à des interprétations multiples et contradictoires. La définition du système juridique retenue dans le cadre de cet article est sociologique : elle recouvre non seulement les institutions juridiques et judiciaires formelles, mais aussi les professionnels du droit au travail, les parlementaires dans leur tâche d’élaboration de la législation, les appareils administratifs dans leurs activités quotidiennes de fabrication et d’application de règles, de résolution de conflits, les cultures juridiques des différents groupes et classes de la société, ce qu’ils savent et pensent du droit, le degré de respect et de confiance qu’ils lui vouent, leurs dispositions à en faire usage pour traiter différents types de problèmes.

3. James Gardner distingue six types de transplantations d’un système juridique vers un autre : (1) le transfert direct d’institutions et d’instruments juridiques, (2) le transfert indirect de concepts juridiques et de modèles (valeurs et idées juridiques, modèle jurisprudentiels et professionnels), (3) l’importation volontaire, en l’absence de toute incitation ou contrainte émanant du pays auquel l’emprunt juridique est effectué, (4) le transfert imposé, initié par l’exportateur, (5) les processus de transfert par influence, où l’exportateur bénéficie du soutien de certains éléments du système importateur, (6) les transferts par interaction, qui s’opèrent de manière ad hoc, diffuse, non planifiée, du fait d’échanges culturels et intellectuels continus (James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, Madison, The University of Wisconsin Press, 1980, p. 21 et p. 33).

4. Sally Engle Merry résume les principaux résultats de ce courant et en propose une bibliographie dans son excellente contribution intitulée : « Colonial and Postcolonial Law », in Austin Sarat (ed.), The Blackwell Companion to Law and Society, Oxford, Blackwell Publishers, 2004, p. 569-588.

5. Thomas Carothers, « The Many Agendas of Rule-of-Law Reform in Latin America », in Pilar Domingo et Rachel Sieder (eds.), Rule of Law in Latin America : The International Promotion of Judicial Reforms, Londres, Institute of Latin American Studies, University of London, 2001, p. 4-16 (p. 10).

6. La loi sur l’assistance aux pays étrangers adoptée en 1966 par le Congrès des États-Unis invite les agences de coopération internationale à rejeter les approches purement économiques du développement et à prendre en considération les dimensions politiques et institutionnelles de la modernisation. L’un des critères de l’octroi de l’assistance américaine réside désormais dans les progrès réalisés par le récipiendaire vers l’État de droit, le respect des libertés d’expression et de la presse, la reconnaissance de l’importance de l’initiative individuelle et de l’entreprise privée (James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit.).

7. David M. Trubek et Marc Galanter, « Scholars in Self-Estrangement : Some Reflections on the Crisis in Law and Development », Wisconsin Law Review, 1974, p. 1062-1102 (p. 1063).

8. Les conseillers étasuniens s’efforcent de transférer les méthodes pédagogiques des law schools où ils professent, caractérisées par la discussion de cas pratiques entre étudiants et enseignant (méthode socratique), l’ouverture des programmes aux sciences sociales et à l’économie, le refus des cours magistraux d’enseignement de la doctrine, la méfiance vis-à-vis des professeurs à temps partiel cumulant d’autres charges et activités (James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit.).

9. David M. Trubek, « The “Rule of Law” in Development Assistance : Past, Present and Future », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, conférence à la Cornell University, 18-20 avril 2004.

10. Patrick McAuslan, « In the Beginning was the Law… An Intellectual Odyssey », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

11. Ces situations complexes de pluralisme juridique impliquaient des recouvrements, des contradictions, des influences mutuelles et des possibilités, pour les justiciables, de jouer un système contre un autre. Cf. Sally Engle Merry, « Legal Pluralism », Law and Society Review, 22, 1988, p. 869-896.

12. Anthony Carty (ed.), Law and Development, Aldershot, Dartmouth, 1992 (« Introduction », p. xi-xxiii ; p. xv).

13. Le courant de recherche Law and Society occupait, à l’époque, une place marginale dans l’univers académique américain et était faiblement organisé. Les recherches menées en son sein portaient presque exclusivement sur les États-Unis. Il était peu armé pour entreprendre des études sur la place du droit et de la justice dans des sociétés non occidentales. Quant aux professeurs de droit, leur mode de pensée et leur intérêt professionnel ne les prédispose pas à étudier de façon méthodique, rigoureuse et critique le fonctionnement et les effets des programmes d’ATJ.

14. Selon James A. Gardner (Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit., p. 4), le MDD a conduit environ 200 professeurs de grandes universités américaines, appartenant souvent à l’élite de leur profession, à jouer le rôle de « missionnaire juridique » dans le tiers monde et a drainé plusieurs centaines d’étudiants étrangers dans les facultés de droit américaines.

15. John H. Merryman, « Comparative Law and Social Change : On the Origins, Style Decline and Revival of the Law and Development Movement », The American Journal of Comparative Law, 25, 1977, p. 457-491 (p. 461).

16. Ibid., p. 465-466 ; Elliot M. Burg, « Law and Development : A Review of the Literature & a Critique of Scholars in Self-Estrangement », The American Journal of Comparative Law, 25, 1977, p. 492-529. La sociological jurisprudence est une école de pensée juridique pour laquelle le droit est au premier chef un moyen de protéger et de reconnaître des intérêts sociaux. Les choix opérés par le législateur, ainsi que les décisions prises par les praticiens du droit, doivent être fondés sur l’analyse sociologique du "droit en action", c’est-à-dire sur la mise en lumière et sur l’évaluation du jeu des intérêts sociaux sous-jacent au problème juridique que l’on cherche à résoudre. Cette solution doit assurer la primauté des intérêts majeurs sur les intérêts mineurs.

17. Par exemple, la propriété communale des terres en Afrique est décrite comme une entrave au développement : elle empêcherait que les agriculteurs utilisent les biens fonciers comme garantie pour obtenir les prêts bancaires indispensables aux investissements. Cf. David F. Greenberg, « Law and Development in Light of Dependency Theory », Research in Law and Sociology, 3, 1980, p. 129-159 (p. 132).

18. Amy L. Chua, « Markets, Democracy, and Ethnicity : Towards a New Paradigm for Law and Development », The Yale Law Journal, 108 (1), 1998, p. 1-107 (p. 12).

19. Même quand les parties sont éloignées dans l’espace, ne se connaissent pas personnellement et lorsque les différentes étapes de la transaction ne se déroulent pas simultanément.

20. David M. Trubek, « Towards a Social Theory of Law : An Essay on the Study of Law and Development », The Yale Law Journal, 82 (1), 1972, p. 1-50 (p. 6-8) ; voir aussi Lawrence M. Friedman, « On Legal Development », Rutgers Law Review, 24, 1969, p. 11 et suiv.

21. Bryant G. Garth, « Building Strong and Independent Judiciaries through the New Law and Development : Behind the Paradox of Consensus Programs and Perpetually Disappointing Results », American Bar Foundation Working Paper, n° 2122, 2003, p. 3.

22. David M. Trubek, « The “Rule of Law” in Development Assistance : Past, Present and Future », dans Rethinking Law and Development, op. cit.

23. Sammy Adelman et Abdul Piliwala, « Law and Development in Crisis », in Id. (eds.), Law and Crisis in the Third World, Londres, Hans Zell Publishers, Centre of Modern African Studies, University of Warwick, 1981, p. 1-26 (p. 2).

24. Thomas M. Frank, « The New Development : Can American Law and Legal Institutions Help Developing Countries ? », Wisconsin Law Review, 1972 (3), 1972, p. 767-801.

25. Ibid. p. 777.

26. Lawrence M. Friedman, « On Legal Development », Rutgers Law Review, 24, 1969, p. 11-64.

27. David M. Trubek et Marc Galanter, « Scholars in Self-Estrangement : Some Reflections on the Crisis in Law and Development », op. cit., p. 1071-1072.

28. En particulier le courant de recherche (Eisenstadt, Trubek) qui explore, souvent dans une perspective weberienne, les relations entre le droit et le changement social.

29. Lawrence M. Friedman, « Legal Culture and Social Development », Law and Society Review, 4 (1), 1969, p. 29-44 ; Id., « On Legal Development », op. cit.

30. Brian Tamanaha, « The Lessons of Law and Development Studies », American Journal of International Law, 89, 1995, p. 470-486.

31. La théorie de la dépendance rejette l’idée selon laquelle différents pays peuvent connaître des trajectoires et des formes identiques de développement, et insiste sur le fait que l’évolution des pays périphériques est influencée par les relations économiques, politiques et culturelles – complexes et inégalitaires – qu’ils entretiennent avec les pays centraux. Les causes du sous-développement résideraient dans l’histoire et la structure du système capitaliste global : la prospérité des pays centraux serait fondée sur le maintien des pays périphériques dans un état de dépendance et d’exploitation, ce qui rendrait leur développement pratiquement impossible. C’est pourquoi le sous-développement ne doit pas être interprété comme un état antérieur au développement, mais comme la conséqence d’une division internationale du travail très inégalitaire. Les institutions juridiques sont vues, dans une perspective marxiste, comme le reflet des intérêts de la classe dominante, comme un épiphénomène, un facteur ne jouant pas un rôle autonome dans le développement. Les théories de la modernisation sont accusées de contribuer à l’hégémonie idéologique du capitalisme occidental et de servir les forces économiques dominantes de l’impérialisme contemporain. Le pouvoir explicatif de cette théorie est limité dans la mesure où elle ne prend pas en considération plusieurs dimensions importantes des dynamiques de modernisation, telles que les valeurs, la religion, les divisions ethniques…

32. La tentative d’institutionnalisation des law and development studies a rassemblé des universitaires en provenance de plusieurs sous-diciplines : le droit comparé, les area studies, les sciences sociales auxiliaires du droit, mais aussi la sociologie générale où, depuis les pères fondateurs, les interrogations sur le rôle du droit dans le changement social tiennent une place importante. Cette dernière considère les pays apparemment engagés dans des processus de changement de régime, de bouleversement de leurs cadres institutionnels, comme des terrains à haute valeur heuristique.

33. La réorientation de l’ATJ vers ces nouveaux domaines, sans lien direct avec les problèmes de croissance économique, lui permet de s’émanciper de la tutelle des économistes. En effet, ces derniers peuvent difficilement prétendre contrôler et évaluer les activités de coopération juridique touchant à des questions reconnues comme purement juridiques (Yves Dezalay et Bryant G. Garth, « Multiple, Conflicting and Shifting Accountabilities in Law and Development », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.).

34. Il s’agit, par exemple, de conférer aux élites économiques nationales un pouvoir de négociation accru avec les compagnies multinationales, de réduire les dédommagements payés aux propriétaires des sociétés étrangères nationalisées, de diminuer les droits des firmes du Nord en matière de propriété intellectuelle, de favoriser les transferts de technologies à bas prix, de limiter les investissements étrangers et d’élever des barrières douanières pour protéger les industries émergentes (Kevin Davis et Michael J. Trebilcock, « What Role Do Legal Institutions Play in Development ? », International Monetary Fund’s Conference on Second Generation Reforms, 8-9 novembre 1999).

35. C’est-à-dire un régime de faveur au niveau du commerce international, un droit à l’allègement de la dette, un accès garanti à des prêts à taux réduit, une discrimination positive en faveur des industries émergentes... Il s’agit aussi d’établir des principes et des règles universels garantissant la qualité de l’aide au développement. Les pays centraux auraient des devoirs vis-à-vis des pays du Tiers Monde en raison des préjudices infligés par le colonialisme et par la construction inéquitable du capitalisme global. Une déclaration des Nations unies sur le droit au développement est élaborée au début des années 1980. L’école française du droit du développement (Jacques Bouveresse) a exercé une influence majeure sur ce mouvement, qui n’a guère eu d’impact au niveau des pratiques. Voir Anthony Carty (ed.), Law and Development, op. cit., p. xix-xx.

36. Brian Tamanaha, « The Lessons of Law and Development Studies », op. cit., p. 474.

37. David M. Trubek et Marc Galanter, « Scholars in Self-Estrangement : Some Reflections on the Crisis in Law and Development », op. cit., p. 1080.

38. Ibid.

39. Ibid.

40. Voir notamment Peter Fitzpatrick, Law and State in Papua New Guinea, Londres, Academic Press, 1980 ; Francis G. Snyder, Capitalism and Legal Change : An African Transformation, New York, Academic Press, 1981 ; Martin Chanock, Law, Custom, and Social Order : The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cambridge, Cambridge University Press, 1985. Pour David F. Greenberg (« Law and Development in Light of Dependency Theory », op. cit., p. 149), la conception instrumentale du droit diffusée par le MDD est particulièrement adaptée à la pénétration des marchés du Tiers Monde par les firmes multinationales étasuniennes. Ces sociétés ont, en effet, un tel pouvoir économique qu’elles sont capables de contraindre les autorités des pays où elles s’implantent à mettre en place des législations et des réglementations qui réduisent la concurrence exercée par les entreprises locales et augmentent leurs profits. Le MDD serait, en somme, une entreprise de promotion des intérêts économiques étasuniens au détriment de ceux des pays destinataires.

41. James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit., p. 10, p. 11, p. 259.

42. David F. Greenberg, « Law and Development in Light of Dependency Theory », op. cit., p. 137.

43. Francis G. Snyder, « Law and Development in the Light of Dependency Theory », Law and Society Review, 14 (3), 1990, p. 723-804.

44. David M. Trubek, « The “Rule of Law” in Development Assistance : Past, Present and Future », dans Rethinking Law and Development, op. cit.

45. Patrick McAuslan, « In the Beginning was the Law… An Intellectual Odyssey », dans Rethinking Law and Development, op. cit.

46. D’une manière générale, les Critical legal studies rappellent que le droit est aussi l’une des armes les plus efficaces dans l’arsenal des groupes dominants pour légitimer et protéger leurs intérêts particuliers.

47. David M. Trubek et Marc Galanter, « Scholars in Self-Estrangement : Some Reflections on the Crisis in Law and Development », op. cit., p. 1091.

48. Lawrence M. Friedman, « On Legal Development », op. cit., p. 13.

49. Richard Abel, « A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society », Law and Society Review, 8, 1974, p. 217 et suiv. ; Peter Rowe, « Indian Lawyers and Political Modernization : Observations in Four District Towns », Law and Society Review, 3, 1974, p. 219 et suiv. ; David Smith, « Man and Law in Urban Africa : A Role for Customary Courts in the Urbanization Process », The American Journal of Comparative Law, 20, 1972, p. 223 et suiv. ; Norman Singer, « Modernization of the Law in Ethiopia : A Study in Process and Personal Values », Harvard Journal of International Law, 11, 1970, p. 73 et suiv.

50. L’approche de Ann Seidman et Robert B. Seidman (State and Law in the Development Process : Problem-Solving and Institutional Change in the Third World, New York, St. Martin’s Press, 1994 ; et « Drafting Legislation for Development : Lessons from a Chinese Project », The American Journal of Comparative Law, 44 (1), 1996, p. 1-44) s’inspire du modèle positiviste d’action du droit (Kelsen). Ils en établissent une version plus sophistiquée en le combinant avec la théorie fonctionnaliste de l’action sociale (Parsons). Pour ces auteurs, l’ATJ doit s’appuyer fortement sur l’expertise sociologique afin de conférer aux destinataires la capacité de produire un droit réellement capable de modifier les comportements dans le sens souhaité. Les consultants étrangers doivent transmettre à leurs partenaires tout un ensemble de connaissances (en particulier des modèles explicatifs des conduites individuelles et collectives face aux règles juridiques) et de savoir-faire (notamment des méthodes d’étude empirique des problèmes sociaux) leur permettant d’entreprendre une analyse critique de la législation existante du point de vue de ses effets sociaux, ainsi que d’argumenter rationnellement les propositions de modifications du droit. Seuls les sociologues du droit sont, selon eux, véritablement aptes à comprendre les différents systèmes juridiques et à identifier « les problèmes comparables dans des contextes nationaux dissemblables ». Ils sont donc capables d’indiquer les solutions pertinentes inspirées d’exemples étrangers, ainsi que de sugérer des interventions sur les causes des problèmes en connaissance des effets et des coûts probables de ces mesures.

51. Thomas M. Frank, « The New Development : Can American Law and Legal Institutions Help Developing Countries ? », op. cit., p. 788-790.

52. Patrick McAuslan, « In the Beginning was the Law… An Intellectual Odyssey », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

53. Brian Tamanaha, « The Lessons of Law and Development Studies », op. cit., p. 475.

54. Ibid., p. 474.

55. Pour Brian Tamanaha (ibid., p. 476), les principes minimaux de l’État de droit sont compatibles avec la plupart des cultures, à savoir la soumission des administrations aux règles adoptées par les autorités politiques, un respect minimal de la dignité humaine des citoyens, l’accès à une instance neutre et équitable pour traiter les requêtes et résoudre les conflits.

56. Patrick McAuslan, « In the Beginning was the Law… An Intellectual Odyssey », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

57. United States Agency of International Development.

58. La rule of law est définie comme un système juridique caractérisé par la primauté des règles universelles et transparentes, appliquées avec équité, uniformité, neutralité, efficience et efficacité par une pyramide de juridictions dotées d’un personnel professionnalisé et protégé des pressions politiques et autres influences extralégales. Les processus de décision judiciaire doivent être rationnels et prévisibles par les personnes formées au droit. Les intérêts juridiquement légitimes doivent être informés du droit en vigueur et convenablement représentés devant les tribunaux. Le système doit disposer de ressources suffisantes pour attirer et conserver des personnes de talent. Le pouvoir politique doit respecter l’autonomie du droit et de la justice et accepter que ses actes soient soumis à des contrôles judiciaires (Frank Upham, « Mythmaking in the Rule of Law Orthodoxy », Working Papers of the Carnegie Endowment for International Peace, Rule of Law Series, 30, 2002, p. 14). Les citoyens doivent, en outre, bénéficier d’un accès aisé à des voies de recours contre les actes administratifs qui leur sont préjudiciables, ainsi qu’à une défense juridique lorsque leur responsabilité civile ou pénale est mise en cause.

59. Bryant G. Garth, « Building Strong and Independent Judiciaries through the New Law and Development : Behind the Paradox of Consensus Programs and Perpetually Disappointing Results », op. cit., p. 5.

60. La légitimation des États périphériques sur la scène internationale passe de plus en plus par l’acceptation d’une ATJ en la matière.

61. David M. Trubek, Yves Dezalay, Ruth Buchanan et John R. Davis, « Global Restructuring and the Law : Studies of the Internationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas », Case Western Reserve Law Review, 44 (2), 1994, p. 407-498.

62. Heinz Klug, Constituting Democracy : Law, Globalism and South Africa’s Political Reconstruction, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

63. Les pays nordiques jouent un rôle leader dans ce domaine, voir Per Sevastik (ed.), Legal Assistance to Developing Countries : Swedish Perspective on the Rule of Law, Stockholm, Kluwer Law International, 1997.

64. Thomas Carothers, « The Many Agendas of Rule-of-Law Reform in Latin America »,  op. cit., p. 7.

65. Richard E. Messick, « Judicial Reform and Economic Development : A Survey of the Issues », The World Bank Research Observer, 14 (1), février 1999, p. 117-136 (p. 119).

66. Ce tournant marque le retour sur le devant de la scène de l’approche dite « par les besoins fondamentaux » développée, depuis les années 1970, par l’Organisation internationale du travail et par le Programme des Nations unies pour le développement. Selon cette conception, l’une des causes de la pauvreté est la vulnérabilité juridique des « petits » (travailleurs non qualifiés, petits commerçants, petits agriculteurs, minorités ethniques…) aux prétentions des « puissants » (grands propriétaires terriens, gros commerçants, employeurs, créanciers, fonctionnaires), en raison d’assymétries au niveau des droits, de l’accès à la justice et de la qualité de la représentation juridique. Voir la préface de James Paul à l’ouvrage dirigé par John Hatchard et Amanda Perry-Kessaris (eds.), Law and Development : Facing Complexity in the 21st Century, Londres, Sydney, Portland, Oregon, Cavendish Publishing, 2003, p. xv.

67. Kerry Rittich, « The Future of Law and Development : Second Generation Reforms and the Incorporation of the Social », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

68. Lawrence Tshuma, « The Political Economy of the World Bank’s Legal Framework for Economic Development », Social & Legal Studies, 8 (1), 1999, p. 75-94 (p. 86).

69. Tom Ginsburg, « Does Law Matter for Economic Development ? Evidence from East Asia », Law and Society Review, 34 (3), 2000, p. 829-856 (p. 833). De très nombreuses études en droit et développement prennent pour objet des réformes visant, par exemple, à décollectiviser et à individualiser la propriété foncière ou immobilière, à en augmenter la cessibilité, à en faciliter l’utilisation comme garantie en vue d’accéder au crédit, à transformer les systèmes de titres et de registres.

70. World Bank, From Crisis to Sustainable Growth, Washington DC, World Bank Development Report, 1992.

71. Ces déficiences sont : des procédures judiciaires lourdes et archaïques, le manque d’indépendance des magistrats, la mauvaise qualité du management des juridictions et des dossiers judiciaires, le déficit de ressources humaines et matérielles, la gestion irrationnelle ou clientéliste du personnel judiciaire, l’opacité du contrôle des dépenses, le laxisme de l’institution à l’égard des comportements dérogeant à la déontologie, un système de frais de justice augmentant exagérément les coûts d’accès, la faiblesse des modes alternatifs de résolution des litiges. Voir Malcolm Rowat, Waleed H. Malik et Maria Dakolias (eds.), Judicial Reform in Latin America and the Caribbean, Proceedings of a World Bank Conference, Washington DC, June 13-14, 1994, Washington DC, The World Bank, 1995 (World Bank Technical Paper, n° 280) ; Waleed H. Malik, « Overview », p. 1-7 (p. 7). La corruption des magistrats est jugée particulièrement nuisible : elle représente une imposition informelle qui accroît les charges pesant sur les entrepreneurs privés ; elle gène le recouvrement de leurs créances par les banques, ce qui les conduit à augmenter les taux d’intérêt pour compenser les pertes occasionnées par les procès inefficaces ; elle rend aléatoire la protection de la propriété, ce qui a pour conséquence une hausse du prix des locations et une prudence excessive des investisseurs.

72. Catherine Weaver, « The Discourse of Law and Economic Development in the World Bank », The MacArthur Conference on the Changing Role of Law in Emerging Markets and New Democracies, Madison, University of Wisconsin, 24-26 mars 2000.

73. Patrick McAuslan, « In the Beginning was the Law… An Intellectual Odyssey », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.; Clive S. Gray, Reform of the Legal, Regulatory, and Judicial Environment : What Importance for Development Strategy ?, Cambridge (Mass.), Harvard Institute for International Development, September 1991 (Development Discussion, Paper n° 403).

74. Ibrahim F.I. Shihata, The World Bank in a Changing World, Boston, Londres, Martinus Nijhoff, 1, 1991, 2, 1995 ; Id., Complementary Reform : Essays on Legal, Judicial and Other Institutional Reforms Supported by the World Bank, La Haye, Kluwer Law International, 1997 ; Clive S. Gray, « Reform of the Legal, Regulatory, and Judicial Environment : What Importance for Development Strategy ? », Cambridge (Mass.), Harvard Institute for International Development, 1991 (Development Discussion Paper, n° 403).

75. Voir, entre autres : Philip Keefer et Stephen Knack, « Institutions and Economic Performance : Cross Country Tests Using Alternative Institutional Measures », Economics and Politics, 7, 1995, p. 207-227 ; Id., « Why Don’t Poor Countries Catch Up ? A Cross-National Test of an Institutional Explanation », Economic Inquiry, 35 (3), 1997, p. 590-603 ; Christopher Clague, Philip Keefer, Stephen Knack et Mancur Olson, « Institutions and Economic Performance : Property Rights and Contract Enforcement » (p. 67-90) and « Democracy, Autocracy, and the Institutions Supportive of Economic Growth » (p. 91-120), in Christopher Clague (ed.), Institutions and Economic Development : Growth and Governance in Less-Developed and Post-Socialist Countries, Baltimore, Johns Hopkins University Press, 1997 ; Robert J. Barro, Deteminants of Economic Growth, Cambridge, MIT Press, 1997 ; Rafael LaPorta, Florencio Lopez-de-Silane, Andrei Shleifer et Robert W. Vishni, « Legal Determinants of External Finance », Journal of Finance, 52, 1997, p. 1131-1150 ; Jonathon R. Hay et Andrei Shleifer, « Private Enforcement of Public Law : A Theory of Legal Reform », American Economic Review, 82 (2), 1998, p. 398-403 ; Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer et Robert W. Vishni, « Toward a Theory of Legal Reform », European Economic Review, 40 (3-5), 1996, p. 559-567.

76. Il s’agit d’attribuer une valeur chiffrée à des critères tels que l’adéquation du droit national aux besoins des investisseurs étrangers, la sécurité des contrats publics et privés, le respect des droits de propriété et le risque d’être exproprié par les autorités publiques, le légalisme et la compétence juridique des fonctionnaires, la menace représentée par la délinquance, l’ampleur de la corruption et des pratiques économiques informelles, la prévisibilité des décisions de justice, la confiance dans l’appareil judiciaire… Le projet Lex Mundi de la Banque mondiale (l’une des premières études comparatives de l’impact économique des différentes traditions juridiques), très critique à l’égard des systèmes de droit civil inspirés du modèle français, fonde ses analyses sur des appréciations subjectives de la lourdeur du traitement judiciaire de deux litiges : l’expulsion d’un locataire ne payant plus son loyer et le recouvrement des chèques sans provision (Veronica Taylor, « The Law Reform Olympics : Measuring the Effects of Law Reform in Transition Economies », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.). Les systèmes de common law sont présentés comme plus flexibles, garantissant une autonomie supérieure du droit privé vis-à-vis du droit public, encourageant davantage la prise de risque et les comportements concurrentiels, plus adaptés à des pays où le droit est en phase de reconstruction.

77. Outre les écueils bien connus liés au manque de fiabilité des données rassemblées sur chaque pays, à la plus ou moins grande pertinence des choix opérés au moment du codage, au degré de rigueur des contrôles effectués pour vérifier si les corrélations observées ne sont pas dues à l’action de variables dépendantes autres que celles envisagées par les chercheurs. Voir Kathryn Hendley, « The Rule of Law and Economic Development in a Global Era », in Austin Sarat (ed.), The Blackwell Companion to Law and Society, Oxford, Blackwell Publishers, 2004, p. 605-623 (p. 615).

78. Nicholas Mercuro et Steven G. Madena, Economics and the Law : From Posner to Post-Modernism, Princeton, Princeton University Press, 1997, p. 184-187.

79. Kerry Rittich, « Who’s Afraid of the Critique of Adjudication ? : Tracing the Discourse of Law in Development », Cardozo Law Review, 22 (3-4), 2001, p. 929-945 (p. 934) [Titre du numéro : Symposium. Critical Legal Studies (Début de Siècle) : A Symposium on Duncan’s Kennedy Critique of Adjudication].

80. David Kennedy, « Laws and Developments », in John Hatchard et Amanda Perry-Kessaris (eds.), Law and Development : Facing Complexity in the 21st Century, op. cit.; David M. Trubek (« Towards a Social Theory of Law : An Essay on the Study of Law and Development », op. cit., p. 37) pense au contraire que l’avantage du droit réside précisément en ce qu’il permet de convertir des enjeux politiques, dont le traitement pluraliste et démocratique risque de déstabiliser les régimes fragiles des PVD, en des enjeux techniques, moins mobilisateurs.

81. Frank Upham, « Mythmaking in the Rule of Law Orthodoxy », op. cit., p. 8.

82. Scott Newton, « Law and Development, Law and Economics and the Fate of Legal Technical Assistance », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

83. Thomas Carothers, « Promoting the Rule of Law Abroad : The Problem of Knowledge », Working Papers of the Carnegie Endowment for International Peace, op. cit.

84. Joseph R. Thome, « Heading South but Looking North : Globalization and Law Reform in Latin America », Wisconsin Law Review, 2000 (3), 2000, p. 691-712 (p. 700).

85. David M. Trubek, « The “Rule of Law” in Development Assistance : Past, Present and Future », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

86. Amy L. Chua, « Markets, Democracy, and Ethnicity : Towards a New Paradigm for Law and Development », op. cit.,  p. 6.

87. Katharina Pistor et Philip Wellons, The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development, Hong-Kong, Oxford University Press, 1999.

88. Tom Ginsburg, « Does Law Matter for Economic Development ? Evidence from East Asia »,  op. cit., p. 836-837.

89. Frank Upham, « Mythmaking in the Rule of Law Orthodoxy », op. cit., p. 13.

90. Pilar Domingo et Rachel Sieder (eds.), Rule of Law in Latin America : The International Promotion of Judicial Reforms, Londres, Institute of Latin American Studies, University of London, 2001 (chapter 6, conclusions, p. 142-164).

91. Neil S. MacFarlane, « Politics and the Rule of Law in the Commonwealth of Independent States », in Denis J. Galligan et Marina Kurkchiyan, Law and Informal Practices : The Post-Communist Experience, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 61-76 (p. 66-67).

92. Kathryn Hendley, « The Rule of Law and Economic Development in a Global Era », op. cit., p. 608-610.

93. Ibid.

94. D’une manière générale, les récipiendaires d’ATJ considèrent qu’il n’est pas légitime que les coopérants étrangers s’intéressent à d’autres secteurs de l’État que la fabrication du droit et le fonctionnement de la justice.

95. James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit., p. 252.

96. Richard Posner, « Creating a Legal Framework for Economic Development », The World Bank Research Observer, 13, 1998, p. 1-13.

97. Ces dispositions sont souvent qualifiées de « capital social » par les chercheurs (Katharina Pistor, « The Evolution of Legal Institutions and Economic Regime Change », dans The Annual Bank Conference on Development Economics in Europe on Governance, Equity and Global Markets, Paris, 21-23 juin 1999).

98. Richard E. Messick, « Judicial Reform and Economic Development : A Survey of the Issues », op. cit., p. 123.

99. Tom Ginsburg, « Does Law Matter for Economic Development ? Evidence from East Asia »,  op. cit., p. 839 ; Katharina Pistor et Philip Wellons, The Role of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development, op. cit.

100. Beatrice Weder, « Legal Systems and Economic Performance : The Empirical Evidence », in Malcolm Rowat, Malik H. Waleed et Maria Dakolias (eds.), Judicial Reform in Latin America and the Caribbean, op. cit., p. 21-26.

101. Par exemple, des sociétés de conseil et d’audit, des agences de notation, des compagnies d’assurance, des organisations professionnelles, des intermédiaires commerciaux, des organismes à caractère communautaire, des coopératives de crédit mutuel. Ces organisations participent à la régulation des marchés du crédit au moyen de l’élaboration de codes de déontologie et de standards de bonne gestion, de l’évaluation de la fiabilité des emprunteurs, de la diffusion d’informations concernant les clients qui n’ont pas rempli leurs engagements.

102. John Hewko, « Foreign Direct Investment : Does the Rule of Law Matter ? », Carnegie Working Papers (Rule of Law Series), 26, 2002.

103. Catherine Weaver, « The Discourse of Law and Economic Development in the World Bank », op. cit., p. 18-19.

104. Robert C. Ellickson, Order without Law : How Neighbours Settle Disputes, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1991.

105. Lawrence Tshuma, « The Political Economy of the World Bank’s Legal Framework for Economic Development », op. cit., p. 90.

106. Linn Hammergren, « Enhancing Cooperation in Judicial Reforms : Lessons from Latin America », dans Empowerment, Security and Opportunity through Law and Justice, World Bank Conference, Saint-Petersbourg, Russie, 8-12 juillet 2001, p. 4.

107. James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit., p. 9.

108. Frank Upham, « Mythmaking in the Rule of Law Orthodoxy », op. cit., p. 33.

109. David M. Trubek, Yves Dezalay, Ruth Buchanan et John R. Davis, « Global Restructuring and the Law : Studies of the Internationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas », op. cit., p. 478.

110. En l’absence de telles stratégies, les conseillers étrangers sont accueillis dans l’indifférence et se heurtent à une insurmontable résistance passive. Ainsi, l’échec relatif des efforts internationaux de diffusion des modes de résolution alternatifs des litiges s’explique par le fait qu’aucun acteur clé, au niveau local, ne pense avoir intérêt au développement de la conciliation : les avocats craignent de perdre des honoraires, les magistrats refusent de perdre le contrôle de certains types d’affaires et les parties ont peur que les résultats des procédures de médiation, qui n’ont pas la force de la chose jugée, ne soient pas appliqués. Voir Luis Salas, « From Law and Development to Rule of Law : New and Old Issues in Justice Reform in Latin America », in Pilar Domingo et Rachel Sieder (eds.), Rule of Law in Latin America : The International Promotion of Judicial Reforms, Londres, Institute of Latin American Studies, University of London, 2001, p. 17-47 (p. 28).

111. Bryant G. Garth, « Building Strong and Independent Judiciaries through the New Law and Development : Behind the Paradox of Consensus Programs and Perpetually Disappointing Results », op. cit., p. 14.

112. Yves Dezalay et Bryant G. Garth, « Multiple, Conflicting and Shifting Accountabilities in Law and Development », op. cit. Ces auteurs montrent, par exemple, comment l’implantation en Inde – à l’initiative de donateurs étasuniens – de centres de formation destinés à créer un groupe de juristes se consacrant à améliorer le sort des groupes sociaux défavorisés et à défendre les droits de l’homme a finalement abouti à renforcer la position des juristes au service des intérêts économiques nationaux et étrangers. Ces centres ont drainé de jeunes talents manquant de capital familial et social vers les facultés de droit américaines. Une fois leur diplôme obtenu, ces juristes n’ont pas fait le choix de consacrer leur carrière à la promotion de causes sociales, humanitaires ou d’intérêt public, mais ont préféré monnayer les compétences acquises aux États-Unis pour intégrer l’establishment indien du barreau, qui leur était auparavant inaccessible. Ils sont devenus des avocats d’affaires ou des consultants juridiques bien disposés vis-à-vis des États-Unis.

113. Stephen Holmes, « Can Foreign Aid Promote the Rule of Law ? », East European Constitutional Review, 8 (4), 1999.

114. Carol V. Rose, « The “New” Law and Development Movement in the Post-Cold War Era : A Vietnam Case Study », Law and Society Review, 32 (1), 1998, p. 93-140 (p. 102, p. 134).

115. Ibid., p. 130.

116. Veronica Taylor, « The Law Reform Olympics : Measuring the Effects of Law Reform in Transition Economies », op. cit.

117. Yves Dezalay et Bryant G. Garth, La mondialisation des guerres de palais : la restructuration du pouvoir d’État en Amérique latine entre notables du droit et « Chicago boys », Paris, Seuil, coll. « Liber », 2002, p. 31.

118. Ibid. p. 33.

119. Scott Newton, « Law and Development, Law and Economics and the Fate of Legal Technical Assistance », op. cit. L’implantation de conseils supérieurs de la justice en Amérique latine, telle qu’analysée par Linn Hammergren (« Do Judicial Councils Further Judicial Reform ? Lessons from Latin America », Working Papers of the Carnegie Endowment for International Peace, Rule of Law Series, 28, 2002), constitue une très bonne illustration des effets inattendus ou pervers engendrés par la généralisation, à l’échelle d’un continent, d’un type unique de solutions institutionnelles à l’ensemble des maux affectant la justice.

120. Kathryn Hendley, « The Rule of Law and Economic Development in a Global Era », op. cit., p. 612.

121. Stephen Holmes, « Can Foreign Aid Promote the Rule of Law ? », op. cit.

122. Veronica Taylor, « The Law Reform Olympics : Measuring the Effects of Law Reform in Transition Economies », op. cit.

123. Carol V. Rose, « The “New” Law and Development Movement in the Post-Cold War Era : A Vietnam Case Study », op. cit., p. 106.

124. Pilar Domingo et Rachel Sieder (eds.), Rule of Law in Latin America : The International Promotion of Judicial Reforms, op. cit., p. 144.

125. Gianmaria Ajani, « By Chance and Prestige : Legal Transplants in Russia and Eastern Europe », The American Journal of Comparative Law, 43 (1), 1995, p. 93-117 (p. 105).

126. Luis Salas, « From Law and Development to Rule of Law : New and Old Issues in Justice Reform in Latin America », op. cit., p. 40.

127. Thomas Carothers, « The Many Agendas of Rule-of-Law Reform in Latin America », op. cit., p. 14.

128. Yves Dezalay et Bryant G. Garth, « Multiple, Conflicting and Shifting Accountabilities in Law and Development », op. cit.

129. Luis Salas, « From Law and Development to Rule of Law : New and Old Issues in Justice Reform in Latin America », op. cit., p. 24.

130. Thomas Carothers, « Promoting the Rule of Law Abroad : The Problem of Knowledge », op. cit., p. 4 et p. 12.

131. Bryant G. Garth, « Building Strong and Independent Judiciaries through the New Law and Development : Behind the Paradox of Consensus Programs and Perpetually Disappointing Results », op. cit., p. 8.

132. Pilar Domingo et Rachel Sieder (eds.), Rule of Law in Latin America : The International Promotion of Judicial Reforms, op. cit., p. 146.

133. Ibid., p. 156.

134. Ibid. p. 146.

135. Milton J. Esman, « Strategies and Policies Drive the Law », dans Rethinking Law and Development : Socio-legal Perspectives, op. cit.

136. Stephen Holmes, « Can Foreign Aid Promote the Rule of Law ? », op. cit.

137. James A. Gardner, Legal Imperialism : American Lawyers and Foreign Aid in Latin America, op. cit., p. 24.

138. Kevin Davis et Michael J. Trebilcock, « What Role Do Legal Institutions Play in Development ? », op. cit., p. 9.

139. Katharina Pistor, « The Evolution of Legal Institutions and Economic Regime Change », op. cit., p. 4.

140. Patrick McAuslan, « In the Beginning was the Law… An Intellectual Odyssey », op. cit.